Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-02-2014, nr. 200.112.288-01

Het pensioenfonds heeft op 23 juli 2013 een akte uitlating met producties genomen.

Vervolgens heeft [appellant] op 3 september 2013 een antwoordakte, eveneens met producties, genomen.

Het pensioenfonds heeft op 17 september 2013 een nadere akte genomen.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof constateert dat in het dossier van [appellant] de laatstgenoemde akte van 17 september 2013 ontbreekt.

Het hof heeft bij tussenarrest primair het pensioenfonds om verduidelijking van zijn vordering en verdere standpunten verzocht. Hoewel het pensioenfonds een groot aantal producties heeft overgelegd moet het hof constateren dat niet op alle punten gevolg is gegeven aan het tussenarrest en dat het welles-nietes debat ook thans op een essentieel punt voortduurt. Het hof zal daar hierna op terugkomen.

De gevorderde premiebedragen

Het pensioenfonds heeft bij inleidende dagvaarding een totaalbedrag van € 26.281,78 in hoofdsom gevorderd. Dit bedrag is nader gespecificeerd in de conclusie van repliek onder de punten 7 en 8. Bij de akte van 23 juli 2013 zijn de onderliggende facturen en bijlagen overgelegd en in bijlage 12 in enig verband geplaatst. Alleen in het dossier van het pensioenfonds zit een leesbare bijlage 12. Het hof gaat ervan uit dat het pensioenfonds ook aan [appellant] een leesbare kopie (die zonder loep met maximale vergroting te lezen is) heeft verstrekt.

[appellant] heeft evenwel vanaf de conclusie van antwoord de juistheid van een groot aantal van de hierin betrokken premiebedragen aangevochten. Het pensioenfonds heeft dit verweer afgewimpeld met de stelling dat [appellant] zelf verantwoordelijk is voor de aanlevering van de juiste loongegevens via de portal van het pensioenfonds. Het hof heeft bij tussenarrest het pensioenfonds opgedragen om [appellant] nog eenmaal in de gelegenheid te stellen de benodigde gegevens in te dienen via dit portal. Het pensioenfonds heeft zich in zijn akte van 23 juli 2013 op dit punt in het geheel niet uitgelaten. [appellant] heeft in zijn akte aangegeven dat hij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld, waarop het pensioenfonds heeft geantwoord dat [appellant] niets van zich heeft laten horen. Het hof verwerpt de houding van het pensioenfonds. Bij het tussenarrest heeft het hof het pensioenfonds op dit punt een duidelijke opdracht gegeven, waaraan het pensioenfonds zich klaarblijkelijk niet heeft gehouden.

Dit leidt ertoe dat het hof nog immer niets kan zeggen over de materiële juistheid van de door het pensioenfonds gevorderde bedragen.

Het hof heeft in het tussenarrest ook reeds aangekondigd dat als partijen er in onderling overleg niet uit komen, het hof een accountant zal benoemen die een en ander dient uit te zoeken omtrent de hoogte van de premies die [appellant] in 2008 en 2009 voor haar personeel had dienen af te dragen. Het hof zal thans op die weg voortgaan en partijen verzoeken om zich uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n), alsmede de aan te deskundige(n) te stellen vragen. Het pensioenfonds zal met het voorschot van de kosten van dit deskundigenonderzoek worden belast. Het hof zal de partijen nog wel in de gelegenheid stellen om het in onderling overleg alsnog eens te worden over de materiële premieschuld over de betrokken jaren en daartoe de termijn voor de akte uitating benoeming deskundigen op iets ruimere termijn dan te doen gebruikelijk plannen teneinde hun een allerlaatste kans te bieden de aanzienlijke extra accountantskosten te vermijden.

Het beroep op verrekening met een creditnota van € 4.476,06

[appellant] heeft zich bij de conclusie van antwoord onder meer beroepen op verrekening van hetgeen zij nog aan het pensioenpremies aan het pensioenfonds verschuldigd zou zijn, met creditnota’s van het pensioenfonds. Het pensioenfonds heeft een groot aantal van de creditfacturen betrokken in het overzicht van de conclusie van repliek / productie 12 bij akte van 23 juli 2013, doch van de correctienota van 15 mei 2009 ad €  4.476,06 heeft het pensioenfonds gesteld dat die reeds in een andere procedure was verrekend. Het hof heeft in het tussenarrest aangegeven dat die redenering van het pensioenfonds voor het hof onnavolgbaar was.

Het pensioenfonds heeft thans bij haar akte van 23 juli 2013 het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten d.d. 17 maart 2009, zaak/rolnummer 364552 overgelegd. Het hof kan in dit vonnis – dat gaat over de premiefacturen 2006 en 2007 - geen enkele steun voor het standpunt van het pensioenfonds ontwaren. Reeds het feit dat het vonnis op 17 maart 2009 is gewezen vormt een aanwijzing dat daarbij niet een factuur van 15 mei 2009 kan zijn betrokken. Voor zover het pensioenfonds heeft bedoeld te stellen dat deze correctiefactuur in het incassotraject van dat vonnis is betrokken, ontbreekt daarvoor elke aanwijzing. Het hof moet er dan ook van uitgaan dat die correctiefactuur niet verrekend is en in deze procedure alsnog voor verrekening in aanmerking komt.

De verschuldigde rente

Het pensioenfonds heeft een renteberekening overgelegd, waarvan de juistheid door [appellant] is betwist. Bij zijn laatste akte stelt het pensioenfonds dat het gerechtigd is de wettelijke handelsrente in rekening te brengen, waarbij het fonds heeft verwezen naar artikel 3.2 van zijn uitvoeringsreglement.

Het fonds heeft twee reglementen in het geding gebracht, één dat geldt tot en met 2009 en één dat geldt vanaf 2010. Artikel 3.2 van dit reglement verschil in beide versies aanzienlijk.

In de oude versie staat:

Bij niet tijdige betaling van de verschuldigde premie of het van hem gevorderde voorschot is de werkgever door het enkel verloop van de termijn in verzuim. Het fonds is dan bevoegd te vorderen:

- Rente over het verschuldigde bedrag van de dag af dat het verschuldigde bedrag betaald had moeten zijn;

De rente wordt berekend naar het percentage van de wettelijke rente als bedoeld in boek 6, de artikelen 119 en 120 van het Burgerlijk Wetboek. (…)

In de nieuwe versie luidt dit:

Bij niet tijdige betaling van de verschuldigde premie is de werkgever door het enkele verloop van de termijn in verzuim. Het fonds is dan bevoegd te vorderen:

Bij inleidende dagvaarding heeft het pensioenfonds de wettelijke vertragingsrente gevorderd als bedoeld in artikel 6:119 BW

Het hof overweegt dat op grond van artikel 6:119a BW de daar bedoelde wettelijke rente is verschuldigd bij vertraging in de voldoening van een geldsom die voortvloeit uit een handelsovereenkomst. Een handelsovereenkomst wordt in dat artikel gedefinieerd als de overeenkomst om baat die tot stand is gekomen tussen één of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, of rechtspersonen.

De verplichting om premies af te dragen, voortvloeiende uit de Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds, kwalificeert niet als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De verwijzing in het oude reglement verwijst niet naar artikel 6:119a BW en bewerkstelligt niet de pensioenverplichting een handelstransactie wordt. Ook het nieuwe artikel 3.2 kan dat niet bewerkstelligen. Wel maakt het nieuwe artikel 3.2 dat het pensioenfonds aanspraak kan maken op een contractuele rente die qua hoogte gelijk is aan de wettelijke rente van artikel 6:119a BW.

In deze zaak heeft het pensioenfonds echter slechts de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW gevorderd. Op de contractuele rente van artikel 3.2 (nieuw) heeft zij nimmer op de juiste wijze aanspraak gemaakt; op die rente kan zij ook nimmer aanspraak maken over periodes die gelegen zijn vóórdat dat reglement van kracht werd, hetgeen het pensioenfonds in haar akte van 23 juli 2013 wel heeft gedaan. Verder laat het pensioenfonds ten onrechte ook rente over die facturen uit 2008 en 2009 ad infinitum doorlopen waarvoor later in dat jaar een creditfactuur is afgegeven. Na de correctiefactuur is slechts over het eventuele meerdere van de primaire factuur ten opzichte van de ter correctie verzonden creditfactuur nog rente verschuldigd en niet meer over de oorspronkelijke factuur.

Het erkende bedrag van € 7.701,12

[appellant] diende zich uit te laten over de reden waarom hij het door hem erkende bedrag niet aan het pensioenfonds heeft overgemaakt. [appellant] heeft aangeven dit niet te doen omdat de ervaring hem heeft geleerd dat het pensioenfonds betalingen niet afboekt op de door hem aangegeven posten, doch naar believen van het pensioenfonds op door haar berekende kosten- en rentefacturen. Het hof overweegt dat het pensioenfonds met die volgorde handelt overeenkomstig artikel 6:44 BW, uiteraard mits die kosten en de rente juist zijn berekend. Hiervoor is al overwogen dat het pensioenfonds de rente in ieder geval onjuist heeft berekend. [appellant] kan een andere wijze van imputatie aanwijzen, doch in dat geval is het pensioenfonds bevoegd om de gehele betaling te weigeren (artikel 6:44 BW, derde lid). Zover is het niet gekomen. De handelwijze die [appellant] hanteert heeft gevolgen voor de hoogte van de door de rechter toe te wijzen rente- en kosten, en mogelijk ook voor de proceskostenveroordeling.

De slotsom

Alvorens verder te beslissen zal het hof partijen verzoeken zich uit te laten over de te benoemen accountant als deskundige en de door hem te beantwoorden vragen, een en ander tenzij partijen alsnog tot een minnelijke regeling komen, mede aan de hand van wat in dit arrest is overwogen.

Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 25 maart 2014 teneinde het pensioenfonds in de gelegenheid te stellen bij akte aan het hof nadere informatie te verstrekken zoals onder 2.4 bedoeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. A.M. Koene en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 februari 2014.