Hof 's-Hertogenbosch, 06-09-2016, nr. 200.155.020, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In eerste aanleg heeft de stichting de veroordeling van Jamada gevorderd – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – tot betaling van € 18.735,09 waaronder € 968,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2013 tot de voldoening en tot betaling van de te liquideren proceskosten.

Aan deze vordering legt de stichting, kort samengevat, ten grondslag dat Jamada facturen met betrekking tot verschuldigde pensioenpremies onbetaald gelaten heeft.

Jamada voert, kort samengevat, als verweer aan dat zij de facturen, waarvan de stichting in deze procedure betaling vordert, al betaald heeft en dat een veroordeling in de buitengerechtelijke incassokosten en vergoeding van de vertragingsrente ook moet worden afgewezen vanwege de chaotische presentatie van cijfers, facturen en claims van de stichting.

In het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van de stichting deels toegewezen en Jamada veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.254,94 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2013 tot de datum van volledige voldoening, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De stichting voert in hoger beroep zes grieven aan.

Daarnaast heeft zij haar eis gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep het vonnis waarvan beroep te vernietigen voor zover daarbij haar vordering is afgewezen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

I. Jamada te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 12.361,77 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf22 augustus 2014 tot aan de dag der algehele voldoening; alsmede

II. Jamada te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 968,00 ter zake buitengerechtelijke kosten; alsmede

III. Jamada te veroordelen in de kosten van beide instanties, de BTW over de verschuldigde deurwaarderskosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot de dag van volledige betaling; alsmede

IV. Jamada te veroordelen in de na het arrest ontstane kosten, begroot op:

Voordat het hof de grieven bespreekt, gaat het eerst in op het verweer van Jamada dat de stichting in de gedingstukken telkens wisselende bedragen noemt als hoofdsom van haar vordering. Volgens Jamada is de vordering zo onduidelijk dat zij daardoor in haar verdediging is geschaad. Daarnaast stelt Jamada dat de stichting geen grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde hoofdsom van € 19.807,00 of haar eis heeft vermeerderd, zodat als uitgangspunt bij de berekening uitgegaan moet worden van een hoofdsom zoals door de kantonrechter vastgesteld van € 19.807,00.

Het hof stelt voorop dat de stichting haar vordering in diverse stadia van deze procedure verschillend heeft toegelicht. Die verschillen vinden hun oorsprong echter in de al dan niet in de “oorspronkelijke hoofdsom” verwerkte bijschrijvingen en betalingen. Een en ander neemt niet weg dat de stichting haar vordering en de gronden waarop zij berust in hoger beroep voldoende duidelijk heeft toegelicht. Ook gelet op het uitvoerige verweer van Jamada is voor haar duidelijk geweest waartegen zij zich had te verweren. Naar het oordeel van het hof is Jamada niet onredelijk in haar verdediging bemoeilijkt. Het hof verwerpt dan ook het verweer van Jamada inhoudend dat als vertrekpunt voor de berekening het bedrag van € 19.807,00 moet worden genomen.

Evenmin slaagt het beroep van Jamada op het gezag van gewijsde, althans voor zover het gaat om het vertrekpunt voor de berekening. Immers, anders dan Jamada kennelijk meent, heeft de vordering van de stichting geen betrekking op de periode januari 2009 tot augustus 2011. De gevorderde premies zien op de periode daarna.

De grieven 1, 2 en 4 betreffen in de kern genomen alle de vaststelling van de gevorderde hoofdsom en van de daarop in mindering te brengen bedragen, hetzij vanwege betalingen door Jamada, hetzij vanwege crediteren door de stichting. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

De stichting maakt in hoger beroep aanspraak op betaling van een bedrag in hoofdsom van € 12.361,77 dat als volgt is samengesteld: het totaalbedrag van € 21.004,10 van de premiefacturen die als bijlage 7 bij de memorie van grieven zijn overgelegd (producties 2 tot en met 9 bij de inleidende dagvaarding), minus het totaalbedrag van€ 6.818,48 van de van Jamada op die facturen ontvangen betalingen, plus het bedrag van€ 2.942,54 van de wettelijke handelsrente tot en met 21 augustus 2014, minus het bedrag van € 4.766,39 van de betaling van Jamada op 21 augustus 2014.

De stichting heeft als bijlage 15 bij de memorie van grieven een door haar vervaardigd overzicht in het geding gebracht van alle door haar met ingang van 27 november 2009 aan Jamada verzonden facturen, de daarop door Jamada verrichte betalingen en de wijze waarop de betalingen zijn afgeboekt.

Jamada voert kort gezegd als verweer dat de stichting niet voldaan heeft aan de (verhoogde) stelplicht en dat de facturen zijn betaald.

Het hof overweegt het volgende. De verschuldigdheid van de facturen waarvan de stichting in deze procedure de betaling vordert, is door Jamada niet betwist. Vaststaat dus dat Jamada deze facturen moet betalen. Jamada voert als bevrijdend verweer dat zij de verschuldigde factuurbedragen heeft voldaan, hetzij als gevolg van betalingen, hetzij als gevolg van bijschrijvingen door de stichting. De stelplicht en de bewijslast van haar stelling dat de facturen zijn voldaan, berust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op Jamada.

Jamada heeft haar verweer dat de facturen zijn betaald als volgt onderbouwd:

De stichting heeft deze stellingen van Jamada gemotiveerd betwist door onder meer eerder genoemd overzicht in hoger beroep in het geding te brengen.

Ad i.

Gelet op de duidelijke toelichting van haar vordering door de Stichting, had van Jamada een duidelijk gemotiveerd verweer verwacht mogen worden met betrekking tot de door haar gestelde betalingen en bijschrijvingen. Een dergelijk verweer voert Jamada niet.

Uit de overgelegde producties HB3 tot en met HB5 en productie 2 bij de conclusie van antwoord blijkt niet dat Jamada betaald heeft op de facturen waarvan de stichting nu betaling vordert. Integendeel, afgaande op de in die producties genoemde omschrijvingen zagen de betalingen juist op andere facturen.

Nu Jamada geen verband aangeeft tussen haar betalingen en de facturen, vindt haar stelling, dat zij de facturen heeft betaald, geen steun in hetgeen zij ter onderbouwing naar voren heeft gebracht.

Voor de betalingen genoemd onder (a) en (b) in punt 4.4.6. van de memorie van antwoord komt daar bij dat het gaat om betalingen gelegen vóór de datum van de oudste factuur waarvan nu betaling wordt gevorderd. Daarmee is het onwaarschijnlijk dat de betalingen zien op de betreffende facturen.

Voor de door Jamada gestelde betalingen onder (c) en (d) in punt 4.4.6. van de memorie van antwoord heeft het volgende te gelden.

Niet in geschil is dat Jamada op 25 oktober 2011 een bedrag van € 5.351,88 aan de stichting heeft betaald. De stichting heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat zij van dit bedrag een bedrag van € 4.855,87 heeft aangewend ter voldoening van factuur 10067880. Jamada heeft dit niet betwist. Sterker: in punt 4.4.9. van de memorie van antwoord erkent Jamada dat de stichting de onder (d) gestelde betaling van € 4.855,87 in mindering heeft gebracht op die factuur én vermindert zij het bedrag van de niet verwerkte betalingen door de Stichting dienovereenkomstig. Het restant van € 496,01 is, zo volgt uit het overzicht, door de stichting aangewend ter voldoening van factuur 10046855.

Niet gebleken is dan ook, dat naast de betaling van € 5.351,88 ook nog een betaling van€ 4.855,87 heeft plaatsgehad. De betaling van € 5.351,88 is in het overzicht verwerkt.

Voor de betaling onder (e) in punt 4.4.6. van de memorie van antwoord geldt dat de stichting haar vordering in hoger beroep heeft verminderd met deze betaling.

Voor de betaling onder (f) in punt 4.4.6. van de memorie van antwoord geldt dat Jamada geen betalingsbewijs heeft overgelegd. Gelet op de betwisting van de ontvangst had Jamada een betalingsbewijs in het geding moeten brengen. Zij kon niet volstaan met haar aankondiging dat zij bereid is daartoe alsnog over te gaan (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077).

Ad ii.

Het hof zal rekening houden met een betaling van Jamada van € 644,59. Tijdens het pleidooi van 11 december 2015 is door de stichting verklaard dat zij slechts met een bedrag van € 42,23 als betaling op de facturen rekening heeft gehouden en het restant groot € 602,36 op de incassokosten heeft afgeboekt, gelet op een betalingsregeling die Jamada getroffen zou hebben. Jamada heeft dit ter terechtzitting van het hof tegengesproken, terwijl van een betalingsregeling niet is gebleken.

Ad iii

Het hof zal geen rekening houden met de vorderingen die Jamada stelt te hebben op de stichting.

De stichting heeft het bedrag van € 2.714,33 van de creditnota van 26 juli 2012 al in mindering gebracht op de vordering.

Voor het bedrag van € 3.144,86 dat betrekking heeft op de creditnota van 1 augustus 2011 van € 7.911,25 doet Jamada, zo begrijpt het hof, een beroep op het gezag van gewijsde van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Heerlen van 27 juni 2012. Dat gaat echter niet op. Immers, uit het vonnis blijkt dat met die creditnota toen rekening is gehouden, deels met een toen gevorderde factuur en deels met een toen niet (maar ook nu niet) gevorderde factuur. Met andere woorden, uit dat vonnis blijkt dat met die creditnota al eerder rekening is gehouden, zodat die creditnota niet nu wederom op de onderhavige vordering in mindering kan worden gebracht.

De stichting heeft in hoger beroep aangetoond dat het bedrag van € 2.492,93 dat Jamada op

2 maart 2012 betaalde op factuur 10201915 is aangewend ter voldoening van factuur 10263021. De stichting brengt deze betaling op de factuur in mindering op haar vordering. Verder heeft de stichting aangetoond dat het bedrag van € 1.246,47 dat Jamada op

15 december 2011 betaalde op factuur 10201915 is aangewend voor die factuur. Er bestaat dan ook geen aanleiding rekening te houden met een vordering van € 1.246,47 van Jamada op de stichting.

Nu Jamada verder niet stelt op grond van welke (verdere) betalingen en/of bijschrijvingen de facturen zijn betaald, komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt.

Nu niet is gebleken dat Jamada de facturen heeft voldaan, kan de hoofdsom worden toegewezen als gevorderd, met dien verstande dat in verband met hetgeen in 6.15. is overwogen daarop in mindering moet worden gebracht een bedrag van € 602,36 en de in de vordering begrepen vertragingsrente over dat bedrag van € 214,56 (berekend over de periode vanaf 8 oktober 2010 tot en met 21 augustus 2014).

De grieven 1, 2 en 4 slagen in zoverre.

Met grief 5 komt de stichting op tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en tegen de vastgestelde vertragingsrente.

De stichting voert aan dat zij op grond van primair art. 3.2 van het toepasselijke Uitvoeringsreglement en subsidiair art. 6:96 lid 2 sub c BW aanspraak kan maken op een bedrag van € 968,-- in verband met buitengerechtelijke incassokosten. Jamada voert ten verwere aan dat geen sprake is van buitengerechtelijke werkzaamheden anders dan ter instructie van de zaak. Tenslotte voert zij aan dat zij op grond van de toepasselijke staffel slechts een bedrag van € 363,-- verschuldigd is.

Het hof overweegt het volgende.Art. 3.2 van het Uitvoeringsreglement bepaalt het volgende:

1. Bij niet tijdige betaling van de verschuldigde premie is de werkgever door het enkele verloop van de termijn in verzuim. Het fonds is dan bevoegd te vorderen:(…)- vergoeding van de buitengerechtelijke invorderingskosten (…)2. (…) De buitengerechtelijke invorderingskosten worden vastgesteld conform de in Bijlage A van dit Uitvoeringsreglement opgenomen staffel (…).

De in Bijlage A van het Uitvoeringsreglement opgenomen staffel incassokosten d.d. 1-4-2011 vermeldt dat bij een verschuldigde hoofdsom plus rente van € 10.000,-- tot € 20.000,-- incassokosten ex BTW van € 800,-- zijn verschuldigd en € 952,-- inclusief BTW).

Naar het oordeel van het hof heeft Jamada de door de stichting gestelde buitengerechtelijke incassowerkzaamheden onvoldoende gemotiveerd betwist. Zo heeft de stichting aangevoerd dat zij haar vordering op Jamada in handen heeft gesteld van VFI en de werkzaamheden hebben bestaan uit onder meer het verzenden van meerdere aanmaningen en sommaties, het voeren van (inhoudelijke) correspondentie alsmede het voeren van diverse telefoongesprekken. De stichting verwijst naar producties 10 en 11 bij dagvaarding in eerste aanleg en naar het overzicht van gespreksnotities en sommaties overgelegd als productie 2 bij conclusie van repliek, waarin gespecificeerd staat aangegeven op welke dag welke telefoongesprekken (en pogingen daartoe) hebben plaatsgevonden.

In dat licht bezien is de enkele betwisting door |Jamada dat geen sprake is geweest van andere incassowerkzaamheden dan ter instructie van de zaak onvoldoende gemotiveerd.

Gelet op de hiervoor weergegeven bepaling in het Uitvoeringsregelement en de op grond van Bijlage A toepasselijke staffel is de vordering van de stichting toewijsbaar tot een bedrag ad € 800,-- exclusief BTW.

De vertragingsrente zal het hof toewijzen als gevorderd. Daaraan staat niet in de weg, zoals door Jamada is aangevoerd, dat de overeenkomst van partijen geen handelsovereenkomst betreft. De stichting is immers op grond van artikel 3.2. van het Uitvoeringsreglement bevoegd om bij niet tijdige betaling van de verschuldigde premie of van het gevorderde voorschot over het verschuldigde bedrag rente te vorderen, die wordt berekend naar het percentage van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Haar stelling dat het Uitvoeringsreglement niet bindend is, is door Jamada verder niet toegelicht, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat.

Grieven 3 en 6 hebben naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven.

Het voorgaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven.

Het hof ziet aanleiding de proceskosten in eerste aanleg van de stichting voor haar rekening te laten. Deze kosten zijn naar het oordeel van het hof nodeloos veroorzaakt, nu de stichting nagelaten heeft de kantonrechter op overzichtelijke wijze van alle feitelijke gegevens te voorzien, waarover zij op dat moment beschikte.

Het hof zal Jamada als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de stichting zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 93,80

– griffierecht € 1.920,00

totaal verschotten € 2.013,80

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3 punten x € 894,00 € 2.682,00

De door de stichting gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal, evenals de door de stichting gevorderde nakosten, op de na te melden wijze worden toegewezen.