Rb. Noord-Holland, 04-03-2015, nr. 2571133 / CV EXPL 13-13294

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton – locatie Haarlem

zaak/rolnr.: 2571133 / CV EXPL 13-13294

datum uitspraak: 4 maart 2015

inzake

de stichting STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG

te Amsterdam

eiseres in conventie

verweerster in voorwaardelijke reconventie

hierna te noemen Bpf

gemachtigde: prof. dr. mr. E. Lutjens

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DHL EXPRESS (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Schiphol

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DHL INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Schiphol

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DHL AVIATION (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Schiphol

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Eindhoven

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EXCELL GROUP HOLDINGS (NEDERLAND) B.V., gevestigd te Eindhoven

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Eindhoven

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DANZAS FASHION B.V., gevestigd te Tiel

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DHL FREIGTH SERVICES (NETHERLANDS) B.V. , gevestigd te Oss

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V. , gevestigd te Eindhoven

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DHL SUPPLY CHAIN (NEHERLANDS) B.V., gevestigd te Eindhoven

gedaagden in conventie

eiseressen in voorwaardelijke reconventie

hierna gezamenlijk te noemen DHL, respectievelijk de DHL-ondernemingen

gemachtigde mr. O.F. Blom

Bij tussenvonnis van 3 september 2014 heeft de kantonrechter op verzoek van DHL pleidooi bepaald. Het pleidooi is gehouden op 4 februari 2015 voor een meervoudige kamer, bestaande uit de in dit vonnis genoemde kantonrechters. Partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen partijen voor het overige naar voren hebben gebracht. Vonnis is bepaald op vandaag.

Artikel 35 lid 6 luidt als volgt: “Uitbetaling van de onregelmatigheidstoeslag vindt eenmaal per maand plaats.”

4. Artikel 16 lid 2 van de cao DHL Logistics luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“De TOW wordt toegekend voor het feitelijk werken op de volgende onregelmatige tijden: […] De betaling van de TOW zal plaats vinden met de salarisbetaling over de maand volgend op die waarin zij werd verworven.”

5. De DHL-ondernemingen zijn met hun werknemers overeengekomen dat over de TOW geen pensioenpremie wordt afgedragen.

6. Tot 1 januari 2006 was de pensioenregeling van de DHL-ondernemingen ondergebracht bij de Pensioenstichting Transport (hierna: PST). DHL droeg tot die datum geen pensioenpremie aan PST af over de TOW.

7. Sinds 1 januari 2006 zijn de DHL-ondernemingen aangesloten bij Bpf, de onder 1 t/m 4 en 7 t/m 10 genoemde DHL-ondernemingen op basis van de verplichte deelneming op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (hierna:

Wet Bpf 2000) en de onder 6 en 7 genoemde DHL-ondernemingen op basis van op

9 december 2009 gesloten uitvoeringsovereenkomsten.

8. In een verslag van 24 mei 2007 van een beleidswerkgroep van vertegenwoordigers van (onder meer) Bpf en DHL - hierna: de Beleidswerkgroep - is het volgende opgenomen: “DHL dient het pensioengevend loon op te geven aan Pensioenfonds Vervoer.” In artikel 2.3.1 van de handleiding PLATO Goederenvervoer & Kraanvervoer 2006 (hierna: PLATO) is vermeld welke gegevens dit betreft, te weten:

9. DHL dient ingevolge het door Bpf gehanteerde Pensioenreglement I (hierna:

het Pensioenreglement) over de zogenoemde pensioengrondslag voorschotpremies aan Bpf te betalen voor de bij haar in dienst zijnde werknemers.

10. Artikel 2.1 van het Pensioenreglement bepaalt dat onder pensioengrondslag dient te worden verstaan: “het […] tot een jaarbedrag herleide loon […] met een maximum en verminderd met een franchise”. Artikel 2.2 lid 1 van het Pensioenreglement geldend vanaf 1 januari 2006,

bepaalt dat onder loon voor de deelnemer wordt verstaan: “het op datum van vaststelling van de pensioengrondslag voor de deelnemer geldende functieloon vermeerderd met de vakantietoeslag, de toeslag voor de gewerkte overuren […] en eventuele ploegen- en onregelmatigheidstoeslag.” en in artikel 2.2 van het vanaf 1 januari 2013 geldende Pensioenreglement is bepaald dat onder loon wordt verstaan:

“a. (…)

e. eventuele ploegen- en onregelmatigheidstoeslag”.

11. Volgens artikel 1.1 van het door Bpf gehanteerde Uitvoeringsreglement wordt onder pensioenovereenkomst verstaan “Hetgeen tussen CAO-partijen is overeengekomen met betrekking tot pensioen zoals kan blijken uit een cao, een protocol, of het pensioenreglement”.

12. Ingevolge het Uitvoeringsreglement dient de werkgever de premienota te voldoen binnen 14 dagen na ontvangst daarvan (art. 3.1 lid 4) en is wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover verschuldigd vanaf de vervaldatum van de premie (art. 3.2 lid 1 j° lid 2). Op grond van artikel 3.2 lid 2 is de werkgever bij uitblijven van betaling buitengerechtelijke kosten verschuldigd, waarvan de hoogte is gerelateerd aan de verschuldigde premie.

13. Tot 2010 werd de administratie van Bpf gevoerd door Syntrus Achmea (hierna: Syntrus). Vanaf 2010 voert TKP Pensioen B.V. (hierna: TKP) de administratie.

14. Partijen hebben vanaf 2010 discussie gevoerd over de vraag of de TOW behoort tot het pensioengevend loon in de zin van het Pensioenreglement. Bij brief van 15 september 2010 heeft DHL het volgende aan Bpf meegedeeld: “In de discussie over het al of niet pensioengevend zijn van de onregelmatigheidstoeslag […] handhaven wij ons standpunt dat deze toeslag niet pensioengevend is. […] Tot 1 januari 2006 was deze toeslag niet pensioengevend volgens de tot dat moment geldende ondernemingspensioenregeling bij Pensioenstichting Transport. […] In verband met de genoemde overgang per 1 januari 2006 naar het Bpf heeft intensief overleg plaatsgevonden met het Bpf/Syntrus. […] Dit overleg heeft geresulteerd in de goedkeuring van de toenmalige uitvoerder dat de DHL ondernemingen de pensioengevende bestanddelen konden worden aangeleverd op de wijze zoals deze voor de overgang naar het Bpf gebruikelijk was.”

15. Eveneens op 15 september 2010 heeft Syntrus onder meer het volgende aan Bpf geschreven: “Syntrus Achmea heeft aan DHL geen goedkeuring verleend […] om de onregelmatigheidstoeslag bij het bepalen van de pensioengrondslag buiten beschouwing te laten.”

16. In een notitie over de “Onregelmatigheidstoeslag DHL”, opgesteld door TKP ten behoeve van de vergadering van het Algemeen Bestuur van Bpf op 4 oktober 2010 is het volgende opgenomen:

“Reactie op de brief van DHL van 15 september 2010

Het hanteren van de eigen CAO’s en daarin geldende afspraken zijn niet maatgevend voor de toepassing van de reglementen van het Pensioenfonds Vervoer. Bepalend voor hetgeen tussen DHL en het fonds geldt is het uitvoeringsreglement en de uitvoeringsovereenkomst […] Vanaf 1-1-2006 had dus de voor DHL geldende onregelmatigheidstoeslag (TOW […]) pensioengevend moeten zijn. Uit het schrijven van DHL van 15 september 2010 geldt niet dat er door het Pensioenfonds Vervoer of haar uitvoerder formeel toestemming is gegeven om de onregelmatigheidstoeslag (TOW […]) niet op te geven voor de vaststelling van de pensioenopbouw.”

17. Partijen hebben in 2011 overleg gepleegd over het met ingang van 1 januari 2011 pensioengevend maken van de TOW.

18. Bij facturen van 8 april 2013 heeft Bpf aan de DHL-ondernemingen de volgende bedragen in rekening gebracht aan premies, berekend vanaf 1 januari 2006 op basis van de door deze ondernemingen respectievelijk opgegeven loongegevens:

- DHL EXPRESS (NETHERLANDS) B.V.: € 2.907.220,50

- DHL INTERNATIONAL B.V.: € 235.905,06

- DHL AVIATION (NETHERLANDS) B.V.: € 145.208,20

- DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V.: € 729.148,89

- EXEL GROUP HOLDINGS NEDERLAND B.V.: € 8.040,75

- DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V.: € 172.229,93

- DANZAS FASHION SERVICES B.V.: € 39.687,84

- DANZAS FASHION B.V.: € 669,13

- DANZAS OSS SERVICES B.V.: € 41.149,16

- DHL FREIGHT SERVICES (NETHERLANDS) B.V.: € 51,70

- DHL SPECIAL SERVICES (NETHERLANDS) B.V.: € 15.553,77

- EXEL ROADFREIGHT SERVICES B.V.: € 321,90

- DHL WAREHOUSING (NETHERLANDS) B.V.: € 0,00

- EXEL NEDERLAND B.V.: € 6.328,60

De vervaldatum van alle nota’s was 22 april 2013.

Danzas Fashion Services B.V. is op 29 juni 2007 gefuseerd met DHL Supply Chain. Danzas Oss Services B.V. is op 4 januari 2010 gefuseerd met DHL Freight (Netherlands) B.V. en DHL Special Services (Netherlands) B.V. is gefuseerd met

DHL Express (Netherlands) B.V.

19. Op 5 en 19 september 2013 heeft Bpf herinneringsnota’s aan de DHL-ondernemingen gestuurd voor de openstaande premiebedragen. De DHL-ondernemingen hebben de nota’s onbetaald gelaten.

Bpf vordert - samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Bpf legt aan de vordering het volgende ten grondslag.

De DHL-ondernemingen zijn vanaf 1 januari 2006 aangesloten bij Bpf. Zij zijn daarom gehouden vanaf die datum over het pensioengevend loon van hun werknemers premie

aan Bpf af te dragen. De verschuldigde premie bedraagt 30% van de pensioengrondslag. Krachtens het Pensioenreglement behoort tot de pensioengrondslag (tevens) een onregelmatigheidstoeslag. De DHL-ondernemingen hebben aan hun werknemers onregelmatigheidstoeslag betaald op basis van de bij hen geldende en gegolden hebbende bedrijfscao’s. Zij dienen daarover dus premie aan Bpf af te dragen. Bpf vordert de openstaande premies vanaf 1 januari 2006.

Omdat de DHL-ondernemingen de premienota’s niet voor de vervaldatum hebben voldaan, zijn zij krachtens het Uitvoeringsreglement vanaf 22 april 2013 de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten verschuldigd.

De sub 1 genoemde DHL-onderneming dient tevens te voldoen de achterstallige premie, vermeerderd met rente en incassokosten, van de op 30 december 2008 met haar gefuseerde en dus niet meer bestaande DHL Special Services (Netherland) B.V.

De sub 4 genoemde DHL-onderneming dient tevens te voldoen de achterstallige premie, vermeerderd met rente en incassokosten, van de op 29 juni 2007 met haar gefuseerde en dus niet meer bestaande Danzas Fashion Services B.V.

De sub 6 genoemde DHL-onderneming dient tevens te voldoen de achterstallige premie, vermeerderd met rente en incassokosten, van de op 4 januari 2010 met haar gefuseerde en dus niet meer bestaande Danzas Services (Oss) B.V.

DHL betwist dat zij over de TOW pensioenpremie verschuldigd is. Haar verweer luidt - eveneens samengevat - als volgt.

a. De TOW is niet hetzelfde als de onregelmatigheidstoeslag

De onregelmatigheidstoeslag waarvan in het Pensioenreglement sprake is, is een vaste toeslag. De bij DHL geldende TOW is dat niet. Die wordt, in overeenstemming met de bij haar geldende ondernemings-cao’s, uitsluitend toegekend voor het feitelijk werken op bepaalde onregelmatige tijden. De TOW wordt maandelijks uitgerekend en uitbetaald. Omdat de TOW niet van tevoren kan worden vastgesteld, past zij bovendien niet in het administratieve systeem van Bpf, waarin geen maandelijks variërende bedragen kunnen worden verwerkt.

b. De eigen cao’s prevaleren

Blijkens artikel 1.1 van het Uitvoeringsreglement moet de eigen ondernemings-cao als maatgevend worden beschouwd. DHL is in haar ondernemings-cao’s met haar werknemers overeengekomen dat over de TOW geen pensioenpremie wordt afgedragen. Bpf is als pensioenuitvoerder niet alleen gebonden aan hetgeen tussen cao-partijen is overeengekomen, maar heeft ook rekening te houden met hetgeen DHL met haar werknemers is overeengekomen, aangezien DHL dispensatie heeft om ondernemingscao’s af te sluiten die van de bedrijfstak-cao afwijken.

Voor de DHL-ondernemingen die met Bpf een uitvoeringsovereenkomst hebben gesloten geldt bovendien, dat daarin niet als zodanig is vastgelegd dat over de TOW premie moet worden betaald.

Afwijkende afspraken

DHL heeft in 2007 in het kader van de aansluiting van DHL bij Bpf met Bpf afgesproken dat DHL aan Bpf zou opgeven welke loonbestanddelen pensioengevend zijn en welke niet. DHL heeft gehandeld in overeenstemming met die afspraak door de TOW, die blijkens haar eigen ondernemings-cao’s niet pensioengevend is, niet aan Bpf op te geven. De persoonlijke toeslagen die bij DHL altijd al pensioengevend waren, heeft DHL wél aan Bpf opgegeven.

d. Gerechtvaardigd vertrouwen

Bpf heeft bij DHL het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat het de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken. Tot 2010 heeft dit nooit ter discussie gestaan. Pas vanaf de datum dat de administratie niet meer door Syntrus, maar door TKP werd uitgevoerd, heeft Bpf zich op het standpunt gesteld dat DHL over de TOW premie verschuldigd was. Zij is daarmee afgeweken van eerdere afspraken en haar eigen gedragslijn tot dat moment.

e. Strijd met de redelijkheid en billijkheid

Het alsnog vorderen van premies vanaf 2006 is, gelet op alle feiten en omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Bpf herschrijft als het ware de geschiedenis door pas in 2010, nadat TKP de administratie van Syntrus had

overgenomen, te stellen dat de TOW vanaf 2006 als pensioengevend had moeten worden aangemerkt. Dit is in strijd met de conclusie van de Beleidswerkgroep in 2007 dat het aan

DHL was om het bij haar geldend pensioengevend loon op te geven. Dat Bpf er ook zelf

niet van overtuigd is dat de TOW tot de pensioengrondslag behoort, blijkt ook uit de omstandigheid dat partijen in 2011 nog hebben gesproken over het pensioengevend maken van de TOW per 1 januari 2011. Bpf heeft dan ook haar rechten op premiebetaling over de TOW verwerkt, althans in ieder geval met betrekking tot de periode 2006 tot 2010.

DHL heeft, kort samengevat en voor zover van belang, nog het volgende aangevoerd.

De kwestie of de TOW tot de pensioengrondslag behoort komt voort uit de administratieve chaos bij Bpf. Tot de overgang naar een nieuwe administrateur in 2006 werd de TOW nooit als pensioengevend aangemerkt. Het lijkt erop dat het motief van Bpf om ineens een ander standpunt in te nemen voortkomt uit haar vrees, te worden geconfronteerd met vorderingen van werknemers die menen recht te hebben op een hogere pensioenopbouw.

DHL heeft in de vele gesprekken die zij met Bpf heeft gevoerd en de talloze informatie-bijeenkomsten voor het personeel in 2008, steeds aangegeven dat de TOW volgens haar niet bij het pensioengevend loon hoorde. Daartegen heeft Bpf, die bij die bijeenkomsten aanwezig was, nimmer geprotesteerd. Ook van de zijde van Syntrus is nooit enige actie ondernomen.

Ten slotte kunnen uit de door Bpf gevorderde excessieve premiebedragen slechts minimale (extra) pensioenaanspraken voortvloeien van € 1,00 tot € 5,00 bruto per maand, nu uit hoofde van het Pensioenreglement de “pensioengevendheid” van de loonbestanddelen die niet tot het functieloon behoren, is gemaximeerd tot 22,75% van het functieloon, waaronder tevens de vergoeding voor overwerk valt.

DHL betwist voorts de hoogte van de gevorderde premies, nu zij de berekening daarvan niet kan controleren. DHL verzoekt, indien mocht worden geoordeeld dat DHL over de TOW premie is verschuldigd, dit oordeel in een tussenvonnis te geven en de zaak aan te houden om DHL de gelegenheid te geven de gevorderde premiebedragen te controleren.

Voorts betwist DHL dat zij wettelijke (handels)rente en incassokosten is verschuldigd.

Volgens DHL berekent Bpf de rente ten onrechte vanaf de vervaldag van de eerste nota’s,

nu zij in de betalingsherinneringen geen aanspraak op rente heeft gemaakt. Bovendien kan van wettelijke handelsrente geen sprake zijn, aangezien de verplichting tot het afdragen van premies niet kan worden gekwalificeerd als een handelsovereenkomst.

De incassokosten zijn volgens DHL buitensporig en onaanvaardbaar, nu sprake is van een legitiem debat tussen partijen over de verschuldigdheid van premies. Daarbij past niet een onverkorte toepassing van een dergelijke sanctie.

DHL vordert, na wijziging van de vordering bij repliek in (voorwaardelijke) reconventie, een verklaring voor recht dat de persoonlijke toeslagen die DHL aan Bpf heeft opgegeven, niet pensioengevend zijn en dat Bpf verplicht is de daarover onverschuldigd afgedragen pensioenpremies vanaf 1 januari 2006 aan DHL terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van de premies tot aan de dag van terugbetaling, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en voor zover nodig op te maken bij staat, met veroordeling van Bpf in de kosten van de procedure.

DHL legt aan deze vordering het volgende ten grondslag.

Als in rechte komt vast te staan dat de TOW als pensioengevend moet worden aangemerkt, omdat niet kan worden afgeweken van het Pensioenreglement, dan moet dit ook gelden voor de persoonlijke toeslagen. Dat betekent dat deze niet pensioengevend zijn, aangezien zij niet

in het Pensioenreglement voorkomen. DHL heeft in dat geval ten onrechte premie afgedragen over de persoonlijke toeslagen ten bedrage van totaal 2.8 miljoen euro. Bpf is derhalve gehouden tot terugbetaling aan DHL van die onverschuldigd betaalde premies.

Bpf betwist de (gewijzigde) vordering, omdat DHL niet aangeeft wat het karakter is van de persoonlijke toeslag. Indien sprake is van een vaste toeslag op het loon, is de persoonlijke toeslag pensioengevend en als het feitelijk om een onregelmatigheidstoeslag gaat, ook.

De vordering is veel te vaag en ontbeert een inzichtelijke onderbouwing. Bovendien acht

Bpf het onaanvaardbaar om te vorderen dat Bpf de toegekende pensioenaanspraken, die zijn gebaseerd op de door DHL zelf aangeleverde loongegevens, terugdraait.

In conventie

1. Uitgangspunt is dat alle DHL-ondernemingen vanaf 1 januari 2006 zijn aangesloten bij Bpf, hetzij op grond van de Wet Bpf 2000, hetzij op basis van vrijwillige aansluiting. Alle DHL-ondernemingen zijn daardoor vanaf 1 januari 2006 (wettelijk of contractueel) gebonden aan de statuten en reglementen van Bpf, waaronder het Pensioenreglement en het Uitvoeringsreglement. Hetgeen partijen verdeeld houdt is de vraag of de TOW als onregelmatigheidstoeslag in de zin van het Pensioenreglement moet worden aangemerkt.

2. De TOW is niet hetzelfde als de onregelmatigheidstoeslag

DHL betoogt dat de TOW niet kan worden gelijkgesteld aan de in het Pensioenreglement genoemde onregelmatigheidstoeslag, omdat die laatste toeslag ziet op een vaste toeslag, terwijl de TOW zich kenmerkt door onregelmatigheid. De TOW kan daarom niet van tevoren worden vastgesteld en opgegeven, zoals het Pensioenreglement voorschrijft, aldus DHL. Bpf heeft echter onbetwist gesteld dat de verplichting om het pensioengevend loon op te geven bij aanvang van het kalenderjaar niet betekent dat daarin in de loop van het kalenderjaar geen wijzigingen meer kunnen worden aangebracht. Dit is immers ook het geval bij andere variabele onderdelen van het pensioengevend loon, zoals ploegentoeslag, beloning van overwerk en toeslag voor zaterdaguren, zoals Bpf terecht stelt. In het begrip ‘onregelmatigheidstoeslag’ ligt al besloten dat het gaat om een toeslag voor werken op onregelmatige uren, precies waarvoor ook de TOW is bedoeld. Het verweer van DHL dat de vordering een juridische grondslag mist omdat de TOW geen onregelmatigheidstoeslag is in de zin van het Pensioenreglement, wordt daarom verworpen.

3. De eigen cao’s prevaleren

Ook kan de afspraak die DHL heeft gemaakt met haar werknemers, dat de TOW niet tot de pensioengrondslag wordt gerekend, niet in de weg staan aan de verplichtingen die het Pensioenreglement DHL oplegt. Daarbij gaat het immers om wettelijke verplichtingen waarvan niet kan worden afgeweken op grond van afspraken met derden, zoals vakbonden of een vorig pensioenfonds. Hoewel het DHL vrij staat door middel van ondernemings-cao’s afspraken met haar werknemers te maken over hun arbeidsvoorwaarden, staan die afspraken los van de uit het Pensioenreglement voortvloeiende verplichting premie te betalen over de onregelmatigheidstoeslag, die

op grond van het Pensioen- en Uitvoeringsreglement immers onderdeel vormt van de pensioengrondslag.

Weliswaar bepaalt het Uitvoeringsreglement dat een afspraak over pensioen tussen cao-partijen door het fonds zal worden gevolgd, en in zoverre heeft Bpf zich gecommitteerd aan afspraken die derden hebben gemaakt, maar dit is beperkt tot de in het Uitvoerings-reglement aangewezen derden. Dit betreft expliciet genoemde werkgeversorganisaties, waartoe DHL niet behoort. Een cao-afspraak tussen DHL en de vakbonden behoort daarom niet tot de afspraken waarop het Uitvoeringsreglement ziet. Ook het verweer dat de TOW niet pensioengevend is omdat DHL in haar ondernemings-cao’s neergelegde andere afspraken heeft gemaakt, wordt daarom verworpen.

5. Afwijkende afspraken en gerechtvaardigd vertrouwen

DHL beroept zich op een afspraak tussen partijen dat DHL, in afwijking van het bepaalde in het Pensioenreglement, geen premie verschuldigd is over de TOW.

Bpf heeft de totstandkoming van deze afspraak gemotiveerd betwist. DHL verwijst

ter onderbouwing van haar verweer naar het verslag van de Beleidswerkgroep van

24 mei 2007. Volgens DHL moet de daarin opgenomen zinsnede “DHL dient het pensioengevend loon op te geven aan het Pensioenfonds Vervoer” aldus worden uitgelegd dat het DHL vrij stond om zelf te bepalen wat zij aan Bpf als pensioengevend loon opgeeft en wat niet. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan deze interpretatie geen stand houden. DHL heeft bij gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat tussen haar en Bpf een “gentlemen’s agreement” bestaat. Dit “agreement” ziet, aldus DHL, zowel op de persoonlijke toeslag, die volgens de cao van DHL wèl, maar volgens het Pensioenreglement niet pensioengevend is, als op de onregelmatigheidstoeslag waarbij het omgekeerde het geval is, en houdt de afspraak, aldus DHL, in dat zij over

de TOW geen premie zal afdragen, maar over de persoonlijke toeslag wèl. Volgens DHL heeft Bpf die afspraak vanaf 2006 altijd nageleefd, totdat zij in 2010 ineens, onder invloed van TKP, haar standpunt wijzigde.

Uit het verslag van de Beleidswerkgroep van 19 april 2007, waarnaar DHL bij antwoord in conventie verwijst, blijkt dat op dat moment over zowel de persoonlijke toeslag als de onregelmatigheidstoeslag tussen partijen geen overeenstemming bestond. Van het door DHL aangevoerde ‘gentlemen’s agreement’, dat Bpf vanaf 2006 steeds zou hebben nageleefd, was dus in elk geval op dat moment in 2007 (nog) geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat van enig op een later tijdstip tot stand gekomen overeenstemming sprake is. Bij gebreke daarvan is voor een bewijsopdracht geen plaats.

Dit brengt mee dat ook het verweer dat DHL er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bpf de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken, wordt verworpen.

6. Strijd met de redelijkheid en billijkheid

Het door DHL aangehaalde arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 28 oktober 2008 (LJN:BH1075) legt geen gewicht in de schaal, aangezien in deze procedure - anders dan in die waarop dat arrest betrekking heeft - niet is gebleken dat Bpf aanvankelijk aan DHL heeft toegezegd dat zij geen premie over de TOW behoefde af te dragen maar later op die toezegging is teruggekomen. Dat DHL in de veronderstelling verkeerde dat de TOW niet pensioengevend was in de zin van het Pensioenreglement, is niet terug te

voeren op enige expliciete uitlating van Bpf. DHL heeft slechts verwezen naar haar ondernemings-cao’s en heeft geen andere argumenten aangevoerd op grond waarvan

het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is haar aan haar betalingsverplichting jegens Bpf te houden. Ook dit verweer treft dus geen doel.

7. Van rechtsverwerking is geen sprake, nu de vordering pas is ontstaan in 2010, op het moment dat Bpf ontdekte dat DHL de TOW niet als onderdeel van het pensioengevend loon opgaf.

8. Nu niet is komen vast te staan dat DHL, in afwijking van het bepaalde in het Pensioenreglement, over de TOW geen premie aan Bpf verschuldigd is en evenmin is gebleken dat DHL er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat de TOW niet als pensioengevend zou worden aangemerkt, ligt de vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat de TOW behoort tot het pensioengevend loon en dat DHL gehouden is daarover premie aan Bpf te betalen, voor toewijzing gereed.

DHL heeft verzocht om aanhouding van de beslissing om in de gelegenheid te zijn de premies, die Bpf heeft berekend op basis van de door DHL verstrekte gegevens, door een accountant te laten controleren. Nu het hier gaat om door haarzelf aan Bpf verstrekte gegevens en door Bpf daarover berekende, vaste percentages, had DHL de door haar gewenste controle al (zelf) kunnen (laten) uitvoeren, zodat voor de verzochte aanhouding geen grond is.

9. Bpf vordert voorts, op basis van het Uitvoeringsreglement, veroordeling van DHL tot betaling van de wettelijke handelsrente over de hoofdsommen. Zoals DHL terecht heeft betoogd, is hier echter geen sprake van een handelsovereenkomst. Slechts de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal dan ook worden toegewezen en wel vanaf de datum van verzuim, te weten 22 april 2013.

10. Ten slotte vordert Bpf veroordeling van DHL tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Ook hier heeft DHL het gelijk aan haar zijde. Sprake is immers van een legitiem debat tussen partijen over een principiële kwestie. Incassomaatregelen waren niet aan de orde. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom eveneens afgewezen.

11. Nu de vordering in conventie toewijsbaar is, is aan de voorwaarde voor de vordering in reconventie voldaan, zodat ook deze dient te worden beoordeeld. DHL baseert deze op onverschuldigde betaling van premie over de persoonlijke toeslagen. Niet in geschil is, dat zij met haar werknemers is overeengekomen dat een persoonlijke toeslag pensioen-gevend is. Nu DHL de persoonlijke toeslag, conform deze afspraak, bij Bpf als onderdeel van het pensioengevend loon heeft opgegeven, is van onverschuldigde betaling van premie daarover aan Bpf geen sprake.

De persoonlijke toeslag die wordt verstrekt ter compensatie van een bij een demotie behorend lager salaris, zoals DHL tijdens het pleidooi als voorbeeld gaf, behoort bovendien tot het loon en is dus, anders dan DHL heeft betoogd, hoe dan ook pensioengevend. Voor zover het om andere toeslagen gaat, zijn deze weliswaar in het Pensioenreglement noch in het Uitvoerings-reglement als onderdeel van de pensioengrondslag genoemd, zodat DHL niet op grond daarvan jegens Bpf is gehouden deze als onderdeel van de pensioengrondslag op te geven, maar dat laat onverlet dat DHL zulks op basis van een overeenkomst met haar werknemers kan doen.

Gesteld noch gebleken is, dat DHL nader met haar werknemers is overeengekomen, dat deze toeslag niet of niet langer pensioengevend zal zijn. Daarom dient deze vordering bij gebreke van grondslag te worden afgewezen.

12. Wat partijen verder over en weer nog hebben aangevoerd behoeft geen bespreking, nu dit niet tot een andere beslissing kan leiden.

13. Nu DHL in conventie merendeels in het ongelijk wordt gesteld, dient zij de proceskosten te dragen. De proceskosten in reconventie komen eveneens voor haar rekening, omdat zij in het ongelijk is gesteld. Gelet echter op de samenhang van de vordering in conventie met die in reconventie, en nu Bpf aan deze vordering slechts een enkel woord heeft gewijd, worden de kosten van Bpf in reconventie bepaald op nihil.

De kamer voor kantonzaken:

In conventie

- verklaart voor recht dat de onregelmatigheidstoeslag of TOW zoals DHL aan haar werknemers betaalt vanaf 1 januari 2006 behoort tot het pensioengevend loon als bedoeld in het Pensioenreglement van Bpf en DHL gehouden is daarover premie aan Bpf te betalen;

- veroordeelt elke afzonderlijke DHL-onderneming tot betaling aan Bpf van het bedrag dat hierna is genoemd achter de naam van de desbetreffende DHL-onderneming:

- DHL EXPRESS (NETHERLANDS) B.V: € 2.907.220,50 + € 15.553,77

- DHL INTERNATIONAL B.V.: € 235.905,06

- DHL AVIATION (NETHERLANDS) B.V.: € 145.208,20

- DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V.: € 729.148,89 + € 669,13

- EXEL GROUP HOLDINGS NEDERLAND BV: € 8.040,75

- DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V.: € 172.229,93 + € 41.149,16

- DANZAS FASHION SERVICES B.V.: € 39.687,84

- DHL FREIGHT SERVICES (NETHERLANDS) B.V.: € 51,70

- EXEL ROADFREIGHT SERVICES B.V.: € 321,90

- EXEL NEDERLAND B.V.: € 6.328,60,

alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 april 2013

tot de dag van voldoening;

- veroordeelt DHL in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak worden bepaald op

€ 92,82 voor het exploit, € 896,00 voor het griffierecht en €3.600,00 voor het salaris gemachtigde;

In reconventie

- wijst de vordering af;

- veroordeelt DHL in de proceskosten, tot aan deze uitspraak bepaald op nihil voor salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. C.E. van Oosten-van Smaalen, E.P. Stolp en S.N. Schipper en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.

Coll.