HR, 03-06-2022, nr. 21/01248

Deze zaak betreft de aansprakelijkheid van een onderwijsinstelling voor het zich onvoldoende inspannen om een leerling bij het vinden van een tweede stageplaats te helpen, nadat een eerdere stage niet succesvol was verlopen. Het hof heeft schadevergoeding toegewezen ten bedrage van in hoofdsom € 9.794,—.

Mijns inziens treft geen van de klachten van het middel doel. Ik geef uw Raad in overweging om de zaak met toepassing van art. 81 RO af te doen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [verweerder] is op 1 augustus 2015 begonnen aan de tweejarige opleiding ‘Handhaver Toezicht en Veiligheid’ (hierna: HTV) aan het Graafschap College, een MBO niveau 3-opleiding. De opleiding duurt twee jaar maar [verweerder] heeft, net als andere leerlingen, met het Graafschap College een onderwijsovereenkomst gesloten met als begindatum 1 augustus 2015 en als einddatum 31 juli 2018, om eventuele studievertraging te ondervangen. Deze overeenkomst verklaart de Algemene Voorwaarden Onderwijsovereenkomst van het Graafschap College (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. In artikel 16.3 van deze algemene voorwaarden staat voor zover relevant, dat het Graafschap College zijn aansprakelijkheid ten opzichte van leerlingen voor niet (behoorlijke) nakoming van de studieovereenkomst beperkt tot maximaal het les- of cursusgeld van het betreffende studiejaar. Voor 2017 was dat een bedrag van € 1.137,—.

(ii) Onderdeel van de opleiding is een stage (beroepspraktijkvorming). [verweerder] is op 6 februari 2017 met zijn stage begonnen bij de gemeente Deventer. Voor deze stage hebben [verweerder] , het Graafschap College en de gemeente een praktijkovereenkomst getekend, waarin was vastgelegd dat [verweerder] tot 15 juni 2017 gedurende 450 uren stage zou lopen. Tijdens zijn stage was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) van het Graafschap College de stagebegeleider van [verweerder] . Vanuit de gemeente Deventer was dat [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ).

(iii) De stage in Deventer is niet succesvol afgerond. Op 23 februari 2017 is er een extra stagevoortgangsgesprek geweest tussen [verweerder] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Op 6 maart 2017 heeft de gemeente Deventer [verweerder] een extra overeenkomst voorgelegd. Omdat daarin niets stond over het aantal stage-uren, heeft [verweerder] die niet onmiddellijk ondertekend. Hij heeft hierover op 6 maart 2017 contact opgenomen met [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft daarop aan [verweerder] teruggeschreven dat met deze overeenkomst niets mis was en heeft hem geadviseerd de overeenkomst te ondertekenen. Per 10 maart 2017 heeft de gemeente Deventer de stage van [verweerder] beëindigd.

(iv) Naar aanleiding van de beëindiging van de stage is er op 22 maart 2017 overleg geweest tussen [verweerder] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , opleidingsmanager sector economie en dienstverlening van het Graafschap College (hierna: [betrokkene 3] ). Daarna heeft [betrokkene 3] op 30 maart 2017 per brief aan [verweerder] onder meer bericht dat een nieuwe stage voor [verweerder] gevonden moest worden, omdat [verweerder] de stage in Deventer niet voldoende had afgerond. Zij schreef onder andere dat het Graafschap College daarvoor contact had gezocht met het ROC Twente en dat zij ervan uitging dat [verweerder] in het nieuwe schooljaar met een stage zou kunnen starten. Het Graafschap College heeft ook contact gehad met de Stichting Samenwerkingsorganisatie Beroepsonderwijs Bedrijfsleven (hierna: SBB).

(v) Op 3 juli 2017 heeft [betrokkene 3] [verweerder] bericht dat er na de zomer mogelijk een stageplaats beschikbaar was bij de gemeente Winterswijk en heeft hem hulp aangeboden bij het schrijven van zijn sollicitatiebrief. Op 4 en 10 juli 2017 heeft ook [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ), sectordirecteur Economie & Dienstverlening van het Graafschap College, hierover met [verweerder] contact opgenomen. Nadat [verweerder] gesolliciteerd had, heeft de gemeente Winterswijk echter op 11 juli 2017 laten weten dat het helaas niet mogelijk is om bij de gemeente Winterswijk stage te lopen.

(vi) Op 1 september 2017 heeft [betrokkene 4] aan [verweerder] bericht dat het Graafschap College mogelijk een stageplek had, maar dat het wat langer zou duren voordat daarover zekerheid bestond.

(vii) Op 15 september 2017 is aan [verweerder] , op zijn verzoek, een zogenoemde instellingsverklaring verstrekt (gebruikelijk in verband met het verlenen van vrijstellingen bij de overstap naar een andere opleiding).

(viii) Op 18 september 2017 heeft [verweerder] een e-mail aan [betrokkene 4] gestuurd waarin hij, onder andere aandrong op een stageplek, zodat hij niet weer studievertraging oploopt. Ook heeft [verweerder] aangegeven dat de veronderstelling van [betrokkene 4] , dat [verweerder] niet verder zou willen met zijn opleiding onjuist is. [verweerder] geeft aan dat hij zijn diploma handhaving wil behalen en dan een versnelde MBO niveau 4-opleiding wil volgen van één jaar en dat hij daarom nog steeds wacht op een stageplek die hij door het Graafschap College aangewezen zou krijgen.

(ix) Per 25 september 2017 is [verweerder] gestart met de driejarige MBO niveau 4-opleiding tot administratief medewerker aan het ROC Twente. Op 22 november 2017 heeft hij, buiten het Graafschap College om, deelgenomen aan het BOA-praktijkexamen. In januari 2018 heeft hij daarvan een getuigschrift gekregen.

Bij inleidende dagvaarding van 19 december 2018 heeft [verweerder] schadevergoeding gevorderd tot een bedrag van € 40.196,33, met nevenvorderingen.

De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft bij vonnis van 29 januari 2020 de vorderingen afgewezen.

Door [verweerder] is hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 22 december 20202.heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, het vonnis van de rechtbank vernietigd, en opnieuw recht doende de vorderingen van [verweerder] alsnog gedeeltelijk toegewezen. In hoofdsom is door het hof aan [verweerder] een schadevergoeding toekend van € 9.794,—. De dragende overwegingen van het arrest van het hof laten zich als volgt samenvatten:

a. Het Graafschap College heeft zich in het schooljaar 2017/2018 onvoldoende ingespannen. Nadat de pogingen om een tweede stageplaats voor [verweerder] in het schooljaar 2016/2017 te vinden waren mislukt, heeft het Graafschap College vanaf 15 september 2017 zijn inspanningen gestaakt om nog een tweede stageplaats te vinden of [verweerder] daarbij te helpen. Volgens het Graafschap College had [verweerder] de onderwijsovereenkomst tussen het Graafschap College en [verweerder] opgezegd. In het licht van de e-mail van [verweerder] van 18 september 2017 is dit onvoldoende onderbouwd. Omdat de opleidingsovereenkomst dus nog voortduurde en vaststaat dat het Graafschap College geen inspanningen meer heeft verricht, is de school in de nakoming van zijn inspanningsverbintenis tekortgeschoten. (onder 3.5 en 3.6)

b. Om te kunnen beoordelen of er schade is geleden moet worden vastgesteld of [verweerder] , als het Graafschap College zich ook na 15 september 2017 voor hem ingespannen zou hebben, de HTV-opleiding met goed gevolg zou hebben afgerond. Omdat het daarbij gaat om een hypothetische en daarmee onzekere situatie die mede het gevolg is van het tekortschieten van het Graafschap College, mogen aan de stellingen van [verweerder] op dit punt niet te hoge eisen gesteld worden. (onder 3.7)

c. Het hof oordeelt dat onbetwist is dat [verweerder] alle vakken behalve zijn stage had gehaald. Uit het feit dat hij, zonder ondersteuning van het Graafschap College, zijn BOA-praktijkexamen heeft gehaald, leidt het hof af dat [verweerder] ook in de praktijk aan de relevante normen kon voldoen. (ook onder 3.7)

d. Om de duur van de studievertraging te bepalen moet de hypothetische situatie waarin het Graafschap College wel aan zijn inspanningsverbintenis had voldaan vergeleken worden met de daadwerkelijke situatie. Het hof oordeelt dat de studievertraging die aan het Graafschap College is toe te rekenen één jaar is. (onder 3.8)

e. Het Graafschap College betwist dat het schadevergoeding als gevolg van een tekortkoming moet betalen, omdat het niet in gebreke is gesteld en daarom niet in verzuim zou zijn. Het hof volgt het Graafschap College daarin niet. De inspanningsplicht van het Graafschap College is een voortdurende verplichting, zodat sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming in de zin van art. 6:74 lid 2 BW. (onder 3.10)

f. Het Graafschap College beroept zich er ook op dat [verweerder] niet tijdig heeft geklaagd. Het Graafschap College heeft niet gesteld (in ieder geval niet met betrekking tot de tekortkoming die is gelegen in het feit dat het zich na 18 september 2017 niet meer voor [verweerder] heeft ingespannen) op welke wijze de school door een te late klacht in zijn belangen is geschaad. Het hof zal daarom het beroep van het Graafschap College op de klachtplicht afwijzen. (onder 3.11 en 3.12)

g. Ook op een leerling rust een plicht zich in te spannen om zijn studie goed af te ronden en van [verweerder] mocht ook verwacht worden zoveel mogelijk zijn schade te beperken. Omdat het hof ervan uitgaat dat beide partijen na 18 september 2017 geen initiatieven meer ontplooid hebben, oordeelt het hof dat beide partijen 50% van de schade van [verweerder] moeten dragen. (onder 3.14)

h. Het Graafschap College heeft zich beroepen op artikel 16.3 van de algemene voorwaarden waarin het zijn aansprakelijkheid voor niet (behoorlijke) nakoming van de studieovereenkomst heeft beperkt tot € 1.137,— (het lesgeld voor dat jaar). [verweerder] stelt onder andere dat een beroep op deze uitsluiting van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat dit verweer van [verweerder] opgaat. (onder 3.23 en 3.24)

Bij procesinleiding van 19 maart 2021 heeft het Graafschap College – tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerder] is in cassatie niet verschenen. Het Graafschap College heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen (2.1-2.6), waarvan onderdeel 2.6 enkel een voortbouwklacht bevat.

Onderdeel 2.1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen overwegingen 3.5 en 3.6 van het arrest van het hof:

‘3.5 Het hof komt tot de conclusie dat Graafschap College zich in het schooljaar 2017/2018 inderdaad onvoldoende heeft ingespannen. Nadat de pogingen om een tweede stageplaats voor [verweerder] in het schooljaar 2016/2017 te vinden waren mislukt, heeft het Graafschap College vanaf 15 september 2017 zijn inspanningen gestaakt om nog een tweede stageplaats te vinden of [verweerder] daarbij te helpen. Volgens het Graafschap College had het vanaf dat moment geen plicht meer om zich voor [verweerder] in te spannen, omdat de school ervan uit mocht gaan dat [verweerder] door (op 15 september 2017) een instellingsverklaring op te vragen de onderwijsovereenkomst tussen het Graafschap College en [verweerder] had opgezegd. In zijn e-mailbericht van 18 september 2017 (zie r.o 2.9) heeft [verweerder] echter ondubbelzinnig aan [betrokkene 4] laten weten dat hij de HTV-opleiding wilde afmaken, nog een stage wilde lopen en voor het vinden daarvan op het Graafschap College rekende. In het licht van deze email heeft het Graafschap College onvoldoende onderbouwd waarom het er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [verweerder] de opleidingsovereenkomst had beëindigd. Dat het gebruikelijk is dat een instellingsverklaring gevraagd wordt in verband met het verlenen van vrijstellingen bij de overstap naar een andere opleiding is daarvoor onvoldoende. Van een mededeling van het Graafschap College aan [verweerder] dat het de overeenkomst als beëindigd beschouwde is niet gebleken; de school heeft dit ook niet gesteld.

3.6 Omdat de opleidingsovereenkomst dus nog voortduurde en vaststaat dat het Graafschap College geen inspanningen meer verricht heeft, is de school in de nakoming van zijn inspanningsverbintenis tekortgeschoten.’

Onder 2.1.1, eerste alinea, klaagt het middel dat rechtens onjuist is dat het hof het tekortschieten in de op het Graafschap College rustende inspanningsverbintenis om een stageplaats voor [verweerder] te vinden of hem daarbij te helpen, enkel heeft gebaseerd op de omstandigheid dat het Graafschap College zich in het schooljaar 2017/2018 niet meer heeft ingespannen om een (tweede) stageplaats voor hem te vinden of hem daarbij te helpen. Het hangt immers van alle relevante omstandigheden van het geval af, waaronder hetgeen in het schooljaar 2016/2017 is voorgevallen, of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de door het hof bedoelde inspanningsverbintenis.

Vooraf merk ik op dat de figuur van een (uitdrukkelijke) onderwijsovereenkomst met de inwerkingtreding van de Wet educatie en beroepsonderwijs (hierna: WEB) in 1996 in het mbo is geïntroduceerd. Artikel 8.1.3 WEB bepaalt dat aan de inschrijving een overeenkomst ten grondslag ligt. Thans is er een wetsvoorstel aanhangig tot wijziging van onder meer de WEB met het oog op de verbetering van de rechtsbescherming van mbo-studenten.3.Om dat doel te bereiken beoogt het wetsvoorstel onder meer de onderwijsovereenkomst af te schaffen.4.

In cassatie is niet in geschil dat tussen het Graafschap College en [verweerder] een onderwijsovereenkomst is gesloten voor bepaalde tijd, met als begindatum 1 augustus 2015 en als einddatum 31 juli 2018, noch dat art. 6:74 BW een grondslag biedt voor een aanspraak van [verweerder] op schadevergoeding indien en voor zover het Graafschap College is tekortgeschoten in zijn inspanningsverbintenis uit hoofde van de onderwijsovereenkomst.5.

Ook de maatstaf voor de inhoud van die verbintenis is niet in geschil. Het hof heeft die in rechtsoverweging 3.4 vooropgesteld en daartegen richt zich geen klacht:

‘(…) Het Graafschap College heeft als onderwijsinstelling een zorgplicht tegenover [verweerder] voor de kwaliteit van het onderwijs en de bijbehorende leerlingenbegeleiding en ondersteuning. De inspanning van een redelijk bekwame en redelijk handelende onderwijsinstelling moet gericht zijn op een zodanige ontwikkeling van de leerling dat deze, met zijn ontwikkelingsmogelijkheden en met de redelijkerwijs van hem te vergen inzet, in staat wordt gesteld te voldoen aan de voortgangsnormen en, uiteindelijk, met een redelijke kans van slagen de gevolgde opleiding succesvol af te ronden. Wanneer een leerling achterblijft en niet presteert zoals deze redelijkerwijs zou (moeten) kunnen, dan zal de onderwijsinstelling dit tijdig moeten onderkennen en in het kader van hetgeen in redelijkheid van haar mag worden verwacht, passende en concrete maatregelen dienen voor te stellen en/of te nemen, toegespitst op de specifieke situatie van de individuele leerling.[6.] Welke inspanningen daarbij van het Graafschap College verwacht mogen worden hangt af van alle omstandigheden van het geval (…).’

Ten overvloede merk ik op dat de formulering van de inspanningsverbintenis van de onderwijsinstelling als een ‘zorgplicht’ ten opzichte van de leerling, in de literatuur alleszins gangbaar is, welke zorgplicht mede ziet op de kwaliteit van het onderwijs.7.

Mijns inziens bestaat er geen enkele grond voor de lezing van het middel als zou het hof hebben miskend dat voor de vraag of het Graafschap College is tekortgeschoten alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Dat het hof zijn motivering heeft toegespitst op de periode na 15 september 2017, is in het licht van de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerder]8.in het geheel niet bijzonder. Zou de klacht berusten op de opvatting dat de omstandigheid dat de onderwijsinstelling haar inspanningsverbintenis in een bepaalde periode is nagekomen, een ten achter blijven bij de verbintenis in een andere periode kan ‘compenseren’, in de zin dat dit ten achter blijven per saldo tóch niet een tekortkoming oplevert, dan geldt uiteraard dat die opvatting onjuist is. Ieder ten achterblijven bij de verbintenis die niet door een opschortingsbevoegdheid wordt gerechtvaardigd, is een tekortkoming. De klacht faalt dus.

Onder 2.1.1, tweede alinea, zijn motiveringsklachten te lezen, onder verwijzing naar vijf door het Graafschap College in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Gelet op die stellingen valt volgens de steller van het middel niet zonder meer in te zien waarom [verweerder] van het Graafschap College nog meer (aanvullende) inspanningen kon verlangen om (in het schooljaar 2017/2018) te trachten nog een tweede stageplaats voor [verweerder] te vinden. Dit geldt zeker nu het Graafschap College ervan uitging dat [verweerder] in het schooljaar 2017/2018 een andere opleiding volgde (hetgeen ook het geval is gebleken) en daarom, ondanks zijn e-mail, niet beschikbaar was voor een stage. Dat laatste wordt niet anders indien het Graafschap College er, naar het hof heeft beslist, niet vanuit mocht gaan dat [verweerder] de opleidingsovereenkomst had beëindigd. De enkele omstandigheid dat de opleidingsovereenkomst voortduurde, maakt immers niet dat het Graafschap College reeds daarom niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan: daarvoor is een weging van alle relevante omstandigheden van het geval nodig.

Voor zover het onderdeel veronderstelt dat het hof zijn oordeel dat het Graafschap College tekort is geschoten heeft gebaseerd op niet meer dan de combinatie van (1) de omstandigheid dat de opleidingsovereenkomst voortduurde en (2) de inactiviteit van het Graafschap College in het schooljaar 2017/2018, is die veronderstelling onjuist. Het hof heeft met betrekking tot de eventuele tekortkoming in de nakoming van de inspanningsverbintenis van het Graafschap College, aan de hand van alle omstandigheden van het geval beoordeeld wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend onderwijsinstelling in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Hetgeen in het middel onder (i)-(v) is aangevoerd, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

In het bijzonder is het niet onbegrijpelijk het oordeel dat in de specifieke omstandigheden verwacht mocht worden dat het Graafschap College nadere inspanningen zou verrichten om een tweede stageplaats te vinden of [verweerder] hierbij te helpen, daarbij de omstandigheden die betrekking hebben op de persoon van [verweerder] (waar de stellingen onder (i), (ii) en (iii) op zien) mede in aanmerking genomen. Volgens de door het hof in rechtsoverweging 3.4 vooropgestelde maatstaf geldt in het geval dat een leerling achterblijft en niet presteert zoals deze redelijkerwijs zou (moeten) kunnen, dat de onderwijsinstelling dit tijdig zal moeten onderkennen en in het kader van hetgeen in redelijkheid van haar mag worden verwacht, passende en concrete maatregelen dienen voor te stellen en/of te nemen, toegespitst op de specifieke situatie van de individuele leerling. Indien er signalen zijn dat een leerling achterblijft door bijvoorbeeld omstandigheden in zijn persoon kan dit derhalve met zich brengen dat van de onderwijsinstelling een extra inspanning mag worden verwacht.9.Dat het Graafschap College geen recente ervaringen heeft met leerlingen in de desbetreffende opleiding die een tweede kans nodig hadden (stelling (v)), doet aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel dan ook niet af, omdat het in dit geding gaat om de zorgplicht jegens [verweerder] en om de omstandigheden zoals die binnen de rechtsverhouding tussen het Graafschap College en [verweerder] aan de orde zijn. Ik wijs in dit verband op de overweging van het hof dat het feit dat [verweerder] bij de gemeente Deventer de stage niet succesvol heeft afgerond en bij de gemeente Winterswijk niet mocht beginnen, niet betekent dat [verweerder] met de juiste begeleiding van het Graafschap College een andere stage niet met succes had kunnen voltooien (rechtsoverweging 3.17). Verder nog: wangedrag van [verweerder] is klaarblijkelijk niet aan de orde, noch iets dat daarmee is te vergelijken (anders dan stelling (i) suggereert).

Stelling (ii), volgens welke het Graafschap College niet verplicht was in de specifieke omstandigheden zich (nader) in te spannen om een tweede stageplaats voor [verweerder] te vinden, heeft het hof gemotiveerd verworpen.

Het betoog dat het Graafschap College ervan uitging dat [verweerder] een andere opleiding ging doen en niet beschikbaar was voor een stageplek, doet niet af aan het voortduren van de zorgplicht ook gedurende het schooljaar 2017/2018. Het hof heeft overwogen dat het Graafschap College er niet vanuit mocht gaan dat [verweerder] de onderwijsovereenkomst had opgezegd door op 15 september 2017 een instellingsverklaring op te vragen, nu [verweerder] in zijn e-mail van 18 september 2017 ondubbelzinnig aan [betrokkene 4] heeft laten weten dat hij de HTV-opleiding wilde afmaken, nog een stage wilde lopen en voor het vinden daarvan op het Graafschap College rekende (rechtsoverwegingen 2.9 en 3.5). Dat het hof de omstandigheid dat [verweerder] zich, gegeven de situatie waarin hij zich bevond – en waarin de inspanningen die van het Graafschap College mochten worden verwacht, uitbleven – voor een andere opleiding heeft ingeschreven, aan hem niet heeft willen tegenwerpen, is allerminst onbegrijpelijk. Ook de motiveringsklacht naar aanleiding van stelling (iv) slaagt dus niet.

Onderdeel 2.2 richt zich tegen overweging 3.7 van het arrest van het hof:

‘Deze tekortkoming heeft schade veroorzaakt

3.7 [verweerder] stelt dat als het Graaf[schap] College zich wel had ingespannen hij alsnog een stage zou hebben kunnen lopen en de HTV-opleiding met goed gevolg zou hebben afgerond. Het Graafschap College heeft dit betwist. Om te kunnen beoordelen of er schade is geleden moet vastgesteld worden of [verweerder] , als het Graafschap College zich ook na 15 september 2017 voor hem ingespannen zou hebben, de HTV-opleiding met goed gevolg zou hebben afgerond. Omdat het daarbij gaat om een hypothetische en daarmee onzekere situatie die mede het gevolg is van het tekortschieten van het Graafschap College, mogen aan de stellingen van [verweerder] op dit punt niet te hoge eisen gesteld worden. Het hof oordeelt dat het Graafschap College de stellingen van [verweerder] op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Onbetwist is dat [verweerder] alle vakken behalve zijn stage had gehaald. Uit het feit dat hij, zonder ondersteuning van het Graafschap College, zijn BOA-praktijkexamen heeft gehaald, leidt het hof af dat [verweerder] ook in de praktijk aan de relevante normen kon voldoen. Dat [verweerder] bij de gemeente Deventer de stage niet succesvol heeft afgerond en bij de gemeente Winterswijk niet mocht beginnen betekent niet dat [verweerder] met de juiste begeleiding van het Graafschap College een andere stage niet met succes had kunnen voltooien. Dat er in de gegeven omstandigheden geen geschikte stageplaatsen voor [verweerder] beschikbaar waren heeft het Graafschap College onvoldoende onderbouwd. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij mee had kunnen doen met de nieuwe ronde stages die beschikbaar werden gesteld voor studenten die in het schooljaar 2017/2018 een stage moesten lopen. Het Graafschap College heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze mogelijkheid bestond.’

Onder 2.2.1 zijn motiveringsklachten te lezen, waarbij verwezen wordt naar (opnieuw) vijf door het Graafschap College in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Uit die stellingen zou volgen dat (i) het aantal stageplekken beperkt was en dat, gelet op zijn houding, (ii) de kans dat [verweerder] bij een van die beperkte stageplaatsen zou zijn aangenomen én (iii) vervolgens die stage met goed gevolg zou hebben afrond, zodanig klein was, dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat [verweerder] uiteindelijk een stage – en daarmee zijn opleiding – met goed gevolg zou hebben afgerond indien het Graafschap College zich voldoende zou hebben ingespannen.

Deze klachten slagen niet. Het hof heeft voorop gesteld dat het in dit kader gaat om een hypothetische en daarmee onzekere situatie die mede het gevolg is van het tekortschieten van het Graafschap College, zodat aan de stellingen van [verweerder] op dit punt niet te hoge eisen mogen worden gesteld (rechtsoverweging 3.7). Het hof heeft vervolgens zijn bestreden oordeel als volgt gemotiveerd:

1. Vast staat dat [verweerder] alle vakken behalve zijn stage heeft gehaald.

2. Uit het feit dat [verweerder] zonder ondersteuning van het Graafschap College zijn BOA-praktijkexamen heeft gehaald, kan worden afgeleid dat [verweerder] ook in de praktijk aan de relevante normen kon voldoen.

3. Dat [verweerder] de stage bij de gemeente Deventer niet succesvol heeft afgerond en bij de gemeente Winsterwijk niet mocht beginnen, betekent niet dat [verweerder] met de juiste begeleiding van het Graafschap College niet een andere stage succesvol had kunnen voltooien.

4. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij mee had kunnen doen met de nieuwe ronde stages die beschikbaar werden gesteld voor studenten die in het schooljaar 2017/2018 een stage moesten lopen. Het Graafschap College heeft niet dan wel onvoldoende betwist dat deze mogelijkheid bestond.

In deze motivering ligt een voldoende respons op de door het onderdeel aangeduide stellingen van het Graafschap College besloten. Ik werk dit hierna uit.

Stelling sub a, volgens welke het aantal voor [verweerder] beschikbare stageplaatsen door zijn woonplaats beperkt was, vindt haar respons in wat het hof omtrent een nieuwe (reguliere) ronde stages heeft overwogen.

Stelling sub b houdt in dat [verweerder] zelf heeft gesteld dat hij bij iedere door hem geschikt geachte organisatie heeft gesolliciteerd naar een stageplaats, maar zonder succes. Dit verwijst naar de volgende passage uit de memorie van grieven:10.

’14.9 [verweerder] wijst er daarbij op dat hij zich juist wel doorlopend heeft ingespannen om een stageplaats te bewerkstelligen. Hem is door het Graafschap College voorgehouden dat hij zich vooral niet in de zoektocht moest mengen, en dit aan het Graafschap College moest overlaten ([par.] 7 dagvaarding). Na lang op het Graafschap College te hebben gewacht heeft [verweerder] uiteindelijk zelf alsnog gedaan wat het Graafschap College had behoren te doen. Hij heeft contact opgenomen met SBB en heeft zelf potentiële stagewerkgevers benaderd (productie 25 dagvaarding).’

Dat [verweerder] niet op eigen kracht erin is geslaagd om een stageplek te vinden, sluit uiteraard niet uit dat dit met de vereiste inspanning van het Graafschap College wel zou zijn gelukt, waarbij opnieuw de door het hof bedoelde nieuwe (reguliere) ronde van stages van belang is. Vergelijk in dit verband nog het bericht van 1 september 2017 van het Graafschap College aan [verweerder] dat er mogelijk een stageplek voor hem was (hiervoor 2.1 onder (vi)), alsook productie 25 bij de inleidende dagvaarding, waar in reactie op een sollicitatie van [verweerder] naar een stageplaats te lezen is:

‘Syntus heeft met verschillende ROC’s overeenkomsten voor het plaatsen van stagiaires. Daarbuiten nemen wij geen stagiaires aan.’

Ook de stellingen sub c en d, die zien op moeilijkheden bij het vinden van een stageplaats in verband met ervaringen met de persoon van [verweerder] brengen niet mee dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het hof bestond de mogelijkheid om met de nieuwe ronde stages mee te doen en zou [verweerder] met de juiste begeleiding een stageplek hebben kunnen vinden en de stage hebben kunnen voltooien. Dat is een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel, dat niet onbegrijpelijk is, onder meer in verband met wat het hof over het behalen door [verweerder] van het BOA-praktijkexamen heeft overwogen.

De motiveringsklacht die naar stelling sub e verwijst, volgens welke [verweerder] in het schooljaar 2017/2018 voor een stage niet beschikbaar was omdat hij met een andere opleiding was gestart, en om die reden niet beschikbaar was voor een stage, ziet voorbij aan wat het hof in rechtsoverweging 3.9 heeft geoordeeld:

‘3.9 (…) De school heeft echter niet betwist dat [verweerder] niet van plan was te gaan werken, maar een versnelde vervolgopleiding wilde doen en dit ook had kunnen doen, als hij zijn diploma HTV had behaald. [verweerder] had zich in april 2017 ingeschreven voor een dergelijke opleiding bij het Graafschap College (aanvang september 2017). Ook dit feit is door de school niet betwist. Er moet bij de vaststelling wat [verweerder] zou hebben gedaan als het Graafschap College geen wanprestatie gepleegd had dan ook van worden uitgegaan dat [verweerder] , ook als hij in het studiejaar 2017/2018 zijn HTV-opleiding zou hebben afgerond, deze versnelde vervolgopleiding zou hebben gedaan.’

Volgens de vaststelling van het hof was een afronding van de opleiding HTV dus wel degelijk verenigbaar met het volgen van de versnelde vervolgopleiding waarvoor [verweerder] zich had ingeschreven (zie het slot van het citaat).

Onder 2.2.2 zoomt de steller van het middel in op de overweging van het hof omtrent het behalen door [verweerder] van het BOA-praktijkexamen. Volgens hem heeft het hof uit die omstandigheid ten onrechte iets afgeleid over de kansen van [verweerder] in het geval van een stage. Het BOA-praktijkexamen – dat volgens de steller van het middel ‘kennelijk’ bestaat uit twee examenonderdelen van samen nog geen uur – heeft een geheel ander karakter dan een stage van 450 uur.

Aldus doet de steller van het middel echter geen recht aan wat het hof heeft overwogen. Het hof heeft betekenis toegekend aan het door [verweerder] behalen van zijn BOA-praktijkexamen in verband met de omstandigheid dat dit zonder ondersteuning van het Graafschap College heeft plaatsgevonden. Volgens het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof zegt het behalen van het BOA-praktijkexamen daarom iets over het functioneren van [verweerder] in praktijksituaties.

Vervolgens klaagt het onderdeel nog dat het hof buiten het partijdebat is getreden, omdat [verweerder] in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat uit het feit dat hij zijn BOA-praktijkexamen heeft gehaald, kan worden afgeleid dat hij ook in de praktijk aan de relevante normen kon voldoen. In het bijzonder is door [verweerder] niet aangevoerd dat hieruit kan worden afgeleid dat hij met succes een stage kon afronden.

Ook deze klacht slaagt niet. [verweerder] heeft gesteld dat als het Graafland College zich wel had ingespannen hij alsnog een stage zou hebben kunnen lopen en de HTV-opleiding met goed gevolg zou hebben afgerond (rechtsoverweging 3.7 eerste zin). Bij de beoordeling van die stelling mocht het hof alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen betrekken en in dat verband stond het aan het hof vrij om ook zelfstandig aan die feiten en omstandigheden conclusies te verbinden.11.

Onder 2.2.3 wordt geklaagd, kort gezegd, dat voor zover het hof in rechtsoverweging 3.7 heeft overwogen dat de reden waarom [verweerder] zijn stage bij de gemeente Deventer niet met succes heeft afgerond en bij de gemeente Winterswijk niet met een stage mocht beginnen, niet van belang is, dit onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Die onderliggende reden (de houding van [verweerder] ) is voor de beoordeling van het kans op succes van [verweerder] bij een vervangende stageplaats immers wel degelijk van belang.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft verondersteld dat [verweerder] met de juiste begeleiding een stage succesvol zou hebben kunnen voltooien en heeft de bij eerdere stages ondervonden moeilijkheden wel degelijk onder ogen gezien.

Onderdeel 2.3 is gericht tegen overweging 3.10 van het bestreden arrest:

‘Een ingebrekestelling was niet vereist en er is niet te laat geklaagd

3.10 Het Graafschap College betwist dat het schadevergoeding als gevolg van een tekortkoming moet betalen, omdat het niet in gebreke is gesteld en daarom niet in verzuim zou zijn. Het hof volgt het Graafschap College daarin niet. De inspanningsplicht van het Graafschap College is een voortdurende verplichting. Het Graafschap College moet zich steeds en voortdurend voor zijn leerlingen inspannen en een tekortkoming in het nakomen van deze inspanningsverbintenis kan niet meer ongedaan worden gemaakt zelfs als dat voor de toekomst wel mogelijk zou zijn. In zoverre is dus sprake van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming in de zin van artikel 6:74 lid 2 BW.’

Onder 2.3.1 klaagt het middel dat de verplichting waarin het Graafschap College volgens het hof tekort is geschoten geen voortdurende verplichting is, althans geen (voortdurende) verplichting waarbij een tekortkoming niet meer ongedaan kan worden gemaakt en in verband waarmee dus sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming. De steller van het middel meent dit te kunnen illustreren door een vergelijking met de situatie dat het Graafschap College later dan aan het begin van het schooljaar 2017/2018, bijvoorbeeld in november 2017 of januari 2018, aan [verweerder] een stageplaats zou hebben voorgesteld.

Dat sprake was van een voortdurende verplichting die door het Graafschap College gedurende enige tijd niet is nagekomen, is een oordeel dat aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Volgens de vaststelling van het hof heeft het Graafschap College vanaf 15 september 2017 zijn inspanningen gestaakt om nog een tweede stageplaats te vinden of [verweerder] daarbij te helpen. Zou het Graafschap College later in het schooljaar alsnog aan [verweerder] een stageplaats hebben voorgesteld, dan zou dit weliswaar ertoe hebben geleid dat [verweerder] geen schade zou hebben geleden, omdat hij in september 2018 met zijn vervolgopleiding aan de slag zou hebben gekund (vergelijk rechtsoverweging 3.8), maar dat zou volgens wat in het oordeel van het hof besloten ligt, niet hebben weggenomen dat het Graafschap College daaraan voorafgaand was tekortgeschoten.

Wat onder 2.3.2 van het middel is te lezen, komt grotendeels neer op een herhaling van zetten. In de derde alinea voert de steller van het middel nog aan dat de beslissing van het hof niet juist is omdat, zo begrijp ik, de algemene inspanningsverplichting van een onderwijsinstelling ten opzichte van haar leerlingen (die voortdurend van aard is), zich concretiseert in verplichtingen tot het volbrengen van bepaalde prestaties (die niet voortdurend van aard zijn). Ik herhaal dat de beoordeling of een voortdurende verbintenis enige tijd niet is nagekomen, grotendeels feitelijk van aard is en wijs er opnieuw op dat het hof heeft vastgesteld dat het Graafschap College vanaf 15 september 2017 zijn inspanningen om nog een tweede stageplaats te vinden of [verweerder] daarbij te helpen, geheel heeft gestaakt.

Ten overvloede nog het volgende. Als ik de steller van het middel gelijk zou geven en dus met hem zou aannemen dat op het Graafschap College concrete verplichtingen om te doen rustten, dan is vervolgens allerminst vanzelfsprekend dat, zoals hij veronderstelt, voor het intreden van verzuim een ingebrekestelling nodig was. Mijns inziens ligt alleszins voor de hand om aan te nemen dat [verweerder] uit het uitblijven van een afdoende reactie op zijn e-mail van 18 september 2017 (hiervoor 2.1 onder (viii)), heeft mogen afleiden dat het Graafschap College niet tijdig althans niet behoorlijk zou nakomen.12.Het Graafschap College heeft zijn inactiviteit vanaf 15 september 2017 zelfs ook in dit geding nog voluit verdedigd.

Onderdeel 2.4 richt zich tegen rechtsoverweging 3.12 van het arrest van het hof (voor het begrip citeer ik ook rechtsoverweging 3.11):

‘3.11 Het Graafschap College beroept zich er ook op dat [verweerder] niet tijdig geklaagd heeft. In artikel 6:89 BW is bepaald dat [verweerder] op een gebrek in de prestatie door het Graafschap College geen beroep meer kan doen, als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, daarover heeft geklaagd. De vraag of tijdig geklaagd is dient beantwoord te worden onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder de vraag of het Graafschap College nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten op het Graafschap College.

3.12 Het Graafschap College heeft niet gesteld (in ieder geval niet met betrekking tot de tekortkoming die is gelegen in het feit dat het zich na 18 september 2017 niet meer voor [verweerder] heeft ingespannen) op welke wijze de school door een te late klacht in zijn belangen is geschaad. Het hof zal daarom het beroep van het Graafschap College op de klachtplicht afwijzen.’

Onder 2.4.1 klaagt het onderdeel dat de beslissing van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof (niettegenstaande zijn vooropstelling in rechtsoverweging 3.11) niet aan de hand van alle omstandigheden van het geval heeft beoordeeld of door [verweerder] tijdig is geklaagd en in plaats daarvan enkel en alleen beslissend heeft geacht of het Graafschap College door een (eventuele) te late klacht in zijn belangen is geschaad. Ook zou het hof hebben miskend dat de omstandigheid dat de belangen van het Graafschap College niet zijn geschaad, niet uitsluit dat [verweerder] kan worden verweten dat hij niet tijdig heeft geklaagd.

Juist is dat voor de vraag of tijdig is geklaagd niet uitsluitend van belang is of de schuldenaar door het achterwege blijven van een (eerdere) klacht in haar belangen is geschaad. Wel is volgens de rechtspraak van uw Raad die omstandigheid in belangrijke mate medebepalend en geldt dat als die belangen niet zijn geschaad, er niet spoedig voldoende reden zal zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.13.Dit laatste brengt ook mee dat de rechter die vaststelt dat niet blijkt dat de schuldenaar in zijn belangen is geschaad, veelal zijn afwijzing van het beroep op de klachtplicht niet nog nader zal behoeven te motiveren. Of inderdaad zo’n nadere motivering niet nodig is, hangt uiteraard van het partijdebat af, maar de rechtsklacht van het onderdeel slaagt in ieder geval niet: uit de omstandigheid dat het hof de afwijzing van het beroep op de klachtplicht uitsluitend heeft gemotiveerd met de overweging dat het Graafschap College niet heeft gesteld (in ieder geval niet met betrekking tot de tekortkoming die is gelegen in het feit dat het zich na 18 september 2017 niet meer voor [verweerder] heeft ingespannen) op welke wijze het door een te late klacht in zijn belangen is geschaad, volgt niet dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn. De motiveringsklacht zoals onder 2.4.1 opgenomen, kan evenmin slagen omdat hij ons niet op enige bijzonderheid in het tussen partijen gevoerde debat wijst.

Dat doet het onderdeel onder 2.4.2 alsnog wel. Daar zegt het onderdeel namelijk dat het Graafschap College heeft aangevoerd dat, als tijdig was geklaagd, zij zich alsnog had kunnen inspannen om een tweede stageplaats voor [verweerder] te vinden (waarvoor in het schooljaar 2017/2018 nog voldoende tijd was) en dat zo de studievertraging van [verweerder] had kunnen worden voorkomen of beperkt. Ik loop de vindplaatsen in het dossier na waarnaar de klacht verwijst.

In de memorie van antwoord is onder 6-7 te lezen:

‘6. Daartoe is in beginsel een schriftelijke ingebrekestelling vereist [verwijzing naar par. 53-56 van de conclusie van antwoord en par. 7 van de conclusie van dupliek], die aan de eisen van artikel 6:82 lid 1 BW voldoet, dan wel een mededeling als bedoeld in lid 2 van die bepaling. Dergelijke mededelingen zijn door [verweerder] niet (tijdig) gedaan. [verweerder] verwijt wel het Graafschap College in deze procedure van alles, maar hij verzuimt te vermelden dat hij daarmee pas achteraf komt, en niet eerder op een zodanig moment dat – zou er sprake zijn van een tekortschieten aan de zijde van het Graafschap College – het Graafschap College nog aanvullende prestaties kon verrichten teneinde aansprakelijkheid voor de gevorderde schade te kunnen voorkomen.

7. Het Graafschap College heeft zich om die reden beroepen op de schending van de klachtplicht door [verweerder] en het ontbreken van een (duidelijke) schriftelijke ingebrekestelling. De rechtbank heeft op dat verweer niet beslist. Kennelijk achtte de rechtbank afwijzing van het gevorderde op grond van een meer inhoudelijke beoordeling en motivering dienstig. Dat kan slechts worden gewaardeerd. Maar dit neemt niet weg dat het hof – buiten de grieven om – kan beslissen dat het beroep op de klachtplicht en het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling slaagt en de grieven reeds om die reden falen.’

In de conclusie van antwoord is onder 51 te lezen:

‘schending klachtplicht

51. Het Graafschap College meent dat [verweerder] de op hem rustende klachtplicht ex. art. 6:89 BW heeft geschonden. Op [verweerder] rustte de plicht om binnen bekwame tijd te klagen over een vermeende tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van het Graafschap College. Het Graafschap College is zich er dan ook niet van bewust geweest dat [verweerder] het Graafschap College een tekortkoming in de nakoming van de pretense verplichting tot het aanbieden van een tweede stage verweet, die het Graafschap College (mogelijk) had kunnen herstellen en waarmee de studievertraging ten gevolge van het eindigen van de Praktijkovereenkomst voorkomen of beperkt had kunnen worden.’

In de conclusie van dupliek is onder 27 staat vermeld:

‘b. Geen vervangende voorziening aangeboden

(…)

27. Ook hier geldt dat [verweerder] niet eerder, althans niet tijdig heeft geklaagd over deze vermeende tekortkoming, en evenmin het Graafschap College ter zake in gebreke heeft gesteld teneinde schadeplichtigheid – zou zo’n verplichting op het Graafschap College hebben gerust – te kunnen voorkomen of beperken.’

Zoals uit deze citaten blijkt, heeft het Graafschap College haar stelling dat bij een eerdere klacht van [verweerder] een vervangende stageplaats had kunnen worden gevonden, waardoor de schade van [verweerder] zou zijn voorkomen althans beperkt, niet uitgewerkt, maar het bij die blote stelling gelaten. In verband met het ontbreken van een uitwerking, mocht het hof aan de stelling voorbijgaan. Het oordeel van het hof moet zo worden begrepen dat het Graafschap College niet voldoende concreet heeft gesteld op welke wijze het door een te late klacht in zijn belangen is geschaad.

Onderdeel 2.5 richt zich tegen rechtsoverweging 3.24 (ik citeer ook rechtsoverweging 3.23):

‘3.23 Het Graafschap College heeft zich beroepen op artikel 16.3 van de algemene voorwaarden waarin het zijn aansprakelijkheid voor niet (behoorlijke) nakoming van de studieovereenkomst heeft beperkt tot € 1.137 (het lesgeld voor dat jaar: zie r.o. 2.2). [verweerder] stelt, onder andere, dat een beroep op deze uitsluiting van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of dit zo is hangt af van alle omstandigheden van het geval en daarbij moet het hof zich terughoudend opstellen.

3.24 Het hof is van oordeel dat dit verweer van [verweerder] op gaat. Het hof komt tot die conclusie, omdat tussen [verweerder] en het Graafschap College zowel bij het aangaan als ten tijde van de tekortkoming een grote mate van ongelijkwaardigheid bestond. [verweerder] was een leerling, die bij het aangaan van de overeenkomst nog minderjarig was en die aan de zorg van het Graafschap College was toevertrouwd. Tussen [verweerder] en het Graafschap College bestond geen commerciële relatie, waarbij risico’s en prijzen worden afgewogen. [verweerder] had daarbij geen keus om deze algemene voorwaarden te accepteren en niet is gesteld dat [verweerder] op de risico’s van deze uitsluiting van aansprakelijkheid is gewezen. Het betreft hier aansprakelijkheid voor de nakoming van een belangrijke zorgplicht van het Graafschap College. Of het Graafschap College die verbintenis nakomt heeft het in eigen hand. In een dergelijke relatie en in deze omstandigheden is een beroep op de beperking van aansprakelijkheid die neerkomt op vergoeding van ongeveer 12% van de aan het Graafschap College toerekenbare schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat het Graafschap College zich voor deze aansprakelijkheid niet kan verzekeren legt onvoldoende gewicht in de schaal, omdat het redelijk is dat het risico van zijn eigen tekortkoming bij het Graafschap College ligt. Het Graafschap College heeft bovendien onvoldoende onderbouwd dat het niet toepassen van de uitsluiting van aansprakelijkheid in de verhouding tussen [verweerder] en het Graafschap College tot een verhoging van de lesgelden moet leiden.’

De beslissing van het hof is volgens het onderdeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het hof de terughoudendheid heeft miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast, dan wel ten onrechte niet alle omstandigheden van het geval heeft betrokken bij de beoordeling of het beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij wijst het onderdeel op de volgende stellingen van het Graafschap College (vindplaatsen in de procesinleiding in cassatie):

(i) dat het Graafschap College een semipubliekrechtelijke, niet op winst gerichte, instelling is die een maatschappelijke taak vervult en waarvan de kosten beheersbaar moeten blijven;

(ii) dat de geleden schade niet in verhouding staat tot de betaalde inschrijfgelden;

(iii) dat de noodzaak tot het zoeken naar een vervangende stage is ontstaan door omstandigheden waarop het Graafschap College geen beslissende invloed heeft en die niet in zijn risicosfeer liggen (het voortijdig beëindigen van de stage door de gemeente Deventer); en

(iv) dat ditzelfde geldt voor de noodzaak om in het schooljaar 2017/2018 een vervangende stage te zoeken (doordat de gemeente Winterswijk [verweerder] niet wilde aannemen).

Op de stellingen onder (i) en (ii) heeft het hof voldoende gerespondeerd door te overwegen (1) dat tussen [verweerder] en het Graafschap College geen commerciële relatie bestond, waarbij risico’s en prijzen worden afgewogen, (2) dat het Graafschap College zich niet kan verzekeren en (3) dat onvoldoende is onderbouwd dat aansprakelijkheid tot verhoging van het lesgeld zou leiden. De stellingen onder (iii) en (iv) vinden een afdoende respons in onder meer de overweging (I) dat tussen [verweerder] en het Graafschap College zowel bij het aangaan van de onderwijsovereenkomst als ten tijde van de tekortkoming een grote mate van ongelijkwaardigheid bestond, alsook (II) dat het hier aansprakelijkheid betreft voor de nakoming van een belangrijke zorgplicht van het Graafschap College. Een nadere, meer uitdrukkelijke respons op de bedoelde stellingen was in redelijkheid niet vereist.

In de laatste alinea van het onderdeel voert de steller van het middel nog aan dat het hof op ontoelaatbare wijze buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door in zijn oordeel te betrekken dat [verweerder] niet is gewezen op de risico’s van de uitsluiting van aansprakelijkheid. Die omstandigheid is door [verweerder] namelijk niet aangevoerd.

De klacht mist doel. Het hof heeft overwogen dat [verweerder] in verband met de tussen partijen bestaande ongelijkwaardigheid geen keuze had om de algemene voorwaarden wel of niet te accepteren. Daarmee is niet meer van belang of het hof óók mocht overwegen dat het Graafschap College niet heeft gesteld dat [verweerder] op de risico’s van de uitsluiting van aansprakelijkheid is gewezen. Uit eerstbedoelde overweging volgt immers dat ook als het Graafschap College dat wel zou hebben gedaan, [verweerder] nog steeds niets anders zou hebben kunnen doen dan de voorwaarden te accepteren. Anders gezegd, de overweging van het hof dat het Graafschap College niet heeft gesteld dat [verweerder] op de risico’s van de uitsluiting van aansprakelijkheid is gewezen, is welbeschouwd een overweging ten overvloede.

Ik merk nog op dat in deze cassatieprocedure niet de vraag aan de orde is of het hof de algemene voorwaarden niet eerst diende te toetsen aan de norm van art. 6:233 aanhef en onder a BW (onredelijk bezwarend/oneerlijk) voordat het eventueel aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid toekwam. Er ligt immers geen klacht in die zin voor, daargelaten de vraag of een dergelijke klacht tot een andere uitkomst zou kunnen leiden en of bij zo’n klacht dus belang zou bestaan.

Onderdeel 2.6 bevat slechts een voortbouwklacht, die in het lot van de voorgaande klachten deelt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G