HR, 06-10-2023, nr. 22/02781

Partijen twisten in deze Caribische zaak over onder meer aanvullende betaalafspraken die samenhangen met een aannemingsovereenkomst. In eerste aanleg is geoordeeld dat aannemer Key Construction de stelling van opdrachtgever [eiseres] , dat partijen in een later stadium van de bouw zijn overeengekomen dat (verdere) betaling door [eiseres] afhankelijk zou zijn van de voortgang van de bouw, onvoldoende heeft weersproken. Het hof oordeelde anders, namelijk dat [eiseres] in dit verband een bevrijdend verweer voert, dat zij ter zake dit verweer onvoldoende voldeed aan de op haar rustende stelplicht en dat daarom niet aan bewijslevering wordt toegekomen.

In cassatie gaat deze zaak vooral over de vraag of in appel terecht is geoordeeld dat niet aan bewijslevering door [eiseres] (meer in het bijzonder haar aanbod tot getuigenbewijs) wordt toegekomen. Het middel is mijns inziens op dat punt terecht voorgesteld, omdat het oordeel van het hof, gelet op de stand van het processuele debat tussen partijen, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn ontleend aan r.o. 2.1 t/m 2.10 van het vonnis van 26 april 2022 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof).

Key Construction heeft een bouwbedrijf. [eiseres] heeft op 16 december 2016 een [perceel grond] op Bonaire, in eigendom verkregen.

Op 5 november 2017 heeft Key Construction een offerte uitgebracht voor de bouw van een woning op het perceel van [eiseres] voor een aanneemsom van US$ 423.475,--. De offerte is ondertekend en achter de getekende offerte zit een schema van 7 december 2017 met dertien data – de eerste 10 januari 2018 en de laatste 19 december 2018 – met achter elke datum een bedrag, per saldo optellend tot de aanneemsom; dit schema is eveneens ondertekend (productie 1 cva in conventie/eis in reconventie).

[eiseres] heeft de eerste elf bedragen volgens het schema aan Key Construction voldaan.

Op 4 november 2018 hebben partijen een lijst opgesteld met voor de oplevering nog uit te voeren werk. Bij e-mail van diezelfde dag heeft [eiseres] aan Key Construction geschreven:

“(...)

Als eerste wil ik je bedanken voor het plaatsen van de poort en hekjes dat ziet er perfect uit!

Als het zo doorgaat staat het mooiste huis van Bonaire op [perceel grond] !

Mijn dank en felicitatie alvast voor het tot nu behaalde resultaat !

Dan nu een herhaling van de door ons gemaakte afspraken tijdens het gesprek bij [betrokkene 1] thuis.

(...)

We hebben samen een lijst ingevuld en nagelopen (...)

Deze lijst zal worden nagelopen door ons samen en zal leidend zijn voor de volgende betaling zoals we tijdens ons gesprek zijn overeengekomen.

(...)

Voor al het meerwerk geldt:

(...)

Als er niet aan alle 5 van deze punten voldaan is zal ik NIET overgaan tot betaling.

(...)”

Op 3 december 2018 is [eiseres] op de bouwplaats verschenen om het werk te bekijken. Tussen partijen is toen onenigheid ontstaan over de kwaliteit van het werk en omdat [eiseres] meldde niet meer te willen betalen. Key Construction heeft zich diezelfde dag gewend tot een advocaat. Deze heeft bij brief van nog steeds diezelfde dag aan [eiseres] geschreven:

“(...)

De bouw van de woning bevindt zich thans in de laatste fase met als opleverdatum 19 december a.s.

Reeds is er op locatie tussen u en [betrokkene 2] [toevoeging hof: directeur van Key Construction, A-G] onenigheid ontstaan (...). U bent toen kennelijk boos geworden op [betrokkene 2] en hebt hem en zijn werknemers derhalve bevolen uw terrein te verlaten en gezegd dat u hem niets meer zal betalen.

Volgens de overeenkomst had u op 29 november jl. US$ 32.480,00 aan cliënte moeten overmaken voor de in die maand verrichte werkzaamheden. Tevens diende u US$ 8.587,34 aan voorgeschoten materiaalkosten aan cliënte te voldoen. (...).

Cliënte heeft u meerdere malen tevergeefs verzocht de betalingen te voldoen. Derhalve wordt u hierbij in gebreke gesteld. (...) Tevens sommeer ik u om [cliënte] toe te laten tot uw perceel ter afbouw van de woning.

(...)”

Bij e-mail van nog steeds 3 december 2018 heeft [eiseres] in antwoord op de brief van de advocaat van Key Construction geschreven:

“(...)

Zoals U misschien wel verwacht betwist ik het door uw cliënt gestelde.

Er zijn duidelijke afspraken gemaakt en daar heeft uw cliënt zich niet aan gehouden.

Ook onderdeel van de gemaakte afspraken was dat als de lijst met werkzaamheden niet naar behoren afgewerkt zijn er geen betaling zal volgen.”

Bij e-mail van 4 december 2018 heeft [eiseres] aan de advocaat van Key Construction geschreven:

“(...)

Voor de tweede achtereen volgende dag is er niemand van de firma Key Construction.

Graag verneem ik van U waar ik aan toe ben anders schakel ik een andere aannemer in om de bouw te voltooien.

De extra kosten die dit met zich brengt zal op Uw client verhaald worden (...)

Ook eis ik (...)

(…)”

Bij brief van 5 december 2018 heeft Key Construction aan [eiseres] laten weten dat zij het retentierecht inroept op het perceel en de daarop in aanbouw zijnde woning voor een vordering van per saldo US$ 41.061,34 met een laatste termijn van vijf dagen voor de betaling van dat bedrag.

[eiseres] heeft zich daarop ook tot een advocaat gewend. Deze heeft bij brief van 7 december 2018 aan de advocaat van Key Construction geschreven:

“(...)

Anders dan u in uw brief van 3 december 2018 stelt, zijn de door u genoemde bedragen niet opeisbaar omdat de daarvoor uit te voeren werkzaamheden niet zijn uitgevoerd en omdat cliënt zich subsidiair op zijn opschortingsrecht beroept (welk beroep hij hier zo nodig herhaalt) vanwege de vele tekortkomingen in de uitvoering van het werk en de claims van de onderaannemers van uw cliënte.

(...)

Het schijnt mij toe dat uw cliënte zich beter kan toeleggen op het correct uitvoeren en herstellen van de werkzaamheden teneinde de oplevering op 19 december 2018 mogelijk te maken.

(…)”

Partijen hebben geen gevolg gegeven aan elkaars sommaties; Key Construction heeft na 3 december 2018 geen werkzaamheden meer voor [eiseres] verricht en [eiseres] heeft niets meer aan Key Construction betaald.

In eerste aanleg

Bij verzoekschrift in civiele bodemprocedure van 4 oktober 20191.heeft Key Construction [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]; hierna tezamen met [eiseres] : [eiseres]) en [eiseres] in rechte betrokken voor het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, locatie Bonaire (hierna: het gerecht). Key Construction vordert – na vermindering van eis2.– voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (i) de aannemingsovereenkomst van 5 november 2017 tussen Key Construction en [betrokkene 3] te ontbinden, althans voor zover deze nog bestaat; (ii) [eiseres] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Key Construction van een bedrag van US$ 58.752,38, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 3 december 2008; en (iii) [eiseres] te veroordelen in de proceskosten.

Aan deze vorderingen legt Key Construction samengevat ten grondslag dat [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Key Construction maakt in dat verband aanspraak op betaling conform het betalingsschema3.bij de aannemingsovereenkomst4.tot en met 29 november 2018, betaling van meerwerk, betaling van de stelpost voor het aanleggen van elektriciteit en schadevergoeding.

[eiseres] heeft bij conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, verweer gevoerd tegen de stellingen van Key Construction en een eis in reconventie ingesteld. In reconventie eist [eiseres] – samengevat – Key Construction: (i) te veroordelen het door haar gelegde beslag op het perceel 4-H-452 (het terrein op Bonaire waar de bouw plaatsvond) op te heffen, dan wel voor recht te verklaren dat dit beslag nietig is, dan wel is vervallen, op straffe van een dwangsom; (ii) te verbieden beslag te leggen op het perceel 4-H-452 en andere vermogensbestanddelen die niet aan [eiseres] toebehoren, op straffe van een dwangsom; (iii) te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de niet en niet tijdige uitvoering van de werkzaamheden, het onrechtmatige beslag, de verrekening van minderwerk en door [eiseres] betaalde onderaannemers van Key Construction, nader op te maken bij staat; met (iv) veroordeling van Key Construction in de proceskosten.

Partijen hebben vervolgens schriftelijk voortgeprocedeerd door indiening van een conclusie van repliek tevens antwoord in conventie, een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, en tot slot een conclusie van dupliek in reconventie.5.

Het gerecht wees op 23 december 2020 vonnis.6.Het gerecht heeft de vorderingen in conventie en in reconventie, behoudens de vordering tot opheffing van het beslag, afgewezen. Hiertoe overwoog het gerecht in de kern als volgt.

Het geschil concentreert zich op de nakoming van de aannemingsovereenkomst en in het verlengde daarvan naderhand door partijen gemaakte aanvullende afspraken.7.Het betalingsschema maakt deel uit van de aannemingsovereenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] de eerste elf deelbetalingen (tijdig) heeft voldaan. Begin november 2018 hebben partijen een lijst opgesteld van nog uit te voeren werkzaamheden (door Key Construction overigens vaak aangeduid als “punch list”).8.Key Construction heeft niet betwist dat daarbij is afgesproken dat [eiseres] de laatste deelbetalingen pas zou voldoen na uitvoering van deze werkzaamheden en dat partijen daarbij kennelijk zijn afgeweken van voornoemd betalingsschema. [eiseres] heeft de aannemingsovereenkomst bij conclusie van antwoord buitengerechtelijk ontbonden. Uit de stelling van Key Construction dat beide partijen de facto de aannemingsovereenkomst wilden ontbinden en dat dit inmiddels een feit is, heeft het gerecht afgeleid dat Key Construction er (ook) van uitgaat dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden (r.o. 16).9.

Het gerecht komt aldus tot het oordeel dat de aannemingsovereenkomst is ontbonden. Hierdoor zijn de vorderingen van Key Construction tot nakoming – betaling van de termijnen op het betalingsschema tot en met 29 november 2018 en van de verhoging van de stelpost en het meerwerk – niet toewijsbaar (r.o. 17). Key Constructions vordering tot schadevergoeding is evenmin toewijsbaar, omdat Key Construction, onvoldoende heeft onderbouwd dat [eiseres] tekortschoot in de nakoming van de aannemingsovereenkomst (r.o. 18). [eiseres] vordering tot schadevergoeding wijst het gerecht af omdat zij onvoldoende feiten heeft gesteld waaruit aannemelijk wordt dat schade is geleden (r.o. 20).

In hoger beroep

Key Construction is bij appeldagvaarding10.van 3 februari 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 december 2020. Key Construction heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis. Haar appel strekt ertoe de vorderingen van Key Construction zoals geformuleerd in eerste aanleg alsnog toe te wijzen en de vordering in reconventie van [eiseres] tot opheffing van het beslag alsnog af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten in eerste aanleg en appel.

Bij memorie van antwoord tevens eis in incidenteel appel heeft [eiseres] verweer gevoerd tegen de grieven van Key Construction en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis wat betreft het dictum in conventie. In incidenteel appel heeft [eiseres] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis wat betreft het dictum in reconventie en tot toewijzing van haar vorderingen als geformuleerd in eerste aanleg, met veroordeling van Key Construction in de proceskosten in eerste aanleg en appel.

Op 25 januari 2022 hebben partijen ieder schriftelijke pleitnotities overgelegd.

Bij vonnis van 26 april 202211.heeft het hof het vonnis van het gerecht vernietigd, behoudens op het punt van de beslissing in reconventie tot opheffing van het beslag. Opnieuw rechtdoende heeft het hof: (i) de aannemingsovereenkomst tussen partijen ontbonden; (ii) [eiseres] veroordeeld tot betaling aan Key Construction van een bedrag van US $ 55.827,34, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 3 december 2018 tot de dag van algehele voldoening; en (iii) [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en appel. Het hof heeft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Hiertoe overweegt het hof als volgt:

”3.9 Het komt in dit geding aan op de vraag wie van partijen als eerste in verzuim is geraakt. Key Construction draagt in het kader van haar vordering de bewijslast van haar stelling dat dit [eiseres] is geweest door (om te beginnen) de termijn van 29 november 2018 niet te betalen. Key Construction heeft daartoe gesteld dat het in rov. 2.2 aangehaalde schema is bedoeld als betalingsschema [het betalingsschema onder meer genoemd in 2.2 hiervoor, A-G]. Op dat schema staat het gevorderde bedrag van US$ 32,480 met daarachter de datum van 29 november 2018. Dat schema – dat namens [eiseres] voor akkoord is ondertekend – wijst erop dat partijen het inderdaad als betaalschema hebben bedoeld en dat genoemd bedrag op 29 november 2018 moest worden betaald. Die bedoeling vindt steun in het feit dat [eiseres] dienovereenkomstig heeft gehandeld doordat zij de eerdere elf termijnen volgens het schema heeft voldaan.

[eiseres] betoogt ter ontzenuwing van die uitleg dat partijen betaling zijn overeengekomen naar gelang de stand van het werk. [eiseres] licht echter niet toe wat partijen dienaangaande hebben afgesproken, oftewel bij welke stand van het werk wat betaald zou worden. Het betoog kan daarom als te vaag en onbepaald al niet slagen. Los daarvan, heeft [eiseres] haar betoog (bevrijdend verweer, zie ook hierna in rov. 3.11) onvoldoende onderbouwd. In het door haar ingeroepen whats-appbericht van 9 januari 2018 (productie 4 cva in conventie/eis in reconventie) vraagt zij om een voorstel voor een overeenkomst met een betaalschema aan de hand van de stand van het werk. Dit moet worden gezien als een voorstel van [eiseres] voor een nieuwe (afwijkende) betaalafspraak. Er zijn echter geen aanwijzingen dat Key Construction met het voorstel (betaling naar de stand van het werk) heeft ingestemd. Er zijn evenmin aanwijzingen dat partijen – anders dan [eiseres] wil doen geloven – daar naar hebben gehandeld. In de daartoe door [eiseres] ingeroepen berichten van 18 september 2018 (productie 5 cva in conventie/eis in reconventie) gaat het over een verzoek van Key Construction om vooruitbetaling. [eiseres] heeft dat geweigerd. Uit die berichten blijkt niet dat het verzoek en/of de weigering verband houdt met een afspraak over betaling aan de hand van de stand van het werk. Er zijn ook geen aanwijzingen dat [eiseres] op enig moment voorafgaand aan 4 november 2018 betaling afhankelijk heeft gemaakt van de stand van het werk. [eiseres] heeft al met al onvoldoende gemotiveerd betwist dat – zoals Key Construction stelt – bedoeld schema moet worden uitgelegd als een betaalschema, in die zin dat de bedragen op dat schema op de bij de bedragen vermelde data moesten worden betaald. Aan bewijslevering door [eiseres] dat dit anders is, wordt niet toegekomen.

Daarmee is het de vraag of partijen op 4 november 2018 – in afwijking van het schema – zijn overeengekomen dat [eiseres] weer zou betalen als het werk op de lijst van die dag naar haar genoegen was uitgevoerd. Dit geldt als een bevrijdend verweer ter zake waarvan [eiseres] de stelplicht en de bewijslast heeft. Dat betekent dat zij om te beginnen voldoende feiten en omstandigheden moet stellen waaruit het bestaan van bedoelde gewijzigde betaalafspraak kan volgen. Reeds daarop strandt het verweer. [eiseres] heeft de door haar bedoelde gewijzigde afspraak enkel onderbouwd met haar eigen e-mail van 4 november 2018; dat is onvoldoende. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet valt in te zien waarom Key Construction zou hebben ingestemd met een voor haar ongunstige wijziging van de bestaande betaalafspraak, te minder waar [eiseres] , gelet op de inhoud van haar e-mail, op 4 november 2018 nog dik tevreden was over het werk. Het heeft er alle schijn van dat [eiseres] heeft geprobeerd aan Key Construction haar wil op te leggen, doch tevergeefs. Aan bewijslevering wordt ook op dit punt niet toegekomen.”

Op basis van het voorgaande overweegt het hof in r.o. 3.12 verder dat vast staat dat [eiseres] de op het betalingsschema vermelde termijn van 29 november 2018 niet heeft betaald en daardoor op dat moment ex art. 6:83 aanhef en sub a BW in verzuim is komen te verkeren, althans per 3 december 2018 in verzuim verkeert, gelet op haar toen gedane mededeling dat zij niet meer ging betalen (art. 6:83 aanhef en sub c BW). Key Construction is niet vóór 29 november dan wel 3 december 2018 in verzuim geraakt omdat zij nooit door [eiseres] op de voet van art. 6:82 BW in gebreke is gesteld en een uitzondering als bedoeld in art. 6:83 BW zich niet voordoet. De aannemingsovereenkomst is voorts nooit ontbonden, vervolgt het hof in r.o. 3.13, omdat Key Construction deze nooit schriftelijk ontbonden heeft verklaard en de ontbindingsverklaring van [eiseres] geen rechtsgevolg heeft vanwege het ontbreken van verzuim aan de zijde van Key Construction en nakoming niet blijvend onmogelijk was. Daarmee liggen de vorderingen van Key Construction tot nakoming, ontbinding en (aanvullende) schadevergoeding voor toewijzing gereed.

Het hof gaat over tot toewijzing van het bedrag van de deelbetaling van 29 november 2018 conform het betalingsschema, de materiaalkosten en de schadevergoeding. De post meerwerk en de stelpost elektriciteit acht het hof onvoldoende onderbouwd (r.o. 3.14).

Het hof overweegt tot slot als volgt:

“3.17 De slotsom is dat het vonnis van het Gerecht zowel in conventie als in reconventie wordt vernietigd, behoudens op het punt van het beslag. De vorderingen van Key Construction worden alsnog als na te melden toegewezen. Het incidenteel appel (de vordering tot schadevergoeding vanwege tekortschieten aan de zijde van Key Construction) heeft reeds geen succes omdat aan de voorwaarde van verzuim aan de zijde van Key Construction (art. 6:74 lid 2 BW) niet is voldaan. De grieven hoeven geen afzonderlijke behandeling en aan overige bewijslevering is niet toegekomen omdat geen of onvoldoende stellingen zijn betrokken die kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak. [eiseres] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij als na te melden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en in die van het principaal en incidenteel appel.”

In cassatie

Bij procesinleiding van 22 juli 2022 heeft [eiseres] (tijdig) bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld van het vonnis van het hof. [eiseres] heeft afgezien van het indienen van een schriftelijke toelichting.

Key Construction en haar advocaat in vorige instanties zijn bij brief van de griffie van de Hoge Raad van 27 juli 2022 geïnformeerd over de onderhavige cassatieprocedure en gewezen op de mogelijkheid verweer te voeren.12.Key Construction heeft geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het eerste onderdeel uiteenvalt in drie subonderdelen. Het tweede onderdeel is ingesteld onder voorwaarde van het slagen van het eerste onderdeel. Het derde onderdeel omvat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 3.9 t/m 3.11 en 3.17 van het vonnis van het hof (geciteerd onder 3.12 en 3.15 hiervoor).

Onderdeel 1 stelt dat het hof in deze rechtsoverwegingen miskent dat, indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 145 lid 1 Rv-BES13.), althans een onbegrijpelijke lezing aan de stellingen en het bewijsaanbod van [eiseres] geeft.

Voorafgaand aan de bespreking van onderdeel 1 ga ik kort in op de (mate van) concordantie tussen enerzijds het burgerlijk procesrecht op de openbare lichamen Bonaire, Sint-Eustatius en Saba (ook wel aangeduid als de ‘BES-eilanden’) en anderzijds het Nederlands burgerlijk procesrecht.

Art. 145 lid 1 Rv-BES is gelijkluidend aan het Nederlandse art. 166 lid 1 Rv en bepaalt – voor zover hier van belang – dat, indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een getuigenverhoor beveelt, zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Op grond van art. 280 lid 1 Rv-BES geldt het bepaalde in art. 145 lid 1 Rv-BES ook in hoger beroep. Art. 280 lid 1 Rv-BES komt voor zover hier van belang overeen met het Nederlandse art. 353 lid 1 Rv.

Gelet op het concordantiebeginsel (zie art. 39 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk) dient het burgerlijk (proces)recht binnen het Koninkrijk zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze te worden geregeld.14.Hieruit volgt onder meer dat rechtspraak van de Hoge Raad inzake het bepaalde in art. 353 lid 1 jo. 166 lid 1 Rv op overeenkomstige wijze geldt voor het bepaalde in art. 280 lid 1 Rv-BES jo. 145 lid 1 Rv-BES.15.

Terug naar de bespreking van onderdeel 1: dit onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 stelt dat het hof de regel van art. 145 lid 1 Rv-BES miskent. Hiertoe voert het subonderdeel de volgende argumenten aan. Het hof heeft (a) [eiseres] niet toegelaten bewijs te leveren door het horen van getuigen, hoewel deze kunnen verklaren dat van Key Construction werd verwacht de werkzaamheden goed en binnen de afspraken af te ronden, dat de betaling van de termijnen in de aannemingsovereenkomst afhankelijk was van de voortgang van het werk, dat aanvullende afspraken zijn gemaakt over de uitvoering van de werkzaamheden (inhoudende (onder meer) dat een op 4 november 2018 overeengekomen lijst met werkzaamheden moest plaatsvinden voordat de volgende termijnbetaling kon worden verricht), dat Key Construction het werk heeft verlaten, dat geen sprake was van malversaties jegens Key Construction of [betrokkene 2] [bestuurder van Key Construction, A-G] en dat Key Construction niet de toegang tot het terrein is ontzegd en/of (b) geen acht geslagen op het bewijsaanbod van [eiseres] voor haar lezing van het gesprek van 4 december 2018.

Ik stel voorop dat het hof in r.o. 3.10 en 3.11 overweegt dat niet aan bewijslevering door [eiseres] wordt toegekomen omdat zij, kort gezegd, niet voldoet aan de op haar rustende stelplicht wat betreft de feiten die zij ten grondslag legt aan haar bevrijdend verweer dat het betalingsschema zo moet worden uitgelegd dat betaling afhankelijk was van de stand van het werk (r.o. 3.10), althans dat partijen op 4 november 2018 zijn overeengekomen dat – voor zover nodig in afwijking van het betalingsschema – betaling afhankelijk was van de stand van het werk, met inachtneming van het overzicht van nog uit te voeren werkzaamheden16.(r.o. 3.11). In r.o. 3.17 voegt het hof daaraan toe dat aan overige bewijslevering niet wordt toegekomen omdat geen of onvoldoende stellingen zijn betrokken die kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak.

Het oordeel of een partij al dan niet voldoet aan de op haar in het gegeven geval rustende stelplicht is van feitelijke aard. Dit oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden getoetst.17.Meer in het bijzonder kan hierover in cassatie slechts worden geklaagd met betrekking tot de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof.18.Subonderdeel 1.1 – dat een rechtsklacht bevat – faalt om die reden.

Subonderdeel 1.2 stelt dat het hof een onbegrijpelijke (beperkte) lezing geeft aan [eiseres] verweer dat zij bevoegd was haar betalingen sinds november 2018 op te schorten, omdat deze afhankelijk waren van de stand van het werk, Key Construction achterliep op de uitvoering van de werkzaamheden, Key Construction de gemaakte afspraken niet nakwam en ook aangaf die niet te kunnen nakomen. Ter ondersteuning voert het subonderdeel (met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken in noten 11 t/m 18 van de procesinleiding) de volgende stellingen aan:

(i) partijen zijn – zoals gebruikelijk in de bouw – betaling overeengekomen naar gelang de stand van het werk en hebben daar ook altijd naar gehandeld. [eiseres] heeft dit onder meer feitelijk onderbouwd met verwijzing naar communicatie (zoals Whatsapp-gesprekken) tussen [eiseres] en Key Construction;

(ii) bij het einde van het project bleek dat Key Construction het financieel moeilijk had en daardoor niet in staat was het werk af te ronden en dat grote achterstanden in de uitvoering van het werk waren ontstaan;

(iii) de ontstane achterstanden waren de reden om de gemaakte afspraken verder te concretiseren en op 4 november 2018 vast te leggen in de lijst met nog uit te voeren werkzaamheden, waarbij (nogmaals) is afgesproken dat betaling van de laatste twee termijnen afhankelijk zou zijn van de voortgang en afronding van deze lijst met werkzaamheden. Ook dit heeft [eiseres] onderbouwd met verwijzing naar communicatie (zoals Whatsapp-gesprekken) tussen [eiseres] en Key Construction;

(iv) op 4 december 2018 – bij bezoek van [eiseres] aan de bouwplaats – is gebleken dat sprake was van onvoldoende voortgang voor betaling van de volgende termijn en dat Key Construction niet in staat en/of bereid was de (lijst van) werkzaamheden af te ronden en de woning op te leveren, waarna Key Construction ook geen werkzaamheden meer heeft verricht. Op 7 december 2008 heeft [eiseres] aan Key Construction geschreven dat de voortgang van de werkzaamheden onvoldoende was; en

(v) Key Construction heeft de fatale opleverdatum van 19 december 2018 niet gehaald, waardoor vanaf dat moment duidelijk was dat Key Construction de aannemingsovereenkomst niet meer wilde nakomen, waarna de aannemingsovereenkomst is ontbonden en [eiseres] genoodzaakt was de werkzaamheden zelf af te ronden.

In het licht van deze stellingen is volgens het subonderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel van het hof in r.o. 3.9 – 3.11 en 3.17, waarin het hof oordeelt dat niet aan [eiseres] bewijsaanbod wordt toegekomen. Bewijs van deze stellingen zou volgens het subonderdeel leiden tot een andere beslissing.

Vóór een nadere bespreking van dit subonderdeel zie ik aanleiding om enkele opmerkingen te maken over de stelplicht die van een procespartij verlangd kan worden in het licht van onder meer het processuele debat.

De stelplicht kan zich in het debat tussen partijen ontwikkelen.19.Wat in een concreet geval van een betwistende partij mag worden gevraagd, hangt af van de ontwikkeling van het processuele debat.20.De rechter moet aldus in acht nemen hoe concreet en gedetailleerd de stellingen van partijen over en weer zijn.21.Er is aldus een ‘wisselwerking’22., althans een ‘dynamisch verband’23., tussen enerzijds de stellingen van de eiser en de betwisting daarvan door gedaagde.24.Tevens dient de rechter voor ogen te houden dat er gevallen zijn waarin een partij niet in staat is meer te stellen dan zij in enig stadium van het partijdebat doet.25.

Bewijslevering – en daarmee een eventueel bewijsaanbod – komt pas in zicht nadat een procespartij heeft voldaan aan de op haar in het gegeven geval rustende stelplicht.26.De rechter komt vervolgens toe aan toetsing van een eventueel bewijsaanbod aan, in dit geval, art. 280 lid 1 jo. 145 lid 1 Rv-BES en relevante rechtspraak.

Het voorgaande geldt evenzeer indien sprake is van een bevrijdend verweer.27.

Verder geldt dat van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen niet gevergd kan worden dat zij, wil zij tot dit bewijs worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij ontzenuwt.28.In de literatuur wordt er in dit verband voor gewaarschuwd dat de stelplicht achteraf – nadat het processuele debat zich heeft ontwikkeld – door de rechter ten onrechte wordt opgeschroefd,29.waardoor niet aan bewijslevering wordt toegekomen en de waarheidsvinding in het gedrang komt.30.

Daarnaast is in het licht van de toetsing van bewijsaanbiedingen in de rechtspraak het prognoseverbod ontwikkeld. De rechter mag niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.31.In deze context heeft Asser gesignaleerd dat een prognose door de rechter over het aangeboden bewijs schuil kan gaan achter een aanscherping door de rechter van de stelplicht.32.

Tegen deze achtergrond kom ik nu – in het licht van subonderdeel 1.2 – toe aan een bespreking van het oordeel van het hof in r.o. 3.10 dat niet aan bewijslevering door [eiseres] wordt toegekomen.

Het hof overweegt in r.o. 3.10 dat [eiseres] een bevrijdend verweer voert. Daarmee komen de stelplicht en bewijslast ter zake van aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten op [eiseres] te rusten. Vervolgens komt het hof toe aan een bespreking van hetgeen [eiseres] in dat verband heeft gesteld, met verwijzing naar de bewijsstukken die zij ter ondersteuning van die stellingen in het geding bracht. Bij de bespreking van die stellingen en bewijsstukken legt het hof steeds uit op welk punt het [eiseres] niet volgt. Zodoende maakt het hof de stellingen inzichtelijk die over en weer in het processuele debat zijn uitgewisseld tussen partijen, om tot slot te overwegen dat [eiseres] niet voldeed aan de op haar rustende stelplicht en aldus niet wordt toegelaten tot bewijslevering.

Op deze wijze heeft het hof zijn motivering voldoende inzichtelijk gemaakt en is zijn oordeel dan ook begrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De door [eiseres] in subonderdeel 1.2 onder (i) t/m (v) aangedragen feiten en omstandigheden maken dit niet anders, aangezien het hof, waar relevant, deze feiten en omstandigheden heeft betrokken in zijn oordeel. In zoverre faalt subonderdeel 1.2.

Subonderdeel 1.2 richt zich verder tegen r.o. 3.11. Voordat ik toekom aan een nadere bespreking hiervan, wil ik het volgende vooropzetten wat betreft het partijdebat over de mogelijk (aanvullende) betaalafspraken die partijen op 4 november 2018 volgens [eiseres] zijn overeengekomen en wat partijen in dit verband over en weer hebben gesteld.

Tussen partijen staat vast dat [eiseres] van de dertien deelbetalingen de eerste elf (tijdig) heeft voldaan. Partijen zijn dan ook in het bijzonder verdeeld over de vraag of [eiseres] – al dan niet gelet op de voortgang van het werk – gehouden was de laatste deelbetalingen te voldoen, meer in het bijzonder de deelbetaling die in het betalingsschema33.is gedateerd op 29 november 2018. In dit verband stelt [eiseres] dat op 4 november 2018 – nadat met Key Construction het overzicht van alle nog uit te voeren werkzaamheden34.zou zijn gemaakt – afspraken zijn gemaakt die inhouden dat betaling van die termijnen afhankelijk was gemaakt van de voortgang van de bouw.35.Deze afspraken zouden zijn vastgelegd in de e-mail van dezelfde dag,36.als geciteerd onder 2.4 hiervoor. Deze e-mail bevat onder meer de volgende opmerkingen:

“We hebben samen een lijst [het overzicht van nog uit te voeren werkzaamheden, A-G] ingevuld en nagelopen waarbij je elk punt heb geaccordeerd en elke punt wat geaccordeerd is betekend dat je er geen vragen over had en dat het duidelijk is.

Deze lijst zal worden nagelopen door ons samen en zal leidend zijn voor de volgende betaling zoals we tijdens ons gesprek zijn overeengekomen.”

Uit het procesdossier volgt naast de e-mail van 4 november 2018 geen ander (schriftelijk) bewijs van de door [eiseres] gestelde (aanvullende) betaalafspraak. Wel heeft [eiseres] ter onderbouwing van haar stelling meer aangedragen dan deze e-mail. Zo heeft zij, zoals zojuist vermeld, verwezen naar het overzicht van nog uit te voeren werkzaamheden, welk overzicht op 4 november 2018 gezamenlijk zou zijn opgesteld door partijen. Dit overzicht heeft zij vervolgens uitdrukkelijk in verband gebracht met de afspraak die zou zijn vastgelegd in de e-mail van 4 november 2018.37.Daarnaast schetst zij de achtergrond waartegen deze afspraak zou zijn gemaakt, namelijk dat Key Construction het financieel moeilijk zou hebben en mogelijk niet in staat zou zijn het werk af te ronden.38.Bovendien stelt [eiseres] dat de (aanvullende) betaalafspraak nogmaals zou zijn besproken in een gesprek op 4 december 2018.39.

Key Construction, op haar beurt, is niet concreet ingegaan op de e-mail van 4 november 2018 en de daarin genoemde (aanvullende) betaalafspraak. Zij heeft ook niet gesteld dat zij destijds op (de inhoud van) dit e-mailbericht van [eiseres] heeft gereageerd. Wel verwijst zij naar het overzicht van nog resterende werkzaamheden, met de opmerking dat partijen dit hebben besproken40.en dat Key Construction aan de hand daarvan is verder gaan werken.41.Verder stelt zij dat partijen bij het opstellen van het overzicht geen gewijzigde afspraken hebben gemaakt over de betaling, in die zin dat betaling afhankelijk zou zijn gemaakt van de stand van de bouw.42.

Gelet op deze stand van het processuele debat is – in het licht van het kader geschetst onder 4.14-4.18 – het oordeel van het hof in r.o. 3.11 dat [eiseres] niet wordt toegelaten tot bewijslevering omdat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht wat betreft haar bevrijdend verweer dat partijen op 4 november 2018 zijn overeengekomen dat verdere betaling door [eiseres] afhankelijk zou zijn van de voortgang van het werk door Key Construction, met inachtneming van het overzicht van nog uit te voeren werkzaamheden, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het hof neemt immers niet in aanmerking dat [eiseres] , zoals uiteengezet onder 4.24, ter onderbouwing van haar stelling meer heeft aangedragen dan enkel de e-mail van 4 november 2018. Verder neemt het hof niet in aanmerking dat het procesdossier niet meer (schriftelijk) bewijs over de afspraak van 4 november 2018 bevat dan de e-mail van diezelfde dag. [eiseres] had dan ook in dat verband niet meer kunnen stellen dan zij deed. Daar staat tegenover dat Key Constructions weerspreking van [eiseres] stellingen – in het bijzonder de afspraak als weergegeven in de e-mail van 4 november 2018 – weinig concreet en specifiek waren, zoals is weergegeven onder 4.25.

Tot slot geldt dat het hof zich in r.o. 3.11 laat verleiden tot overwegingen die geen grondslag vinden in het procesdossier. Zo overweegt het hof dat “niet valt in te zien waarom Key Construction zou hebben ingestemd met een voor haar ongunstige wijziging van de bestaande betaalafspraak, te minder waar [eiseres] , gelet op de inhoud van haar e-mail, op 4 november 2018 nog dik tevreden was over het werk.” Het hof gaat hier eraan voorbij dat er omstandigheden denkbaar zijn dat een partij een voor haar strikt genomen ongunstige afspraak maakt. Bovendien speculeert het hof: “Het heeft er alle schijn van dat [eiseres] heeft geprobeerd aan Key Construction haar wil op te leggen, doch tevergeefs.”

De hierboven geciteerde overwegingen hebben, zoals gezegd, geen grondslag in het procesdossier maar worden – kennelijk – wel ingezet om de op [eiseres] rustende stelplicht aan te vullen. Zoals hiervoor onder 4.17 is vermeld, dient de feitenrechter er nu juist voor te waken dat de stelplicht achteraf wordt opgeschroefd, waardoor niet aan bewijslevering wordt toegekomen en de materiële waarheidsvinding in het gedrang komt. Bovendien lijkt het hof met deze overwegingen vooruit te lopen op bewijslevering door [eiseres] .

Aldus is de motivering van het hof in r.o. 3.11 van het oordeel dat niet aan bewijslevering door [eiseres] wordt toegekomen, zoals gezegd, onbegrijpelijk, althans ontoereikend. In zoverre slaagt subonderdeel 1.2.

Subonderdeel 1.3, onder a., richt zich tegen r.o. 3.9-3.10 en stelt dat het hof miskent dat voor toelating van [eiseres] tot bewijslevering voldoende was dat zij stelde, zoals zij heeft gedaan en zoals hiervoor onder 4.11 (i) t/m (v) is weergegeven, althans dat het oordeel van het hof in het licht van deze stellingen onbegrijpelijk is. Tevens stelt het dat de kwalificering van het overzicht van nog te verrichten werkzaamheden in r.o. 3.11 e.v. als ‘betaalschema onafhankelijk van de stand van het werk’, voortbouwend op r.o. 3.9 en 3.10 niet in stand kan blijven, evenals de gevolgen die het hof aan die kwalificatie verbindt.

Dit subonderdeel keert zich in de eerste plaats tegen de miskenning door het hof van het bepaalde in art. 145 lid 1 Rv-BES. Het bouwt in zoverre voort op de in subonderdeel 1.1 ontwikkelde klachten en opent geen nieuwe gezichtspunten. In zoverre kan subonderdeel 1.3 dus niet tot cassatie leiden.

In de tweede plaats keert dit subonderdeel zich tegen de begrijpelijkheid van de motivering van het hof met betrekking tot het oordeel in r.o. 3.10 dat niet aan bewijslevering door [eiseres] wordt toegekomen. Voor zover dit subonderdeel beoogt te stellen dat onbegrijpelijk is dat [eiseres] niet wordt toegelaten tot bewijslevering omdat het hof verzuimde het bepaalde in artikel 145 lid 1 Rv-BES in acht te nemen, geldt dat dit subonderdeel feitelijke grondslag ontbeert, omdat het hof, gelet op zijn overwegingen omtrent de op [eiseres] rustende stelplicht, niet toekwam aan toetsing van [eiseres] bewijsaanbiedingen aan deze bepaling. Voor zover dit subonderdeel de begrijpelijkheid betreft van het oordeel van het hof in r.o. 3.10 dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht en dat daarom niet wordt toegekomen aan bewijslevering, geldt dat dit oordeel begrijpelijk is en tevens toereikend gemotiveerd. Verwezen wordt naar de bespreking van subonderdeel 1.2 onder 4.19-4.21 hiervoor. Ook op dit punt faalt subonderdeel 1.3 derhalve.

Gelet op het voorgaande kan ook de (voortbouw)klacht gericht tegen de kwalificatie van het overzicht als ‘betaalschema onafhankelijk van de stand van het werk’ niet slagen, aangezien zij voortbouwt op de zojuist besproken stellingen in subonderdeel 1.3, onder a.

Subonderdeel 1.3, onder b. richt zich tegen r.o. 3.11 en stelt dat het oordeel van het hof in r.o. 3.11 dat niet aan bewijslevering door [eiseres] wordt toegekomen onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het oordeel van het hof zou onjuist zijn omdat het art. 145 Rv-BES miskent omdat [eiseres] voldoende (onderbouwde) stellingen zou hebben ingenomen om (ten minste) toegelaten te worden tot bewijslevering. Het oordeel van het hof zou althans onbegrijpelijk zijn omdat niet valt in te zien waarom de (onderbouwde) stellingen van [eiseres] onvoldoende zijn om tot bewijslevering toe te worden gelaten.

Opnieuw stelt [eiseres] dat het hof art. 145 Rv-BES miskent. Het subonderdeel bouwt in dat opzicht voort op de in subonderdeel 1.1 ontwikkelde klachten en opent geen nieuwe gezichtspunten. In zoverre kan subonderdeel 1.3, onder b. dus niet slagen.

Verder bevat het subonderdeel een klacht over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de (onderbouwde) stellingen van [eiseres] onvoldoende zijn om tot bewijslevering toegelaten te worden. Voor zover dit subonderdeel beoogt te stellen dat onbegrijpelijk is dat [eiseres] niet wordt toegelaten tot bewijslevering omdat het hof verzuimde het bepaalde in art. 145 lid 1 Rv-BES in acht te nemen, geldt dat dit subonderdeel feitelijke grondslag ontbeert, omdat het hof, gelet op zijn overwegingen omtrent de op [eiseres] rustende stelplicht, niet toekwam aan toetsing van [eiseres] bewijsaanbiedingen aan dat artikel. Voor zover dit subonderdeel zich richt tegen de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in r.o. 3.11 dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht en dat daarom niet wordt toegekomen aan bewijslevering, geldt dat deze stelling reeds is behandeld bij de bespreking van subonderdeel 1.2, onder 4.22-4.29 hiervoor. Het subonderdeel slaagt in zoverre.

Slotsom is dat onderdeel 1 ten dele slaagt, gelet op het onbegrijpelijke, dan wel ontoereikend gemotiveerde oordeel van het hof in r.o. 3.11 dat [eiseres] niet wordt toegelaten tot bewijslevering omdat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht wat betreft haar bevrijdend verweer dat partijen op 4 november 2018 zijn overeengekomen dat verdere betaling door [eiseres] afhankelijk zou zijn van de voortgang van het werk door Key Construction, met inachtneming van het overzicht van nog uit te voeren werkzaamheden.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 stelt dat, voor zover onderdeel 1 slaagt, ook het oordeel van het hof in r.o. 3.17 (en 3.12-3.13) met betrekking tot [eiseres] vordering in reconventie waarin het hof overweegt dat geen sprake is van verzuim aan de zijde van Key Construction, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet de volgende stellingen (met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken in noten 19 t/m 22 van de procesinleiding) heeft betrokken in zijn oordeel:

(i) Key Construction liep achter op de uitvoering van de werkzaamheden, kwam de gemaakte afspraken niet na en gaf ook aan die niet te kunnen nakomen;

(ii) op 19 december 2018 was de fatale opleverdatum, welke Key Construction niet heeft gehaald;

(iii) aldus staat vast dat Key Construction de aannemingsovereenkomst en aanvullende afspraken niet is nagekomen en ter zake in verzuim verkeert; en

(iv) [eiseres] heeft schade geleden (nader op te maken bij staat) die Key Construction dient te vergoeden.

Onderdeel 2 slaagt niet. Ter toelichting geldt het volgende.

In r.o. 3.8-3.9 overweegt het hof dat – gelet op het bepaalde in art. 6:61 lid 2 BW – het in dit geding aankomt op de vraag wie van partijen als eerste in verzuim is geraakt. In r.o. 3.9 oordeelt het hof dat op Key Construction als eisende partij de stelplicht en bewijslast rusten dat [eiseres] als eerste in verzuim raakte door de deelbetaling van 29 november 2018 niet te voldoen. In r.o. 3.10 en 3.11 overweegt het hof vervolgens dat [eiseres] , die volgens het hof een bevrijdend verweer voert wat betreft haar stellingen omtrent een anders luidende uitleg van de betaalafspraken, haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof sluit aldus aan bij de uitleg die Key Construction gaf aan het bij de aannemingsovereenkomst gevoegde betalingsschema. Gelet op die uitleg was [eiseres] als eerste in verzuim geraakt door het niet (tijdig) voldoen van het op het betalingsschema bij 29 november 2018 genoemde geldbedrag van US $ 32.480,--. Daaraan voegde het hof in r.o. 3.12 toe dat Key Construction niet anderszins eerder – op 4 november 2018, althans 3 december 2018 – in verzuim kwam te verkeren. De stellingen genoemd onder (i) t/m (iv) hierboven doen aan deze motivering omtrent het al dan niet intreden van verzuim bij Key Construction geen afbreuk. Het oordeel in r.o. 3.17 is gelet hierop niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht en stelt dat gegrondbevinding van de klachten in onderdeel 1 en/of onderdeel 2 ook de beslissingen van het hof in r.o. 3.12-3.17 en het dictum raakt, nu deze voortbouwen op de bestreden rechtsoverwegingen.

Dit onderdeel slaagt, gelet op het ten dele slagen van onderdeel 1, voor zover in r.o. 3.12-3.17 wordt voortgebouwd op het oordeel in r.o. 3.11 dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering door [eiseres] , omdat zij niet voldeed aan haar stelplicht wat betreft haar bevrijdend verweer dat partijen op 4 november 2018 zijn overeengekomen dat verdere betaling door [eiseres] afhankelijk zou zijn van de voortgang van het werk door Key Construction, met inachtneming van het overzicht van nog uit te voeren werkzaamheden.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugverwijzing naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G