HR, 26-11-2021, nr. 20/01562

Deze Caribische zaak betreft een geschil naar aanleiding van de overboeking door een bank van een bedrag van US$ 139.000,- van de rekening van de ene vennootschap naar die van een andere vennootschap, welke vennootschappen worden gecontroleerd door dezelfde persoon. Volgens deze persoon had de bank dat niet mogen doen. In cassatie gaat het, samengevat, om de vraag (i) of het hof deze persoon als partijgetuige had moeten horen omdat in een eerder op zijn initiatief gehouden voorlopig getuigenverhoor een medewerker van de bank was gehoord en (ii) of de bestuurder van de vennootschap die het geld heeft overgemaakt, er op mocht vertrouwen dat de bankmedewerker die deze overmaking heeft geïnstigeerd, bevoegd was deze opdracht te geven.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verzoeker 2] is bestuurder en tevens de ultimate beneficial owner (hierna: UBO)2.van Watapana.

CTT, een trustmaatschappij gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, is bestuurder (geweest) van Claytonville Ltd. (hierna: Claytonville). [verzoeker 2] is eveneens de UBO van Claytonville.

Tussen [verzoeker 2] en CTT was een “Management Agreement Indemnity” met betrekking tot Claytonville van kracht. Voor zover hier van belang bepaalt deze overeenkomst het volgende:

“1. That the Trust Company will not, in its capacity as director or officer of the Company do any act or pass any resolution or mortgage, pledge, or in any other way encumbrance the assets of the Company without instructions, written or verbal, from the Beneficial Owner(s);

2. […] that the Beneficial Owner(s) at all times hereinafter will indemnify the Trust Company […] and hold them harmless and keep them indemnified and held harmless against all actions, suits, proceedings, claims, demands, costs and expenses whatsoever which may be incurred or become payable by them in respect of, or in consequence of, or arising out of:

a. […]

b. anything done or omitting to be done as the director or officer of the Company’

c. any transaction executed on the Company’s bank account as authorized signatories.

[…]

4. This Agreement and the rights of the parties shall be governed and construed in accordance with the laws of the British Virgin Islands.

MCB heeft aan Watapana c.s. een lening verstrekt. De kredietrekening van Watapana bij de MCB vertoonde eind augustus 2013 een roodstand van ruim NAf 268.000,- . Tussen [verzoeker 2] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), bij MCB de accountmanager voor de vennootschappen van [verzoeker 2] , had toen meermaals overleg plaatsgevonden over het tekort op de rekening.

Door toedoen van [verzoeker 2] is vanuit de Verenigde Staten van Amerika een bedrag van US$ 139.000,- ontvangen op de rekening van Claytonville bij MCB.

Op instigatie van [betrokkene 1] heeft CTT US$ 139.000,- op 25 september 2013 overgemaakt van de rekening van Claytonville naar de rekening die Watapana bij MCB hield. Dit bedrag kwam (nagenoeg) overeen met het op dat moment bestaande tekort op die rekening.

In het kader van een door Watapana en [verzoeker 2] verzocht voorlopig getuigenverhoor, aangeduid als ‘voorlopige enquête’, heeft [betrokkene 1] op 1 augustus 2016 als getuige de volgende verklaring afgelegd:

“De relatie tussen Claytonville Ltd. en Watapana is dat [verzoeker 2] de UBO is van beide entiteiten. Ik ben bekend met het overmaken van het bedrag van USD 139.000 van de rekening van Claytonville Ltd. naar de rekening van Wapatana. Watapana had toentertijd (september 2013) een lening bij MCB. Op een gegeven moment moest de lening worden terugbetaald. Maandelijks moest Watapana van haar rekening een bedrag overmaken tot betaling van die lening. Watapana had echter nimmer een tegoed op deze rekening. Waardoor er op de rekening-courant van Watapana vanwege de betalingen een tekort is ontstaan, dat opliep. Ik heb daarom verschillende keren contact gehad met [verzoeker 2] om hierover te praten. In juni of juli 2013 heb ik een gesprek gehad met [verzoeker 2] waarin hij aangaf dat betaald zou gaan worden. Begin september 2013 heb ik bij MCB met [verzoeker 2] vergaderd. Zulks omdat het geld nog steeds niet was overgemaakt. [verzoeker 2] gaf aan dat het geld wel was overgemaakt en dat het allemaal te lang duurde. Hij gaf mij een visitekaartje van een bank in Amerika. Ik heb toen, in bijzijn van [verzoeker 2] , die persoon gebeld, de accountmanager van de Amerikaanse bank bevestigde dat het geld is overgemaakt en dat hij zou nagaan om te kijken wat er was gebeurd. Dit was voor mij bevestiging dat het geld is overgemaakt naar Claytonville Ltd. die ook een rekening had bij MCB. Een tijdje later is mij ter kennis gekomen dat het geld inderdaad was overgemaakt. Ik heb toen [CTT] opgebeld en uitgelegd dat het overgemaakte bedrag gebruikt dient te worden voor het aanzuiveren van het tekort op de rekening van Watapana.

[...]

Ik heb [CTT] gevraagd om het een en ander te formaliseren en de transactie uit te voeren. Op 25 september 2013 is het bedrag overgemaakt.

[...]

Voor wat betreft Claytonville Ltd. werd het door [verzoeker 2] voornamelijk gebruikt om geld over te maken vanuit het buitenland hiernaartoe.”

Watapana c.s. hebben op 7 december 20163.een verzoekschrift ingediend bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: gerecht). Zij hebben een verklaring voor recht gevorderd dat MCB en CTT hoofdelijk aansprakelijk zijn voor door hen geleden schade en betaling gevorderd van NAf 7.821.922,-. Volgens Watapana c.s. heeft de overboeking van US$ 139.000,- vanaf de rekening van Claytonville naar die van Watapana plaatsgevonden op instructie van [betrokkene 1] , die daartoe – zonder opdracht van [verzoeker 2] – niet bevoegd was. Dit bedrag was bestemd om te worden aangewend voor verschillende vastgoedprojecten van Watapana c.s., die zij als gevolg van deze overmaking hebben moeten staken. Ook heeft MCB ten onrechte geweigerd de US$ 139.000,- terug te storten aan Claytonville.

MCB en CTT hebben afzonderlijk verweer gevoerd. MCB heeft gesteld, kort gezegd, dat de overboeking in overeenstemming was met een eerder gemaakte afspraak tussen haar en Watapana ( [verzoeker 2] ). CTT heeft in reconventie veroordeling gevorderd van [verzoeker 2] tot betaling van facturen voor geleverde managementdiensten voor Claytonville ad US$ 34.524,05 met rente. [verzoeker 2] heeft tegen die reconventionele vordering verweer gevoerd en er daarbij op gewezen dat de verplichting tot betaling op Claytonville rust.

Bij vonnis van 18 februari 20194.heeft het gerecht met betrekking tot de vorderingen tegen MCB overwogen dat, in het licht van de onder ede afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] (vgl. hiervoor, 2.6), het betoog van Watapana c.s. dat [betrokkene 1] misbruik heeft gemaakt van zijn kennis en onbevoegdelijk een “opdracht” heeft gegeven aan CTT om US$ 139.000,- over te maken, niet kan worden gevolgd. Het gerecht stelt voorop dat bij de voorlopige enquête in 2016 slechts één andere getuige is gehoord, [betrokkene 2] (legal assistant bij CTT), en dat haar verklaring de door [betrokkene 1] geschetste feitelijke gang van zaken niet in een ander daglicht plaatst. Mede gelet op het feit dat Watapana c.s. in het kader van de onderhavige procedure geen ter zake dienende feiten hebben gesteld die tot een andere conclusie nopen, bestaat er volgens het gerecht geen aanleiding om aan de feitelijke juistheid van de verklaring van [betrokkene 1] te twijfelen (rov. 4.4). Hieruit concludeert het gerecht dat tussen MCB en Watapana daadwerkelijk de afspraak was gemaakt dat het bedrag van US$ 139.000,- op een bankrekening in Amerika zou worden aangewend om het tekort op de rekening van Watapana aan te zuiveren. In elk geval heeft MCB de verklaringen van [verzoeker 2] in die zin mogen begrijpen (rov. 4.5). Het gerecht ziet niet in op welk punt MCB (of [betrokkene 1] ) onrechtmatig jegens Watapana c.s. heeft gehandeld. De enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] contact heeft opgenomen met Claytonville is daarvoor onvoldoende, zelfs als aangenomen moet worden dat [betrokkene 1] dit strikt genomen via [verzoeker 2] had moeten laten lopen. Het was een logisch uitvloeisel van de gemaakte afspraken dat de bestuurder van Claytonville werd geïnformeerd omtrent de bestemming van de ontvangen US$ 139.000,-. Het gerecht overweegt dat, zoals blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1] , MCB bekend was met de rol van Claytonville als doorgeefluik voor internationale betalingen ten behoeve van Watapana. Het stond [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden vrij om contact op te nemen met de bestuurder van Claytonville (CTT) en daarbij te wijzen op de tussen MCB en Watapana gemaakte afspraak. Het was volgens het gerecht dan aan CTT om al dan niet [verzoeker 2] te raadplegen; MCB staat daar buiten (rov. 4.5).

Gelet op de afspraak tussen MCB en Watapana valt volgens het gerecht niet in te zien op welke grond MCB gehouden was om het inmiddels ontvangen bedrag te retourneren. De stelling van Watapana c.s. dat MCB heeft gehandeld in strijd met “alle regels met betrekking tot de zorgplicht, bankwezen, privacy en trust” is, voor zover zij iets anders hebben bedoeld dan al is beoordeeld, onvoldoende uitgewerkt. Het gerecht concludeert dat van onrechtmatig handelen van MCB jegens Watapana c.s. geen sprake is (rov. 4.6-4.8).

Bij beoordeling van de vorderingen jegens CTT stelt het gerecht voorop dat sprake kan zijn van toerekening van de schijn van volmachtverlening aan [verzoeker 2] als CTT gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [betrokkene 1] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [verzoeker 2] komen, en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit risicobeginsel gaat echter niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover CTT gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van [betrokkene 1] als onbevoegd handelende persoon (rov. 4.12).

Het gerecht overweegt vervolgens:

“4.13 Watapana c.s. hebben het hierboven weergegeven betoog van CTT [dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was om namens [verzoeker 2] deze instructie te geven; toevoeging AG], niet bestreden. Bij dupliek hebben zij volstaan met de stelling dat [betrokkene 1] weliswaar accountmanager was voor de vennootschappen van [verzoeker 2] , maar dat dit niet betekent dat [betrokkene 1] aan CTT betalingsopdrachten kon geven. Dat laatste is juist, maar dat is niet de kern van de zaak. Het gaat hier om de vraag of, aangenomen dat [betrokkene 1] onbevoegd was om namens [verzoeker 2] te handelen, CTT niettemin gerechtvaardigd op die bevoegdheid heeft vertrouwd. De daartoe door CTT gestelde feiten, in onderlinge samenhang beschouwd, rechtvaardigen de conclusie dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Uit die feiten leidt het gerecht af dat kennelijk in de loop van de tijd een vorm van samenwerking was gegroeid, waarbij [betrokkene 1] als accountmanager en “vaste financiële aanspreekpunt” vaker betalingsinstructies aan CTT doorgaf die vervolgens door CTT werden uitgevoerd en waartegen [verzoeker 2] kennelijk eerder geen bezwaar maakte. Als [verzoeker 2] dit niet wilde hebben, had van hem verwacht mogen worden dit bij CTT aan de orde te stellen. Nu hij dit kennelijk niet heeft gedaan en gelet op de gegroeide praktijk, behoefde CTT in dit specifieke geval niet te betwijfelen dat het dit keer anders zou zijn. De enkele omstandigheid dat het verzoek van [betrokkene 1] niet op schrift was gesteld, maakt dit niet anders, nu in de overeenkomst immers expliciet van “written or verbal” instructies wordt gesproken. Dit geldt te meer, nu het betalingsverzoek van [betrokkene 1] niet zou leiden tot een betaling aan een entiteit buiten de groep van [verzoeker 2] , maar tot een betaling aan diens ‘eigen’ Watapana. Het had op de weg van Watapana c.s. gelegen om voldoende feiten te stellen die een en ander in een ander daglicht zouden plaatsen, maar dat hebben Watapana c.s. niet gedaan.

4.14 Het gerecht komt daarmee tot de slotsom dat CTT erop mocht vertrouwen dat het betalingsverzoek door [betrokkene 1] werd gedaan namens [verzoeker 2] . Het gevolg daarvan is dat zij niet heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen om alleen te handelen op instructie van [verzoeker 2] . Van wanprestatie is dus geen sprake.”

Het gerecht oordeelt dat Watapana c.s. onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat CTT onrechtmatig heeft gehandeld door het bedrag van US$ 139.000.- op de rekening van Watapana over te maken. Watapana c.s. hebben niet onderbouwd betoogd om welke reden en jegens wie zou zijn gehandeld in strijd met hetgeen maatschappelijk betamelijk is, ook niet nadat CTT op dit punt bij antwoord uitvoerig verweer had gevoerd.

Het gerecht concludeert dat de vorderingen jegens MCB en CTT niet toewijsbaar zijn, en dat de overige verweren geen behandeling behoeven. Ten overvloede oordeelt het gerecht dat Watapana c.s. de gestelde schade onvoldoende hebben onderbouwd, zodat ook daarin een grond voor afwijzing van de vordering is gelegen.

In reconventie wijst het gerecht de vordering van CTT tot betaling door [verzoeker 2] van facturen voor managementdiensten voor Claytonville af. De omstandigheid dat [verzoeker 2] jarenlang de facturen heeft voldaan, betekent niet dat hij als contractspartij geldt of dat een betalingsverplichting van Claytonville jegens [verzoeker 2] kan worden afgedwongen.

Watapana c.s. zijn op 1 april 2019 in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna: hof). Zij hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en voor recht zal verklaren, uitvoerbaar bij voorraad, dat MCB en CTT hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Watapana c.s. geleden vermogensschade van, na vermindering van eis, NAf 2.085.000 of een ander te bepalen bedrag, althans zal toewijzen dat de schade bij schadestaat wordt opgemaakt en vereffend volgens de wet.

MCB heeft gemotiveerd verweer gevoerd. CTT heeft het appel van Watapana c.s. eveneens bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld.

Bij vonnis van 18 februari 20205.oordeelt het hof over de vorderingen jegens MCB als volgt:

“4.2 Evenals het Gerecht acht het Hof de hiervóór in rov. 4.1 onder e weergegeven verklaring van getuige [betrokkene 1] geloofwaardig. Het Hof sluit zich aan bij de overwegingen van het Gerecht in rov. 4.1-4.8 van het bestreden vonnis en maakt deze tot de zijne.

4.3 Op de vraag van de voorzitter van het Hof ter zitting waarom [verzoeker 2] in zijn gesprek met [betrokkene 1] de overboeking van US$ 139.000,- vanuit de Verenigde Staten van Amerika te berde bracht, zelfs met afgifte van het visitekaartje van de Amerikaanse Bank, anders dan ter verzekering dat de debetstand van de MCB-rekening van Watapana zou worden aangezuiverd, antwoordde [verzoeker 2] dat hij [betrokkene 1] bedoelde te overtuigen dat nadat de ontwikkeling van het verkavelingsproject te Bottelier met behulp van dat bedrag zou zijn voltooid en de percelen zouden zijn verkocht, MCB haar geld zou krijgen. MCB zou dus moeten afwachten.

4.4 Voor de juistheid van deze stelling van [verzoeker 2] en kennelijk van zijn impliciete stelling dat [betrokkene 1] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat MCB moest wachten op de goede afloop van de ontwikkeling van vorenbedoeld project en de verkoop van de kavels, biedt het dossier geen steun.

4.5 Uit het getuigenverklaring van [betrokkene 1] (…) blijkt het geenszins.

4.6 [betrokkene 1] heeft onder meer als getuige verklaard dat [verzoeker 2] in juni of juli 2013 – dat is vóór het gesprek in september 2013 waarin de US$ 139.000,- ter sprake kwam, met afgifte van het visitekaartje – tegenover hem gesteld heeft ‘dat betaald zou gaan worden’. [betrokkene 1] had kennelijk geen reden dit op te vatten als dat er pas betaald zou worden bij goede afloop van de ontwikkeling van het project te Bottelier en de verkoop van de kavels. [betrokkene 1] stelt immers dat begin september 2013 ‘het geld nog steeds niet was overgemaakt’.

4.7 Van belang is voorts dat het bedrag van US$ 139.000,- de omvang van de debetstand per 31 augustus 2013 min of meer benaderde en dat de MCB-rekening van Claytonville, zoals Watapana en [verzoeker 2] in punt 9 van de memorie van grieven ook expliciet erkennen, onder meer diende om de bankrekeningen van vennootschappen waarvan [verzoeker 2] aandeelhouder dan wel UBO is (zoals Watapana) te voorzien van fondsen uit het buitenland.

4.8 In een brief van [verzoeker 2] aan MCB van 10 april 2015 – dat is dus geruime tijd na het gesprek met [betrokkene 1] over de US$ 139.000,- – schrijft [verzoeker 2] dat het geld deels bestemd was voor aflossing en deels voor het doorgaan met het project (‘pa kansela debe serka bosnan mes i pa por a sigui desaroya e projecto di Bottelier’) (productie 6 bij conclusie van antwoord van MCB). Hiermee wordt duidelijk gedoeld op een directe (gedeeltelijke) aflossing en niet op een uitgestelde: tot na afloop van het project en de verkoop der kavels.

4.9 Van het bestaan van besprekingen tussen [verzoeker 2] en [betrokkene 1] omtrent gedeeltelijke aflossing en gedeeltelijke investering van de US$ 139.000,- is niets gebleken.

4.10 De slotsom is dat, al aangenomen dat geloof gehecht moet worden aan het door [verzoeker 2] ter zitting van het Hof aangedragen innerlijk voorbehoud, [betrokkene 1] redelijkerwijze geen reden had daarop bedacht te zijn. [betrokkene 1] mocht erop vertrouwen dat de fondsen bestemd waren voor aanzuivering van het tekort. Zie artikel 3:35 BW. […].

4.11 Met het Gerecht (bestreden vonnis rov. 4.5) is het Hof van oordeel dat geen sprake is van een fout jegens Watapana of [verzoeker 2] , daarin bestaande dat [betrokkene 1] , die op goede gronden meende dat het bedrag van US$ 139.000,- voor aflossing van de schuld van Watapana bestemd was, contact opnam met CTT, bestuurder van Claytonville, op wiens rekening het geld vanuit de Verenigde Staten van Amerika was gestort, a fortiori nu er een praktijk bestond dat [betrokkene 1] betalingsinstructies overbracht aan Claytonville (bestreden vonnis rov. 4.11 en 4.13).

4.12 Evenmin levert het niet desgevraagd retourneren door MCB van het geld aan Claytonville een fout op.”

Over de vorderingen jegens CTT oordeelt het hof als volgt:

“4.14 Het Hof sluit zich aan bij de in rov. 4.9-4.16 van het bestreden vonnis gegeven oordelen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne. Opdrachten aan Claytonville konden mondeling worden gegeven (management agreement indemnity, art. 1, productie 3 bij inleidend verzoekschrift). Een volmacht kan stilzwijgend worden verleend (artikel 3:61 lid 1 BW). Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen ten aanzien van MCB, bestond er volmacht aan de zijde van [betrokkene 1] . In elk geval heeft CTT als bestuurder van Claytonville gerechtvaardigd erop vertrouwd dat [betrokkene 1] bevoegd was de overmakingsopdracht namens [verzoeker 2] te geven, nu er met instemming van [verzoeker 2] een gegroeide praktijk bestond dat [betrokkene 1] betalingsinstructies gaf aan Claytonville die door deze werden uitgevoerd. Deze gegroeide praktijk is door Watapana en [verzoeker 2] in hoger beroep niet, althans onvoldoende, weersproken. Zie artikel 3:61 lid 2 BW: […].

4.15 Indien [betrokkene 1] moet worden beschouwd als ‘bode’ van [verzoeker 2] en niet als gevolmachtigde, verandert dit de uitkomst niet, nu [betrokkene 1] zelf voor [verzoeker 2] sprak, dus de wilsverklaring van [verzoeker 2] aflegde.”

Het hof wijst de vorderingen van CTT in incidenteel appel af, omdat niet is komen vast te staan dat [verzoeker 2] als UBO van Claytonville verplicht is tot betaling van managementfees aan CTT dan wel voor die verplichting instond (rov. 4.19-4.20).

Watapana c.s. hebben tijdig verzoek tot cassatie ingesteld. MCB heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. CTT heeft eveneens geconcludeerd tot verwerping en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.6.MCB en CTT hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Watapana c.s. hebben gerepliceerd.

Het middel bevat vijf onderdelen. Onderdeel 1 gaat over de vraag of [verzoeker 2] als partijgetuige had moeten worden gehoord. Onderdeel 2 ziet op de vraag of [betrokkene 1] bevoegd was om namens [verzoeker 2] CTT op te dragen het bedrag van US$ 139.000,- over te maken. Onderdeel 3 gaat over de vraag of het onrechtmatig van MCB was dat zij het geld heeft aangewend om het tekort op de rekening van Watapana aan te zuiveren. Onderdeel 4 klaagt dat MCB er niet op mocht vertrouwen dat de fondsen bestemd waren voor aanzuivering van de debetstand. Onderdeel 5 bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel I

Onderdeel I richt een klacht tegen rov. 4.16, waar het hof overweegt:

“Het Hof heeft geen behoefte aan het horen van [verzoeker 2] , die reeds uitvoerig ter zitting van het Hof aan het woord is geweest, als partijgetuige (artikel 145 lid 4 Rv).”

Het middel klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat

i) uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 17 december 2019 niet blijkt dat [verzoeker 2] ter zitting uitvoerig aan het woord is geweest (nr. 2);

ii) het procesrecht van de Nederlandse Antillen niet voorziet in een bepaling als art. 164 lid 2 RvNL dat een verklaring van een partijgetuige geen bewijs in haar voordeel kan opleveren voor door haar te bewijzen feiten, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, en die bepaling op grond van het concordantiebeginsel ook gelding heeft in de Nederlandse Antillen (nr. 3);

iii) het hof louter op basis van de bij de voorlopige enquête door [betrokkene 1] afgelegde verklaring heeft vastgesteld dat Watapana en MCB de afspraak hadden dat de US$ 139.000,- zou worden aangewend om de schuld van Watapana af te lossen en dat MCB de verklaring van [verzoeker 2] in die zin mocht begrijpen (nr. 4);

iv) wat partijen verklaren bij pleidooi, uitgesloten is als bewijs voor de door de wederpartij betwiste feitelijke stellingen waarvoor zij de bewijslast dragen (art. 30l Rv en het concordantiebeginsel) (nr. 5);

v) aan [verzoeker 2] niet zijn verklaring is voorgelezen dan wel de gelegenheid is geboden om veranderingen en bijvoegingen te maken (art. 159 lid 1 en 2 RvNA) (nr. 6); en

vi) ten gunste van MCB de getuige [betrokkene 1] is gehoord, zodat ook [verzoeker 2] als partijgetuige moest worden gehoord om er voor te zorgen dat het fundamentele beginsel van equality of arms werd gerespecteerd (nrs. 7-9).

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

In het oude Antilliaanse procesrecht gold een verbod op de partijgetuige. Op dit verbod werd echter een uitzondering toegelaten indien de onmogelijkheid van een partij om in eigen zaak te getuigen in het concrete geval een schending van het beginsel van de “equality of arms” van art. 6 EVRM zou opleveren. Toen in 1988 in Nederland het verbod op de partijgetuige werd afgeschaft, bleef dit verbod in de Nederlandse Antillen tot nader orde van kracht.

In het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen (2005) is genoemd verbod komen te vervallen. Art. 145 lid 1 en 4 RvC7.luiden als volgt:

“1. Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor, zo vaak een der partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Hij kan dit ook ambtshalve doen.

(…)

4. Het eerste lid, eerste volzin, is niet van toepassing indien verzocht wordt een partij als getuige te horen, tenzij dit verhoor geboden is uit een oogpunt van gelijkheid van partijen. In andere gevallen is de rechter vrij om op verzoek het verhoor van een partij als getuige te bevelen.”

De regeling in art. 145 lid 1 en 4 RvC verschilt van de regeling in art. 164 lid 1 en 2 RvNL, die sinds 2002 (min of meer) ongewijzigd is.8.De geldende tekst daarvan luidt:

“1. Ook partijen kunnen als getuige optreden.

2. Indien een partij als getuige is gehoord, kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.”

Een partij kan dus als getuige optreden, maar haar verklaring heeft beperkte bewijskracht voor feiten waarvoor zij het bewijsrisico draagt.

Een dergelijke beperking van de bewijskracht van de verklaring van een partijgetuige is in 2005 door de Antilliaanse wetgever niet overgenomen. Het beroep van Watapana c.s. op het concordantiebeginsel, dat is neergelegd in art. 39 Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden,9.kan reeds daarom niet slagen. Op grond van genoemde bepaling wordt onder meer het burgerlijk (proces)recht in Nederland, Aruba, Curaçao en Sint Maarten “zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze geregeld”. Wanneer in een van de landen regelingen uitdrukkelijk uiteenlopen, is er voor toepassing van het concordantiebeginsel in beginsel geen ruimte. Uiteenlopende regelingen kunnen immers niet op overeenkomstige wijze worden uitgelegd.10.Mij ontgaat overigens het belang van Watapana c.s. om zich op de Nederlandse regeling van de partijgetuige te beroepen, nu deze regeling wegens de beperking van de bewijskracht restrictiever is dan de Antilliaanse (en thans voor Curaçao geldende) regeling.11.

Het hof was op grond van art. 145 lid 1 en lid 4 RvC bevoegd om [verzoeker 2] als partijgetuige te horen, maar was anders dan Watapana c.s. betogen daartoe niet verplicht. Het hof is vrij in zijn afweging een bewijsaanbod te honoreren. Een bewijsaanbod zal in ieder geval ter zake dienend en voldoende specifiek moeten zijn.12.In dit geval kwam het er vooral op aan of [verzoeker 2] meer of anders kon verklaren dan hij al gedaan heeft als partij tijdens de zitting op 17 december 2019. Het hof heeft die vraag in rov. 4.16 van het bestreden vonnis kennelijk ontkennend beantwoord. Het hof is in rov. 4.3-4.10 (expliciet) ingegaan op de door [verzoeker 2] gegeven antwoorden op hem gestelde vragen in het licht van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] en de inhoud van het procesdossier. Het hof heeft aldus rekening gehouden met hetgeen [verzoeker 2] ter zitting heeft verklaard en was vrij in zijn weging van die verklaringen.

Dat de weergave van die verklaringen in het proces-verbaal van de zitting mogelijk summier is, doet daar niet aan af. Ook een beroep op art. 159 lid 1 en 2 RvC gaat niet op, omdat dat artikel slechts van toepassing zou zijn indien het hof [verzoeker 2] als getuige had verhoord. Dat is niet het geval.

Daar komt bij dat de voorlopige enquête, waarbij [betrokkene 1] is verhoord, plaatsvond op verzoek van Watapana c.s.. De advocaat van Watapana c.s. heeft tijdens dat verhoor aan [betrokkene 1] vragen gesteld. [verzoeker 2] was bij het verhoor (en het aansluitend verhoor van [betrokkene 2] ) aanwezig. Het proces-verbaal van de voorlopige enquête is in de zaak tussen Watapana c.s. en MCB (en CTT) in eerste aanleg als productie ingebracht.13.Watapana c.s. hebben alle gelegenheid gehad om in hun processtukken in deze procedure op de afgelegde getuigenverklaringen in te gaan.

Het betoog dat het niet horen van [verzoeker 2] in strijd is met het fundamentele beginsel van “equality of arms” (art. 6 lid 1 en 3 EVRM) gaat evenmin op. Van een ongelijke situatie tussen partijen is geen sprake. [betrokkene 1] is een medewerker van MCB en niet een met MCB te vereenzelvigen partij. Hij is bij de voorlopige enquête niet als partijgetuige gehoord, en overigens ook niet door het hof in deze procedure.14.Het hof heeft met het gebruik van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] enerzijds en het afwijzen van het aanbod om [verzoeker 2] , partij in de zaak, als getuige te verhoren geen inbreuk gemaakt op het beginsel van equality of arms. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk.

Het onderdeel stelt tot slot in nrs. 10-11 dat het hof ten onrechte niet heeft bewerkstelligd dat de bewijslevering door [betrokkene 1] plaatsvond ten overstaan van de rechters die over deze zaak hebben beslist.

De klacht treft geen doel. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat bewijsverrichtingen die plaatsvinden ingevolge de art. 149-207 RvNL, zoals een (voorlopig) getuigenverhoor of een (voorlopige) plaatsopneming, in een meervoudig te beslissen zaak kunnen plaatsvinden ten overstaan van één rechter-commissaris of raadsheer-commissaris zonder dat behoeft te zijn voldaan aan, kort gezegd, het onmiddellijkheidsbeginsel. Voor dergelijke bewijsverrichtingen bepaalt art. 155 Rv (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak.15.

Art. 224 lid 2 RvC regelt deze materie op min of meer gelijke wijze:

“1. Het Hof is bevoegd om het horen van getuigen, het horen van deskundigen, het verrichten van een opneming, een bezichtiging of een onderzoek naar de echtheid of onechtheid van geschriften op te dragen aan een rechter-commissaris of een rechter in eerste aanleg.

(…)

3. De rechters voor wie een getuigenverhoor heeft plaatsgehad, werken zoveel als mogelijk is mee tot de einduitspraak in de zaak waarin het verhoor is gehouden.”

In de regel dat de rechter voor wie een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden ‘zo veel als mogelijk’ deel moet uitmaken van de combinatie die einduitspraak doet ‘in de zaak waarin het verhoor is gehouden’, ligt besloten dat er geen reden is om aan te nemen dat de rechter die een voorlopig getuigenverhoor heeft afgenomen, deel zou moeten uitmaken van de combinatie die in een nadien aanhangig gemaakte zaak einduitspraak doet. Dit klemt des te meer voor de uitspraak in hoger beroep, waar de klacht tegen gericht is. De rechter die in dit geval de voorlopige enquête had gedaan is verbonden aan het gerecht en niet aan het hof.

Onderdeel II

Onderdeel II richt zich in nrs. 14-19 tegen rov. 4.2, 4.14 en 4.15 van het bestreden vonnis. Daar zou het hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd hebben geoordeeld dat [betrokkene 1] een volmacht had om CTT tot betaling te instrueren. Het hof heeft volgens het onderdeel niet vastgesteld of aan een UBO de bevoegdheid toekomt om Watapana en CTT juridisch te vertegenwoordigen. Het onderdeel verwijst naar Nederlandse en Europese anti-witwasregelgeving (art. 10a Wwft en art. 3 lid 6 van de Vierde anti-witwasrichtlijn). In nrs. 20-21 betoogt het onderdeel voorts dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat CTT er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat [betrokkene 1] bevoegd was om de overmakingsopdracht namens [verzoeker 2] te geven.

De klachten kunnen niet slagen. Volgens de Management Agreement Indemnity tussen [verzoeker 2] en CTT ten aanzien van het bestuur van Claytonville is CTT slechts bevoegd handelingen met betrekking tot ‘the assets of the Company’ uit te voeren met schriftelijke of mondelinge instructie van [verzoeker 2] . Daarin ligt besloten dat [verzoeker 2] bevoegd was tot het geven van de overmakingsopdracht aan CTT. Dat CTT en [betrokkene 1] wisten dat [verzoeker 2] UBO was (en geen juridische vertegenwoordigingsbevoegdheid had) doet niet ter zake. Een (nadere) uitleg van het begrip UBO was daarom niet vereist.

Ik wijs er op dat de Europese anti-witwasregelgeving niet van toepassing is in de landen en gebieden overzee (LGO), waaronder Curaçao.16.Volgens art. 198 VWEU is het doel van de associatie met de LGO om de economische en sociale ontwikkeling van de LGO te bevorderen en nauwe economische betrekkingen tot stand te brengen. Dit is uitgewerkt in het zogeheten LGO-Besluit. Secundaire regelgeving van de Europese Unie is niet van toepassing in de LGO’s, tenzij in het LGO-besluit anders is bepaald.17.Zo maken LGO’s bijvoorbeeld geen deel uit van de Europese interne markt. Ik verwijs naar de considerans, punt 4, van het LGO-besluit 2013:18.

“Het VWEU en de afgeleide wetgeving zijn niet automatisch van toepassing op de LGO, met uitzondering van een aantal uitdrukkelijk als zodanig aangegeven bepalingen. De LGO zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de eengemaakte markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen.”

Richtlijn 2015/849,19.de (vierde) anti-witwasrichtlijn waarop Watapana c.s. zich in cassatie (voor het eerst) beroept, is niet van toepassing op de onderhavige zaak. Deze richtlijn is een interne markt instrument omdat zij is gebaseerd op art. 114 VWEU. Doel van deze richtlijn is om het gebruik van het financiële stelsel binnen de Unie voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering te voorkomen.

Het onderdeel gaat in nrs. 23-27 in op de door het hof gegeven waardering van de in de voorlopige enquête afgelegde getuigenverklaringen. Het onderdeel voert aan dat uit de verklaring van [betrokkene 1] niet kan volgen dat deze bevoegd was om CTT opdracht te geven om de US$ 139.000,- over te maken naar Watapana en voorts dat de door [betrokkene 2] afgelegde verklaring haaks staat op de verklaring van [betrokkene 1] . Laatstgenoemde heeft verklaard bevoegd te zijn telefonisch de opdracht te geven tot de overmaking.

Ik wijs er op dat [betrokkene 2] heeft verklaard (zie nr. 24) dat CTT telefonische opdrachten tot banktransacties niet toestaat. De vraag of [betrokkene 1] beschikte over een schriftelijke volmacht of anderszins een schriftelijke verklaring van [verzoeker 2] om voor CTT de betaling uit te voeren is een andere vraag, waarover [betrokkene 2] niet heeft verklaard.

Het komt aan het hof als feitenrechter toe om getuigenverklaringen te waarderen. De waardering die het hof daarvan heeft gegeven is niet onbegrijpelijk, mede tegen de achtergrond van de Management Agreement Indemnity waarin is neergelegd dat CTT met betrekking tot ‘the assets of the Company’ slechts handelt met schriftelijke of mondelinge instructie van [verzoeker 2] . De bevoegdheid van [betrokkene 1] om, zoals Watapana c.s. het noemen, CTT de opdracht te geven om de betalingsopdracht te doen ziet mijns inziens op die instructiebevoegdheid, welke [verzoeker 2] als gezegd zowel schriftelijk als mondeling kon uitoefenen.

Onderdeel III

Onderdeel III betoogt dat het hof in rov. 4.2 en 4.10-4.13 onjuist dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat er tussen MCB en Watapana een afspraak bestond dat een bedrag van US$ 139.000,- op een bankrekening in Amerika zou worden aangewend om het tekort op de rekening van Watapana aan te zuiveren, althans dat MCB de verklaring van [verzoeker 2] zo mocht begrijpen en dat daarmee de bijzondere bancaire zorgplicht niet is geschonden. Het onderdeel stelt dat MCB in haar eigen belang CTT ertoe heeft aangezet om telefonisch en zonder schriftelijk stuk een banktransactie te laten uitvoeren om zich dat geld wederrechtelijk toe te kunnen eigenen, hetgeen onrechtmatig is jegens [verzoeker 2] .

De klacht gaat er vanuit dat het oordeel van hof dat tussen MCB en [verzoeker 2] is afgesproken om het bedrag op een bankrekening in Amerika te gebruiken om het debetsaldo van Watapana aan te zuiveren, althans dat MCB de verklaring van [verzoeker 2] zo mocht begrijpen, er toe leidt dat MCB zich het daarmee gemoeide geld wederrechtelijk zou toe-eigenen. Het middel licht evenwel niet toe waarom het oordeel van het hof omtrent de bestemming van het bedrag voor aanzuivering van het tekort van Watapana onjuist of onbegrijpelijk was.

In rov. 4.10 komt het hof tot zijn oordeel dat, indien al aangenomen mocht worden dat aan het door [verzoeker 2] ter zitting van het hof aangedragen ‘innerlijke voorbehoud’20.geloof moet worden gehecht, [betrokkene 1] redelijkerwijze geen reden had om op dat voorbehoud bedacht te zijn. Dit oordeel en de daaraan voorafgaande overwegingen zijn niet onbegrijpelijk. Daar komt bij dat onduidelijk is waarom overmaking van het bedrag op de rekening van Watapana zou betekenen dat MCB zich het betrokken bedrag wederrechtelijk zou ‘toe-eigenen’. Tussen partijen stond vast dat Watapana aan MCB een bedrag in die orde van grootte verschuldigd was wegens de debetstand.

Onderdeel IV

Onderdeel IV richt zich tegen rov. 4.10-4.15 van het bestreden arrest. Het hof heeft volgens het onderdeel ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld (i) dat [betrokkene 1] erop mocht vertrouwen dat de fondsen bestemd waren voor aanzuivering van het tekort en (ii) dat CTT er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [betrokkene 1] bevoegd was om de overmakingsopdracht namens [verzoeker 2] te geven en namens hem een verklaring af te leggen.

Het onderdeel komt (opnieuw) op tegen de feitenvaststelling door het hof in rov. 4.3-4.11, maar de klacht is enkel gericht tegen de slotsom van het oordeel van het hof (in rov. 4.10) en tegen hetgeen wordt overwogen in rov. 4.14-4.15. Het hof heeft geoordeeld dat indien [betrokkene 1] moet worden beschouwd als ‘bode’ van [verzoeker 2] en niet als diens gevolmachtigde, de uitkomst niet verandert. Dat is een zelfstandig dragende grond voor de eindbeslissing dat het principaal appel faalt.

In nrs. 33-38 stelt het middel dat de feitelijke vaststellingen door het hof factoren zijn die een potentieel hoger risico op witwassen met zich brengen. Uit art. 1 en 2 van Bijlage III bij de Vierde anti-witwasrichtlijn en uit de algemene verplichting tot Unietrouw (art. 4 lid 3 VEU) leidt het middel af dat aan het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen om namens [verzoeker 2] te mogen en kunnen handelen hogere eisen gesteld moeten worden dan waar het hof van is uitgegaan. Dit geldt volgens het onderdeel temeer indien een vereiste van schriftelijke vastlegging van instructies om een betaling te verrichten ontbreekt, zoals hier het geval is. Een gegroeide praktijk is onvoldoende om van gerechtvaardigd vertrouwen te kunnen spreken, aldus het onderdeel.

De stelling dat in dit geval (uit de feitenvaststelling zou blijken dat) een verhoogd risico op witwassen bestaat, wordt nauwelijks toegelicht. Waar het risico op witwassen nu precies in zit blijft daardoor in nevelen gehuld. Zo valt in nr. 38 van het cassatierekest te lezen:

“In die risicoverzwarende omstandigheden heeft het hof een te lichte maatstaf aangelegd. Voor een aan te nemen gerechtvaardigd vertrouwen. Daarmee kon gemakkelijk geld worden verplaatst, waarmee de rechter niet de maatregelen heeft genomen waarmee het risico op witwassen door een kredietinstelling (bank) zo veel mogelijk wordt voorkomen.”

Dit lijkt erop te wijzen dat de gewraakte overmaking tussen twee bij de MCB gehouden bankrekeningen een witwasrisico zou vormen. Dat zou echter betekenen dat geld onder controle van [verzoeker 2] zou worden witgewassen. Het is opmerkelijk te noemen dat Watapana c.s. zich daar nu op beroepen. Hoe dan ook valt niet in te zien dat het hof een striktere maatstaf had moeten hanteren bij het beoordelen van de vraag of [betrokkene 1] bevoegd was om CTT te instrueren het geldbedrag over te maken. Het middel maakt ook niet duidelijk wat de juiste maatstaf dan wel zou zijn.

Het betoog kan ook om de volgende redenen niet slagen. Ten eerste vormt het een juridisch novum. Dat zou kunnen verklaren waarom verwijzingen naar vindplaatsen in de stukken in feitelijke instanties ontbreken. Ten tweede acht ik onjuist dat voor de beslechting van het geschil het hof aan rechtsregels van openbare orde diende te toetsen (in welk geval een juridisch novum zou zijn toegestaan). Daargelaten dat onduidelijk is op welke rechtsregels het cassatierekest precies beroep doet en of dat rechtsregels van openbare orde zijn,21.vergt de toepassing van de aangehaalde bronnen op de concrete zaak een beoordeling van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is. Ten derde beroept het onderdeel zich op schending van rechtsregels waar Watapana c.s. geen beroep op kunnen doen. De Vierde anti-witwasrichtlijn is niet van toepassing op Curaçao, zoals wij hiervoor reeds zagen (zie 3.19). Art. 4 lid 3 VEU, de algemene loyaliteitsverplichting van de EU-lidstaten richting de Unie, is evenmin van toepassing.

In hun schriftelijke repliek doen Watapana c.s. er nog een schepje bovenop. Het betoog onder 4 van die repliek meen ik zo te moeten opvatten dat het gestelde verhoogde witwasrisico betrekking heeft op Claytonville en haar bestuurder, CTT, omdat de laatste een trustvennootschap is. Watapana c.s. voeren namelijk onder meer het volgende aan:

“In de combinatie Trust, Offshore en doorgeefluik voor buitenlandse betalingen had het hof ambtshalve een verhoogd witwasrisico moeten (h)erkennen. Dat stelt hoge eisen aan het gerechtvaardigd vertrouwen om als bankier namens een UBO betalingsopdrachten te kunnen geven en voor Clayton [bedoeld zal zijn: Claytonville; AG] om namens die UBO betalingen te mogen verrichten.”

Het betoog lijkt een (algemene) aanval op offshore trustconstructies. Bedacht zij evenwel dat [verzoeker 2] zelf voor een trustconstructie heeft gekozen. Wat daar ook van zij, het betoog dient reeds buiten beschouwing te blijven omdat het een onderwerp aanroert dat niet als zodanig voorkomt in het cassatierekest zodat MCB en CTT daar in hun verweerschrift in cassatie niet op hebben kunnen reageren.

Louter voor de volledigheid merk ik nog op dat de verwijzing in de repliek naar de Aanbevelingen van de Financial Action Task Force (FATF) Watapana c.s. ook niet kan baten. Die aanbevelingen bevatten standaarden die de landen die lid zijn van de OECD moeten implementeren. De rechter kan m.i. aan deze aanbevelingen niet rechtstreeks toetsen.

Onderdeel V

Onderdeel V bevat een voortbouwklacht tegen het dictum van het bestreden vonnis en deelt het lot van de hiervoor besproken onderdelen.

Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat het middel faalt

Nu de klachten van het principale cassatieberoep niet slagen, wordt aan het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep niet toegekomen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G