GHvJ, 18-02-2020, nr. CUR201601838 - CUR2019H00103

2. [APPELLANT SUB 2],

gevestigd onderscheidenlijk wonende in Curaçao,

hierna te noemen: Watapana onderscheidenlijk [appellant sub 2],

in Watapana en [appellant sub 2] v. MCB (zie hierna) en CTT (zie hierna) zijn Watapana en [appellant sub 2] oorspronkelijk eisers, thans appellanten,

in Watapana en [appellant sub 2] v. CTT is [appellant sub 2] tevens oorspronkelijk verweerder in reconventie en zijn Watapana en [appellant sub 2] thans geïntimeerden in incidenteel appel,

in de vrijwaringszaak CTT v. [appellant sub 2] is [appellant sub 2] oorspronkelijk verweerder in vrijwaring en thans geïntimeerde in het door CTT ingestelde hoger beroep,

gemachtigden: mrs. A.C. Small en M.C. van Oorsouw-Hofhuis,

tegen

de naamloze vennootschap MADURO& CURIEL’S BANK N.V.,

gevestigd in Curaçao,

hierna te noemen: MCB,

in Watapana en [appellant sub 2] v. MCB en CTT is MCB oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. R.F. van den Heuvel,

en

de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden CURADO TRUST (TORTOLA) LTD.,

gevestigd in de Britse Maagdeneilanden,

hierna te noemen: CTT,

in Watapana en [appellant sub 2] v. MCB en CTT is CTT oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel,

in [appellant sub 2] v. CTT is CTT tevens oorspronkelijk eiseres in reconventie;

in de vrijwaringszaak CTT v. [appellant sub 2] is CTT oorspronkelijk eiser in vrijwaring en thans appellante tegen de afwijzing van de vordering tot vrijwaring,

gemachtigde: mr. M.W.J.H, Welten.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het vonnis van 18 februari 2019. De inhoud van dit vonnis geldt als hier ingevoegd.

Watapana en [appellant sub 2] zijn, samen met drie rechtspersonen die hun appel naderhand hebben ingetrokken, bij akte van appel op 1 april 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 13 mei 2019 ingekomen memorie van grieven van Watapana en [appellant sub 2] hebben deze vier grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zal verklaren, uitvoerbaar bij voorraad, dat MCB en CTT hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Watapana en [appellant sub 2] geleden vermogensschade van - na vermindering van

eis - NAf 2.085.000,- of een in goede justitie te bepalen ander bedrag, althans zal toewijzen dat de schade bij schadestaat wordt opgemaakt en vereffend volgens de wet, en met veroordeling van MCB en CTT tot betaling van de schade, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, met veroordeling van MCB en CTT in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als ook in hoger beroep.

MCB heeft in een memorie van antwoord het hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Watapana en [appellant sub 2] in de kosten van het geding, alsmede de nakosten en met bepaling dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van twee weken na datum vonnis, een en ander met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

CTT heeft in een ‘memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven en incidentele memorie tot oproeping in vrijwaring’ het appel van Watapana en [appellant sub 2] bestreden, zelf incidenteel appel ingesteld en, zo begrijpt het Hof, hoger beroep ingesteld van de afwijzing van haar vordering in vrijwaring tegen [appellant sub 2]. CTT heeft geconcludeerd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

In het vrijwaringsincident:

1. de oproeping van [appellant sub 2] te bevelen, teneinde [appellant sub 2], zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak te doen veroordelen om aan CTT te betalen al datgene, waartoe CTT als geïntimeerde jegens een of meer appellanten in het principaal appel mocht worden veroordeeld; en

2. [ appellant sub 2] te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

In het principaal appel:

Watapana en [appellant sub 2] niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans hun vorderingen af te wijzen, en, ingeval van afwijzing van de vordering onder 2 van het incidenteel appel, met veroordeling in de kosten van het geding in het principaal appel, die van rechtskundige bijstand inbegrepen, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten, te rekenen vanaf de eerste dag na afloop van de termijn voor voldoening;

In het incidenteel appel:

1. appellant sub 2] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan openstaande facturen ad US$ 34.524,05, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van verzuim tot aan de dag van algehele voldoening en tot veroordeling in de kosten van het geding in reconventie c.q. incidenteel appel, die van rechtskundige bijstand inbegrepen, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten, te rekenen vanaf de eerste dag na afloop van de termijn voor voldoening;

2. Watapana en [appellant sub 2] ter zake van het onder 20 van de memorie genoemde misbruik van recht en/of onrechtmatig procederen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het onder 20 genoemde bedrag van NAf 28.130,57 en voor het overige – voor zover niet inbegrepen in het in incidenteel appel onder a toe te wijzen bedrag – te veroordelen tot vergoeding van de door CTT als gevolg van genoemd misbruik van recht en/of onrechtmatig procederen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het aanhangig zijn van deze zaak in eerste aanleg, subsidiair vanaf de datum van het aanhangig zijn van deze zaak in hoger beroep, alsmede te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten, te rekenen vanaf de eerste dag na afloop van de termijn voor voldoening.

Watapana en [appellant sub 2] hebben in een ‘memorie van antwoord incidenteel appel tevens memorie van antwoord incidentele oproeping in vrijwaring’ de incidentele appellen van CTT bestreden en geconcludeerd dat het Hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende in principaal appel als ook in het incidenteel appel CTT (principaal geïntimeerde tevens incidenteel appellante) niet-ontvankelijk zal verklaren in al haar vorderingen althans de vorderingen van CTT (principaal geïntimeerde tevens incidenteel appellante) zal ontzeggen als zijnde ongegrond dan wel onvoldoende bewezen althans zal afwijzen, met veroordeling van CTT in de kosten zowel in eerste aanleg als in beroep.

Op 17 december 2019 hebben mondelinge pleidooien plaatsgevonden. [appellant sub 2] is in persoon verschenen, vergezeld van de gemachtigden van Watapana en hemzelf. MCB en CTT zijn bij hun gemachtigden verschenen. [appellant sub 2] en de gemachtigden hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van overgelegde pleitnota’s.

Vonnis is bepaald op heden.

Voor zover hoger beroep is ingesteld, is dat op de juiste wijze geschied en kan de desbetreffende appellant daarin worden ontvangen.

Voor de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

Principaal appel

Het Hof gaat uit van het volgende (zie ook het bestreden vonnis onder 2):

a. Watapana had een kredietrekening bij de MCB die eind augustus 2013 een roodstand van ruim NAf 268.000,- vertoonde.

b. Tussen [appellant sub 2], ‘ultimate beneficial owner’ van Watapana, en [naam 1], MCB-accountmanager, vond in 2013 meermaals overleg plaats over deze roodstand.

c. Door toedoen van [appellant sub 2] werd in 2013 een bedrag van US$ 139.000,- ontvangen op de MCB-rekening van Claytonville Ltd. (hierna Claytonville), waarvan [appellant sub 2] eveneens ‘ultimate beneficial owner’ was. Dit bedrag was afkomstig uit de Verenigde Staten van Amerika.

d. Op instigatie van [naam 1] heeft CTT, bestuurder van Claytonville, deze US$ 139.000,- op 25 september 2013 overgemaakt naar de rekening van Watapana bij MCB.

e. In het kader van een door Watapana en [appellant sub 2] gestart voorlopig getuigenverhoor heeft [naam 1] op 1 augustus 2016 als getuige de volgende verklaring afgelegd:

De relatie tussen Claytonville Ltd. en Watapana is dat de heer [appellant sub 2] de UBO is van beide entiteiten. Ik ben bekend met het overmaken van het bedrag van USD 139.000 van de rekening van Claytonville Ltd. naar de rekening van Wapatana. Watapana had toentertijd (september 2013) een lening bij MCB. Op een gegeven moment moest de lening worden terugbetaald. Maandelijks moest Watapana van haar rekening een bedrag overmaken tot betaling van die lening. Watapana had echter nimmer een tegoed op deze rekening. Waardoor er op de rekening-courant van Watapana vanwege de betalingen een tekort is ontstaan, dat opliep. Ik heb daarom verschillende keren contact gehad met de heer [appellant sub 2] om hierover te praten. In juni of juli 2013 heb ik een gesprek gehad met de heer [appellant sub 2] waarin hij aangaf dat betaald zou gaan worden. Begin september 2013 heb ik bij MCB met de heer [appellant sub 2] vergaderd. Zulks omdat het geld nog steeds niet was overgemaakt. De heer [appellant sub 2] gaf aan dat het geld wel was overgemaakt en dat het allemaal te lang duurde. Hij gaf mij een visitekaartje van een bank in Amerika. lk heb toen, in bijzijn van de heer [appellant sub 2], die persoon gebeld, de accountmanager van de Amerikaanse bank bevestigde dat het geld is overgemaakt en dat hij zou nagaan om te kijken wat er was gebeurd. Dit was voor mij bevestiging dat het geld is overgemaakt naar Claytonville Ltd. die ook een rekening had bij MCB. Een tijdje later is mij ter kennis gekomen dat het geld inderdaad was overgemaakt. Ik heb toen [CTT] opgebeld en uitgelegd dat het overgemaakte bedrag gebruikt dient te worden voor het aanzuiveren van het tekort op de rekening van Watapana. [...] Ik heb [CTT] gevraagd om het een en ander te formaliseren en de transactie uit te voeren. Op 25 september 2013 is het bedrag overgemaakt.

[…]

Voor wat betreft Claytonville Ltd. werd het door de heer [appellant sub 2] voornamelijk gebruikt om geld over te maken vanuit het buitenland hiernaartoe.

Vordering op MCB

Evenals het Gerecht acht het Hof de hiervóór in rov. 4.1 onder e weergegeven verklaring van getuige [naam 1] geloofwaardig. Het Hof sluit zich aan bij de overwegingen van het Gerecht in rov. 4.1-4.8 van het bestreden vonnis en maakt deze tot de zijne.

Op de vraag van de voorzitter van het Hof ter zitting waarom [appellant sub 2] in zijn gesprek met [naam 1] de overboeking van US$ 139.000,- vanuit de Verenigde Staten van Amerika te berde bracht, zelfs met afgifte van het visitekaartje van de Amerikaanse bank, anders dan ter verzekering dat de debetstand van de MCB-rekening van Watapana zou worden aangezuiverd, antwoordde [appellant sub 2] dat hij [naam 1] bedoelde te overtuigen dat nadat de ontwikkeling van het verkavelingsproject te Bottelier met behulp van dat bedrag zou zijn voltooid en de percelen zouden zijn verkocht, MCB haar geld zou krijgen. MCB zou dus moeten afwachten.

Voor de juistheid van deze stelling van [appellant sub 2] en kennelijk van zijn impliciete stelling dat [naam 1] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat MCB moest wachten op de goede afloop van de ontwikkeling van vorenbedoeld project en de verkoop van de kavels, biedt het dossier geen steun.

Uit het getuigenverklaring van [naam 1] (zie hiervóór rov. 4.1 onder e) blijkt het geenszins.

[naam 1] heeft onder meer als getuige verklaard dat [appellant sub 2] in juni of juli 2013 – dat is vóór het gesprek in september 2013 waarin de US$ 139.000,- ter sprake kwam, met afgifte van het visitekaartje – tegenover hem gesteld heeft ‘dat betaald zou gaan worden’. [naam 1] had kennelijk geen reden dit op te vatten als dat er pas betaald zou worden bij goede afloop van de ontwikkeling van het project te Bottelier en de verkoop van de kavels. [naam 1] stelt immers dat begin september 2013 ‘het geld nog steeds niet was overgemaakt’.

Van belang is voorts dat het bedrag van US$ 139.000,- de omvang van de debetstand per 31 augustus 2013 min of meer benaderde en dat de MCB-rekening van Claytonville, zoals Watapana en [appellant sub 2] in punt 9 van de memorie van grieven ook expliciet erkennen, onder meer diende om de bankrekeningen van vennootschappen waarvan [appellant sub 2] aandeelhouder dan wel UBO is (zoals Watapana) te voorzien van fondsen uit het buitenland.

In een brief van [appellant sub 2] aan MCB van 10 april 2015 – dat is dus geruime tijd na het gesprek met [naam 1] over de US$ 139.000,- – schrijft [appellant sub 2] dat het geld deels bestemd was voor aflossing en deels voor het doorgaan met het project (‘pa kansela debe serka bosnan mes i pa por a sigui desaroya e projecto di Bottelier’) (productie 6 bij conclusie van antwoord van de MCB). Hiermee wordt duidelijk gedoeld op een directe (gedeeltelijke) aflossing en niet op een uitgestelde: tot na afloop van het project en de verkoop der kavels.

Van het bestaan van besprekingen tussen [appellant sub 2] en [naam 1] omtrent gedeeltelijke aflossing en gedeeltelijke investering van de US$ 139.000,- is niets gebleken.

De slotsom is dat, al aangenomen dat geloof gehecht moet worden aan het door [appellant sub 2] ter zitting van het Hof aangedragen innerlijk voorbehoud, [naam 1] redelijkerwijze geen reden had daarop bedacht te zijn.

[naam 1] mocht erop vertrouwen dat de fondsen bestemd waren voor aanzuivering van het tekort. Zie artikel 3:35 BW:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

Met het Gerecht (bestreden vonnis rov. 4.5) is het Hof van oordeel dat geen sprake is van een fout jegens Watapana of [appellant sub 2], daarin bestaande dat [naam 1], die op goede gronden meende dat het bedrag van US$ 139.000,- voor aflossing van de schuld van Watapana bestemd was, contact opnam met CTT, bestuurder van Claytonville, op wiens rekening het geld vanuit de Verenigde Staten van Amerika was gestort, a fortiori nu er een praktijk bestond dat [naam 1] betalingsinstructies overbracht aan Claytonville (bestreden vonnis rov. 4.11 en 4.13).

Evenmin levert het niet desgevraagd retourneren door MCB van het geld aan Claytonville een fout op.

Al met al is schending van de bijzondere bancaire zorgplicht niet komen vast te staan.

Vordering op CTT

Het Hof sluit zich aan bij de in rov. 4.9-4.16 van het bestreden vonnis gegeven oordelen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne. Opdrachten aan Claytonville konden mondeling worden gegeven (management agreement indemnity, art. 1, productie 3 bij inleidend verzoekschrift). Een volmacht kan stilzwijgend worden verleend (artikel 3:61 lid 1 BW). Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen ten aanzien van MCB, bestond er volmacht aan de zijde van [naam 1]. In elk geval heeft CTT als bestuurder van Claytonville gerechtvaardigd erop vertrouwd dat [naam 1] bevoegd was de overmakingsopdracht namens [appellant sub 2] te geven, nu er met instemming van [appellant sub 2] een gegroeide praktijk bestond dat [naam 1] betalingsinstructies gaf aan Claytonville die door deze werden uitgevoerd. Deze gegroeide praktijk is door Watapana en [appellant sub 2] in hoger beroep niet, althans onvoldoende, weersproken. Zie artikel 3:61 lid 2 BW:

2. Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan..

Indien [naam 1] moet worden beschouwd als ‘bode’ van [appellant sub 2] en niet als gevolmachtigde, verandert dit de uitkomst niet, nu [naam 1] zelf voor [appellant sub 2] sprak, dus de wilsverklaring van [appellant sub 2] aflegde.

Bewijsaanbiedingen

Het Hof heeft geen behoefte aan het horen van [appellant sub 2], die reeds uitvoerig ter zitting van het Hof aan het woord is geweest, als partijgetuige (artikel 145 lid 4 Rv). Het aanbod om een aannemer te horen is niet ter zake dienende, aangezien niet is gesteld dat deze iets kan verklaren omtrent het al dan niet gerechtvaardigd vertrouwen van [naam 1] dan wel CTT.

Schade

Of het bestaan van de schade voldoende is onderbouwd en of aan de causaliteitseisen is voldaan kan in het midden blijven.

Uitkomst van het principaal appel

De uitkomst is dat het principaal appel faalt. Watapana en [appellant sub 2] dienen de kosten van het principaal appel te dragen. De door MCB en CTT gevorderde nakosten zijn niet toegelicht of gekwantificeerd en zullen dan ook worden afgewezen.

Incidenteel appel

CTT, als bestuurder van Claytonville, maakt aanspraak op betaling van managementfees door [appellant sub 2], als ‘ultimate beneficial owner’ van Claytonville. Deze vordering is niet toewijsbaar aangezien niet is komen vast te staan dat [appellant sub 2] zich heeft verplicht tot betaling van de fees.

De vennootschap Claytonville is verplicht aan haar bestuurder CTT diens beloning te betalen. Niet is komen vast te staan dat [appellant sub 2], als ‘ultimate beneficial owner’ van Claytonville, voor de nakoming van die verplichting instond.

Het incidenteel appel faalt derhalve in zoverre en CTT dient de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [appellant sub 2] te dragen.

Voor zover het incidenteel appel zich richt op Watapana en [appellant sub 2] (CTT’s ‘memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven en incidentele memorie tot oproeping in vrijwaring’, onder 20) faalt het evenzeer. Aan de zware eisen voor misbruik van procesrecht is niet voldaan. CTT dient de kosten te dragen.

Appel ter zake van de vrijwaring

De door CTT verzochte ‘oproeping in vrijwaring’ is door het Hof opgevat als een hoger beroep van de afwijzing van CTT’s vordering tot vrijwaring op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak (artikel 264 lid 4 Rv).

Aangezien de afwijzing in eerste aanleg van de hoofdvordering in hoger beroep stand houdt, faalt het hoger beroep tegen de op die afwijzing gebaseerde afwijzing van de vordering in vrijwaring.

CTT dient de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellant sub 2] te dragen.

Het Hof:

- bevestigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt Watapana en [appellant sub 2] hoofdelijk in de proceskosten van het principaal appel aan de zijde van MCB gevallen en tot op heden begroot op NAf 27.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 524,83 aan verschotten, met bepaling dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van twee weken na heden;

- veroordeelt Watapana en [appellant sub 2] hoofdelijk in de proceskosten van het principaal appel aan de zijde van CTT gevallen en tot op heden begroot op NAf 27.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 624,83 aan verschotten, met bepaling dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van twee weken na heden;

- veroordeelt CTT in de proceskosten van het incidenteel appel aan de zijde van Watapana en [appellant sub 2] gevallen en tot op heden begroot op NAf 2.500,- aan gemachtigdensalaris en NAf 267,415‬aan verschotten;‬

- veroordeelt CTT in de proceskosten van het appel ter zake van de vrijwaring aan de zijde van [appellant sub 2] gevallen en tot op heden begroot op NAf 3.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 267,415‬ aan verschotten;‬

- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, E.A. Saleh en M.B. van den Enden, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 18 februari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.