Hof 's-Hertogenbosch, 26-01-2016, nr. HD 200.133.190, 01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op grond van artikel 2 lid 1 Wet Bpf 2000 kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder: de Minister) de deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds verplicht stellen voor een of meer bepaalde groepen van personen die in een bepaalde bedrijfstak werkzaam zijn. Bij Besluit Bekendmaking van de verplichtstelling tot deelneming in de stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg van 8 mei 1964 (Stcrt. 1964, nr. 89), zoals nadien meermaals gewijzigd, heeft de Minister gebruik gemaakt van deze bevoegdheid en deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds verplicht gesteld voor de in het Besluit genoemde categorieën van werknemers die in dienst zijn bij een onderneming in het beroepsvervoer over de weg. In dat besluit wordt bepaald welke (rechts)personen onder de werkingssfeer van het besluit vallen en wat onder beroepsvervoer verstaan wordt. De door [geïntimeerde] gedreven onderneming valt onder de werkingssfeer van dat besluit.

[geïntimeerde] is op grond van artikel 3 lid 1 van de Wet Bpf 2000 gehouden tot betaling van de voor zijn werknemers uit hoofde van de verplichte deelneming aan BPF verschuldigde premies. De verschuldigde premies worden berekend aan de hand van het loon van de werknemers zoals vastgesteld in het pensioenreglement. Een nadere uitwerking van de verplichtingen is door BPF vastgelegd in een uitvoeringsreglement. Tot en met het jaar 2009 gold een ander uitvoeringsreglement dan vanaf 2010.

BPF heeft in eerste aanleg, na eiswijziging, betaling gevorderd van [geïntimeerde] van € 36.900,25, waarvan € 34.795,57 aan hoofdsom, € 1.152,68 aan rente en € 952,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Daartoe heeft zij gesteld dat [geïntimeerde] te weinig premies aan haar had betaald. De hoofdsom heeft betrekking op de jaren 2009, 2010 en 2011. Over 2009 heeft BPF aanspraak gemaakt op € 20.186,10. Over 2010 heeft BPF aanspraak gemaakt op € 9.967,66. Over 2011 heeft BPF aanspraak gemaakt op € 4.641,81. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter € 4.641,81 toegewezen (het over 2011 gevorderde bedrag) en de overige vorderingen van BPF afgewezen onder compensatie van proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat [geïntimeerde] de verschuldigdheid van laatstgenoemd bedrag heeft erkend, zodat dat bedrag wordt toegewezen en dat BPF haar vorderingen, ondanks dat daartoe meer dan voldoende gelegenheid is geboden, onvoldoende inzichtelijk heeft gepresenteerd, zodat die vorderingen voor het overige worden afgewezen.

BPF is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van drie grieven heeft BPF in hoger beroep haar eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 30.137,65, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de vervaldag der afzonderlijke facturen tot aan de dag der voldoening en voorts dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van € 1.210,- ter zake buitengerechtelijke kosten, alsmede in de proceskosten van beide instanties en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2009

Bij memorie van grieven heeft BPF, onder verwijzing naar facturen, gesteld dat over 2009 de volgende bedragen in rekening zijn gebracht:

- € 31.092,50 ( bijlage 13C) aan basis pensioenpremie, te weten € 27.300,- (bijlage 13A) en € 3.792,50 (bijlage 13C);

- € 658,26 ( bijlage 13D) aan voorschot AIP, te weten € 620,- (bijlage 13B) en € 38,26 (bijlage 13D) aan voorschot AIP.

Het totaal bedraagt aldus € 31.750,76.

Daarvan is € 6.652,30 (bijlage 13E) en € 4.159,05 (bijlage 13F) gecrediteerd en € 7.405,65 door [geïntimeerde] betaald.

Zodoende resteert volgens BPF een vordering van € 13.533,76 over 2009.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (grotendeels) herhaald hetgeen hij reeds in eerste aanleg heeft aangevoerd.

Ten aanzien van de verschuldigde premies geldt het volgende.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] bij akte van 11 september 2012 Excel sheets in het geding gebracht waarop het pensioengevende salaris van de werknemers is vermeld. Volgens [geïntimeerde] wijkt die opgave niet af van de eerdere indiening van die sheets bij BPF. Het hof constateert dat voor diverse werknemers andere pensioengevende lonen worden vermeld dan de door BPF in hoger beroep overgelegde bijlage bij productie 13C. Naar aanleiding van die akte van [geïntimeerde] heeft BPF in eerste aanleg bij akte van 4 december 2012 gesteld dat [geïntimeerde] eindelijk de gegevens juist heeft aangeleverd en dat het gevolg daarvan is dat crediteringen hebben plaatsgevonden, die zijn verrekend met openstaande facturen en dat dit resulteert in een achterstand van € 20.186,10. Uit de bij die akte in het geding gebrachte producties kan het hof niet afleiden of en in welke mate dit de crediteringen betreffen die als bijlage 13E en 13F in hoger beroep zijn overgelegd. Kennelijk heeft BPF echter toen aanleiding gezien om met een hoger bedrag te crediteren dan € 6.652,30 (bijlage 13E) en € 4.159,05 (bijlage 13F), immers € 31.750,76 - € 6.652,30 en € 4.159,05 = € 20.939,41, terwijl BPF in die akte uitkwam op een resterend bedrag van € 20.186,10 (dus zonder rekening te houden met de door [geïntimeerde] gedane betalingen). Nu BPF in eerste aanleg zelf heeft gesteld dat [geïntimeerde] de gegevens juist heeft aangeleverd en zij voorts heeft gesteld dat dit leidt tot € 20.186,10 ter zake verschuldigde premies, zonder in hoger beroep uit te leggen waarom dit bedrag afwijkt van € 20.939,41, leidt dat tot het oordeel dat het hof laatstgenoemd bedrag - dat in hoger beroep als uitgangspunt moet dienen volgens BPF - onvoldoende inzichtelijk acht. Het hof zal dus als uitgangspunt nemen dat € 20.186,10 aan premies verschuldigd is.

Ten aanzien van de betaalde premies geldt het volgende.

Zoals hiervoor is vermeld, heeft BPF in hoger beroep gesteld dat zij ervan uitgaat dat [geïntimeerde] over 2009 € 7.405,65 heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft reeds in eerste aanleg gesteld dat zij meer dan dat bedrag heeft voldaan, namelijk € 8.322,16 (zie randnummer 5 conclusie van antwoord, randnummer 2 akte van 12 februari 2013). Bij conclusie van repliek heeft BPF onomwonden erkend dat [geïntimeerde] laatstgenoemd bedrag heeft voldaan. BPF heeft zelf gesteld dat dit tussen partijen in confesso is. Dat heeft tot gevolg dat BPF daar in hoger beroep niet zonder toelichting, die zij niet heeft gegeven, op terug kan komen.

Het hof gaat er dus vanuit dat [geïntimeerde] over het jaar 2009 € 8.322,16 heeft voldaan.

Het hof komt tot de slotsom dat over 2009 € 11.863,94 toewijsbaar is (€ 20.186,10 -/- € 8.322,16).

2010

Bij memorie van grieven heeft BPF gesteld dat aanvankelijk ambtshalve € 27.924,- is opgelegd (12 x € 2.327,-). Deze nota’s zijn volgens BPF allemaal gecrediteerd, omdat [geïntimeerde] volgens BPF kort na de loontijdvakken toch loongegevens heeft aangeleverd zodat alsnog de juiste premies berekend konden worden. In totaal is volgens BPF € 20.295,61 aan nota’s in rekening gebracht (bijlage 16) en is € 9.684,70 betaald, zodat nog € 10.610,91 door BPF wordt gevorderd.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, aangevoerd dat volgens de accountant € 19.623,68 verschuldigd is en dat € 14.010,- is betaald.

Ten aanzien van de verschuldigde premies geldt het volgende.

Uit de door [geïntimeerde] bij akte van 11 september 2012 in het geding gebrachte productie 20 blijkt dat, zo begrijpt het hof, de stelling van [geïntimeerde] dat een lager bedrag aan premies is verschuldigd, berust op het standpunt dat BPF een onduidelijk en mogelijk te hoog premiepercentage zou hanteren. Volgens [geïntimeerde] heeft BPF voor het basispensioen een premie berekend van 30,7% van de pensioengrondslag en voor de AOP 0,65%, terwijl dit volgens eigen mededelingen van BPF zou moeten zijn 28,34% en 0,6%.

Het hof constateert dat uit de bijlagen bij de als bijlage 16 in hoger beroep door BPF overgelegde premienota’s volgt dat BPF heeft gerekend met 30,7%. BPF heeft geen toelichting gegeven op de gehanteerde premiepercentages. Het hof wenst van BPF duidelijkheid te verkrijgen over de verschuldigde premiepercentages, onder overlegging van stukken waaruit haar standpunt blijkt.

Ten aanzien van de betaalde premies geldt het volgende.

BPF heeft in hoger beroep gesteld welke betalingen zij op welke data van [geïntimeerde] heeft ontvangen. Dat overzicht komt exact overeen met hetgeen BPF daarover in eerste aanleg heeft gesteld (zie productie 2 bij de akte van BPF van 4 december 2012). Reeds bij conclusie van antwoord (randnummer 9 en productie 16) had [geïntimeerde] gesteld € 14.010,- aan premies te hebben voldaan. Dat heeft [geïntimeerde] na de akte van BPF van 4 december 2012 nog eens herhaald in zijn akte van 12 februari 2013 en de daarbij horende productie 21. Het verschil betreft een volgens [geïntimeerde] op 23 augustus 2010 door hem gedane betaling van € 6.981,-. [Het hof constateert dat dit exact het verschil is tussen de berekeningen van partijen. In de berekening van [geïntimeerde] was nog niet opgenomen de betaling van € 328,70 en € 2.327,- die BPF wel in haar berekeningen heeft opgenomen.]

[geïntimeerde] zal conform zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot bewijslevering. Gelet op het feit dat het verschil uitsluitend betrekking heeft op een door [geïntimeerde] gedane betaling van € 6.981,- behoeft alleen die betaling te worden bewezen door [geïntimeerde] .

Het hof komt tot de slotsom dat BPF nader inzicht dient te geven in de hoogte van verschuldigde premies vanwege onduidelijkheid over de premiepercentages en dat [geïntimeerde] de door hem gestelde betaling van € 6.981,- dient te bewijzen.

2011

Bij memorie van grieven heeft BPF aanspraak gemaakt op € 5.992,98 en daartoe aangevoerd dat aan ambtshalve nota’s € 79.118,- is opgelegd, dat daarvan € 75.626,59 is gecrediteerd, dat op 20 juni 2012 nog op basis van aanvullende loongegevens een aanvullende premienota in rekening is gebracht van € 174,57 en op 24 oktober 2012 een aanvullende premienota van € 2.327,-, dus dat in totaal € 5.992,98 verschuldigd is.

BPF heeft in hoger beroep als bijlage 18 een overzicht in het geding gebracht van alle premienota’s en alle creditnota’s. Al die nota’s heeft BPF in het geding gebracht (bijlagen 19 tot en met 22). Het hof constateert dat het overzicht volledig overeenkomt met die nota’s, op één vermelding na: premienota [premienota] van € 2.327,- wordt op het overzicht aangeduid met nummer [creditnota] . Voor de berekening heeft dat geen gevolg.Juist deze nota is volgens BPF ten onrechte met een te hoog bedrag gecrediteerd, zodat dit met een factuur van 24 oktober 2012 is gecorrigeerd (bijlage 22). In de memorie van grieven wordt (de juiste) premienota genoemd ( [premienota] ). Het in het overzicht van bijlage 18 verkeerd genoemde notanummer dient derhalve te worden beschouwd als een verschrijving.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep de juistheid van de berekening van de premies onvoldoende betwist. Hij heeft niet veel méér aangevoerd dan dat niet inzichtelijk is waarom BPF thans op een hoger bedrag aanspraak maakt dan in eerste aanleg. Het hof is van oordeel dat, nu BPF in hoger beroep alle nota’s en creditnota’s in het geding heeft gebracht, het voor [geïntimeerde] voldoende inzichtelijk moet zijn waarom BPF in hoger beroep aanspraak maakt op een hoger bedrag dan in eerste aanleg.

Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, acht het hof hetgeen BPF in eerste aanleg in haar akte van 4 december 2012 heeft gesteld, geen gerechtelijke erkentenis waarop BPF in hoger beroep niet kon terugkomen. In die akte heeft BPF gesteld: “Eiseres [hof: BPF] breng[t] ook een overzicht in het geding over het premie jaar 2011. Daaruit blijkt dat gedaagde [hof: [geïntimeerde] ] over dat jaar nog dient te voldoen € 4.641,81 (prod. 3). In de akte van gedaagde van 11 september 2012 stelt deze het met de berekening over 2011 (…) eens te zijn.”. Dat BPF heeft gesteld dat [geïntimeerde] het daarmee eens was, betekent niet zonder meer dat BPF niet zelf op dat bedrag in hoger beroep kon terugkomen. Hoger beroep is immers ook bedoeld om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Bovendien is het volgende van belang. Het hiervoor weergegeven citaat in die akte van BPF was een reactie op een in eerste aanleg door [geïntimeerde] in het geding gebrachte brief van zijn accountant, waarin het volgende wordt vermeld: “Deze fout ligt bij ons… Concluderende kunnen wij stellen, dat de nota’s over 2011 van Pensioenfonds correct zijn en dat daarmede de Jaarpremie Basispensioen euro 5.868,70 bedraagt en de Jaarpremie AOP 124,28.” (productie 20 bij akte van 11 september 2012). Het hof constateert dat de laatstgenoemde bedragen samengeteld uitkomen op € 5.992,98, zijnde het bedrag waarop BPF in hoger beroep aanspraak maakt. Daaruit dient te worden afgeleid dat hetgeen BPF in eerste aanleg in haar akte van 4 december 2012 heeft gesteld, kennelijk op een vergissing berustte. Gelet op de door de accountant van [geïntimeerde] zelf opgestelde berekening, had dat [geïntimeerde] duidelijk moeten zijn.

Het hof komt tot de slotsom dat over 2011 € 5.992,98 toewijsbaar is.

Wettelijke rente

BPF heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 30.137,65 vanaf de vervaldag van de afzonderlijke facturen.

De wettelijke handelsrente is niet verschuldigd over het nog toe te wijzen bedrag ter zake premies 2009. Immers, in artikel 3.2 lid 2 van het uitvoeringsreglement 2009 is bepaald dat de rente wordt berekend naar het percentage van de wettelijke rente als bedoeld in boek 6, de artikelen 119 en 120 van het BW. Over 2009 is dus wel wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd en dat is - als zijnde het mindere - wel toewijsbaar. In artikel 3.2 lid 2 van het uitvoeringsreglement 2010 wordt wel verwezen naar artikel 119a BW, zodat de wettelijke handelsrente wel verschuldigd is over de achterstallige premies 2010 en 2011.

Het is het hof niet duidelijk vanaf welke data BPF aanspraak maakt op de wettelijke (handels)rente. BPF heeft de wettelijke (handels)rente gevorderd vanaf de afzonderlijke facturen, maar gelet op de veelheid van facturen die later weer zijn gewijzigd, wenst het hof hierover een nadere toelichting te verkrijgen (per ieder moment waarop aanspraak wordt gemaakt op wettelijke (handels)rente).

[geïntimeerde] meent kennelijk dat hij vanwege de onzorgvuldigheid van BPF in het administreren in het geheel geen rente verschuldigd is geworden. Het hof volgt [geïntimeerde] daarin niet. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [geïntimeerde] nog substantiële bedragen aan BPF verschuldigd is en dat dit [geïntimeerde] (gelet op de brieven van zijn accountant) reeds lange tijd bekend was of had moeten zijn. [geïntimeerde] is dus wettelijke (handels)rente verschuldigd. Slechts de ingangsdata staan thans nog niet vast, maar die liggen - anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd - op een eerder moment dan het arrest van het hof of nieuwe facturatiedata.

Buitengerechtelijke incassokosten

BPF heeft aanspraak gemaakt op € 1.210,- ter zake buitengerechtelijke kosten.

Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde] aldus dat hij het beroep van BPF op artikel 3.2 van de uitvoeringsreglementen 2009 en 2010 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht, vanwege de wijze van administreren door BPF en vanwege het niet, althans niet op adequate wijze ingaan op de door [geïntimeerde] verstrekte informatie.

Het hof zal de beslissing over de buitengerechtelijke kosten aanhouden.

Slotsom

BPF zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte zich uit te laten over de hoogte van de premiepercentages in 2010 (rov. 3.13) en over de ingangsdata van de wettelijke (handels)rente (rov. 3.23).

[geïntimeerde] zal worden toegelaten tot bewijslevering van de door hem op 23 augustus 2010 gedane betaling van € 6.981,- ter zake premies over het jaar 2010 (rov. 3.14). Omdat schriftelijke bewijslevering voor de hand ligt, zal [geïntimeerde] in de gelegenheid worden gesteld om een akte te nemen waarmee hij betalingsbewijzen in het geding kan brengen. Wanneer hij niet over schriftelijk bewijsmateriaal beschikt of kan beschikken, dan dient [geïntimeerde] bij akte mede te delen of hij bewijs wil leveren door middel van getuigen, met opgave van aantal en namen van de te horen getuigen.

De zaak zal worden verwezen naar de rol om beide partijen in de gelegenheid te stellen een akte te nemen, waarna partijen met een antwoordakte kunnen reageren op elkaars akte.

Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging om ter voorkoming van verdere kosten het geschil in onderling overleg op te lossen en deze procedure te beëindigen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 29 september 2015 voor akte aan de zijde van beide partijen met de hiervoor in rov. 3.28 en 3.29 vermelde doeleinden, waarna beide partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld bij antwoordakte te reageren op elkaars akte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M. van Ham en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2015.

griffier rolraadsheer