HR, 21-06-2013, nr. 11/03774

"4.3.1

"16.

17.

18.

3.4.

De alinea's 17 en 18 zijn niet glashelder. De stelling van Aventura dat [de advocaat] de overdrachtsakte heeft ondertekend wordt door [verzoeker] in de desbetreffende alinea's m.i. niet bevestigd, maar ook niet betwist. In alinea 23 in de memorie van antwoord maakt [verzoeker] gewag van het door [de advocaat] doen ondertekenen van de akte van dading en de overdracht van aandelen. Op deze plek schrijft [verzoeker] duidelijker dat hij ervan uitgaat dat [de advocaat] de desbetreffende stukken heeft getekend. Hiervan uitgaande vind ik het niet onbegrijpelijk dat het Hof kennelijk groot gewicht heeft toegekend aan de volgende, met producties en een verklaring van [de advocaat] onderbouwde opmerkingen van Aventura in de memorie van grieven onder 26:

"In 1992 belandden [betrokkene 2] en [verzoeker] in een juridisch geschil. Dit resulteerde in een procedure. [Verzoeker] werd hierin bijgestaan door zijn advocaat, [de advocaat]. In de procedure heeft [de advocaat] een aantal brieven gestuurd en ondertekend (productie 5a, 5b en 5c: stel- en uitstelbrieven [de advocaat]). Dit toont aan dat [de advocaat] de advocaat was van [verzoeker] en voorts hoe de handtekening van [de advocaat] eruit ziet. Aventura verzoekt Uw College vriendelijk goede nota te nemen van de handtekening. Desgevraagd verklaarde [de advocaat] de handtekening onder de dading en de overdracht als zijn handtekening te herkennen".

Subonderdeel 1.1 faalt m.i.

3.5.

Subonderdeel 1.2 stelt dat het Hof miskent dat (in ieder geval naar Arubaans recht) bij de beantwoording van de vraag of een door appellante gesteld feit (tussen partijen) in appel vaststaat, niet alleen rekening moet worden gehouden met een betwisting van dat feit door geïntimeerde bij memorie van antwoord, maar ook met een betwisting van dat feit door geïntimeerde bij pleidooi in appel, behoudens indien en voor zover dat in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. In alinea 18 van zijn pleitnota in appel heeft [verzoeker] expliciet betwist dat [de advocaat] de akte van overdracht heeft ondertekend:

"18.

[Verzoeker] betwist ook - bij gebrek aan wetenschap - dat [de advocaat] de stukken heeft getekend. [De advocaat] heeft aan de gemachtigde van Aventura ook slechts aangegeven zijn handtekening te herkennen. [De advocaat] heeft nadrukkelijk niet verklaard dat hij ook daadwerkelijk de stukken heeft ondertekend. Aventura heeft dit wel gesteld in de behandeling van het kort geding tussen partijen op 24 mei 2010 doch heeft nagelaten deze blote stelling te bewijzen. Voor wanneer Aventura deze blote stelling in haar pleitnota zou herhalen geldt dat daaraan voorbij dient te worden gegaan. Nu [verzoeker] betwist dat [de advocaat] de vaststellingsovereenkomst en de overdrachtsakte heeft getekend - en aldus de echtheid van de ondertekening niet erkent - geldt ex artikel 138 lid 2 Rv dat Aventura zal dienen te bewijzen dat [de advocaat] daadwerkelijk desbetreffende stukken heeft ondertekend."

3.6.

M.i. faalt onderdeel 1.2. Gelet op de goede procesorde hoefde het Hof geen rekening te houden met de hierboven geciteerde betwisting bij pleidooi. Hierop loopt ook subonderdeel 1.3 vast.

3.7.

Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het Hof dat [de advocaat] in de periode 1992-1993 als gemachtigd raadsman/advocaat voor [verzoeker] is opgetreden. Het Hof overwoog hierover in r.o. 4.3.2.1 het volgende:

"4.3.2.1

[Verzoeker] heeft ontkend [de advocaat] als advocaat te hebben ingeschakeld. Die ontkenning is, met name gelet op de als producties vijf bij memorie van grieven overgelegde brieven van 9 december 1992, 2 april 1993 en 17 mei 1993 van [de advocaat] waarin hij namens procespartij [verzoeker] om aanhouding vraagt van de behandeling van de zaak AR 1683/92, onvoldoende onderbouwd en toegelicht, alleen al omdat [verzoeker] geen enkel stuk uit deze procedure heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij toen in deze zaak een andere raadsman had dan [de advocaat]. Het Hof houdt het er dan ook voor dat [de advocaat] in die tijd als gemachtigd raadsman/advocaat voor [verzoeker] is opgetreden. Het Hof gaat wat dat betreft voorbij aan het bewijsaanbod van [verzoeker] omdat, gelet op het vorenstaande, hij zijn stelling dat [de advocaat] niet als zijn gemachtigde is opgetreden, onvoldoende heeft onderbouwd."

3.8.

Het onderdeel, bestaand uit drie subonderdelen, betoogt dat het in r.o. 4.3.2.1 vervatte oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de door [verzoeker] aangevoerde stellingen dat:

-

hij [de advocaat] nimmer heeft verzocht zijn belangen te behartigen, in kort geding of anderszins, en nergens uit blijkt dat hij [de advocaat] heeft aangesteld;

-

hij zich steeds heeft laten bijstaan door mr. Fred Baptist, hetgeen blijkt uit de door bij memorie van antwoord overgelegde producties;

-

hij geen weet heeft gehad van de bodemprocedure met nummer AR1683/92, zoals gesteld en (nader) onderbouwd bij pleidooi in appel11., zodat uit het niet overleggen van stukken uit deze procedure ook niet kan volgen dat hij zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd;

-

de stellingen van Aventura op dit punt "aan alle kanten rammelen en te denken geven", zoals het feit dat in de door het Hof genoemde brief van 2 april 1993 door [de advocaat] om uitstel wordt verzocht wegens uitlandigheid van [verzoeker], terwijl [verzoeker] - zoals hij met producties heeft onderbouwd - op dat moment op Aruba was. Gelet deze stellingen had het Hof volgens het onderdeel niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan aan het bewijsaanbod van [verzoeker] om [de advocaat] als getuige te doen horen: als het in een procedure gaat om de vraag of een raadsman/advocaat is gemachtigd, behoort de cliënt volgens het onderdeel te worden toegelaten tot het bewijs dat hij de advocaat/raadsman niet heeft ingeschakeld.

3.9.

In de memorie van antwoord is het volgende te lezen:

"22.

Het is [verzoeker] ook een raadsel hoe in het Aventura als productie 6 overgelegd proces-verbaal is terechtgekomen dat hij zou hebben verklaard dat hij zich zou hebben laten bijstaan door [de advocaat]; het proces-verbaal vermeldt dat [verzoeker] zich 'tijdens die terechtzitting', waarbij anders dan Aventura betoogt wordt gedoeld op de behandeling van het tussen partijen gevoerd kort geding en dus niet de bodemprocedure [noot 3] - [verzoeker] biedt hiervan nadrukkelijk bewijs aan - heeft laten bijstaan door '[de advocaat]'. [Verzoeker] heeft zich naar zijn weten steeds laten bijstaan door mr. Fred Baptist. (...)

Noot 3: In de bodemprocedure heeft geen zitting plaatsgevonden waarbij de rechter partijen in overweging heeft gegeven de zaak te regelen. Dit heeft de rechter wel tijdens de behandeling van het kort geding gedaan; de bodemprocedure is blijkens het procesdossier geroyeerd zonder dat er überhaupt een conclusie van antwoord is genomen."

In dit proces-verbaal d.d. 18 december 2001 van het politieverhoor van [verzoeker] als getuige in de zaak met nr. 99.310 (MvG, Productie 6) staat op pagina 7 dat [verzoeker] onder meer het volgende heeft verklaard:

"< Getuige wordt getoond een kopie van een handgeschreven verslag (...), gedateerd 28 november 1992 te 1031 uur. (...) >

(...) Mij was gevraagd door [betrokkene 2] om naar dat kantoor te komen. Volgens mij was dat naar aanleiding van een rechtszaak waarbij [betrokkene 2] bij mij beslag had laten leggen voor 500.000 gulden. De rechter heeft toen geen uitspraak gedaan omdat hij vond dat het uiteindelijk maar om een gering bedrag ging, het was namelijk geen 500.000 gulden. De rechter heeft min of meer gezegd dat wij het in der minne moesten schikken. Ik heb mij tijdens die terechtzitting laten bijstaan door de advocaat genaamd [de advocaat]. (...)"

3.10.

Gezien deze verklaring van [verzoeker] waarop Aventura zich bij grieven heeft beroepen, is niet onbegrijpelijk dat het Hof voorshands aannemelijk heeft geacht dat [verzoeker] zich op enig moment in 1992-1993 heeft laten bijstaan door [de advocaat], mede in het kader van een minnelijke schikking. In het licht van het proces-verbaal en de door het Hof genoemde brieven van [de advocaat] aan het Gerecht is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat de enkele stelling van [verzoeker] dat hij zich nooit heeft laten bijstaan door [de advocaat] onvoldoende is om [verzoeker] toe te laten tot het bewijs van die stelling. Het onderdeel faalt derhalve.

3.11.

Onderdelen 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het Hof in r.o. 4.3.2.2 dat het er in beginsel voor moet worden gehouden dat een advocaat volledig gemachtigd is door zijn cliënt. Onderdeel 4, dat uit drie onderdelen bestaat, is gericht tegen het in r.o. 4.3.3 vervatte oordeel dat voor zover [de advocaat] niet gemachtigd zou zijn geweest tot het treffen van een regeling, Aventura er op mocht vertrouwen dat hij hiertoe wel bevoegd was. De bestreden overwegingen luiden als volgt:

"4.3.2.2

In beginsel moet het ervoor worden gehouden dat een advocaat volledig gemachtigd is door zijn cliënt. Voor zover dat in de betreffende procedure AR 1683/92 niet het geval zou zijn, is dat door [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd gesteld. Het Hof gaat daarom ervan uit dat [de advocaat] volledig gemachtigd was. Dit leidt tot de conclusie dat de aandelenoverdracht geldig is geweest.

4.3.3

Voor zover [de advocaat] niet gemachtigd zou zijn geweest tot het treffen van een regeling, heeft Aventura, juist doordat [verzoeker] zich ter zitting heeft laten vertegenwoordigen door een rechtsgeleerd raadsman, erop mogen vertrouwen dat deze raadsman bevoegd was om een regeling te treffen. Dat een rechtsgeleerd raadsman zijn bevoegdheden overschrijdt, komt voor risico van degene die deze raadsman heeft ingeschakeld."

3.12.

M.i. heeft [verzoeker] geen belang bij zijn bezwaren tegen de beslissing van het Hof dat [de advocaat] volledig gemachtigd is om voor hem op te treden omdat het Hof in rov. 4.3.3 ervan uitgaat dat [de advocaat] niet gemachtigd is. Ik laat onderdeel 3 dan ook buiten behandeling. Bij de beoordeling van de vraag of iemand in redelijkheid op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft mogen vertrouwen spelen volgens vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval een grote rol. Als bijzondere omstandigheid heeft het Hof erop gewezen dat [verzoeker] zich in een procedure heeft laten vertegenwoordigen door een rechtsgeleerd raadsman. Ik heb in de in feitelijke instanties gepresenteerde stukken geen andere door partijen aangevoerde bijzonder omstandigheden aangetroffen die licht werpen op de vraag of Aventura wel of juist niet op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [de advocaat] mocht vertrouwen. Zij worden in cassatie ook niet aangevoerd. Hiervan uitgaande vind ik het niet onbegrijpelijk dat het Hof de knoop heeft doorgehakt en heeft geoordeeld dat bevoegdheidsoverschrijdingen van de door [verzoeker] ingeschakelde raadsman voor risico van hem komen. Voor die benadering is een zekere steun te vinden in de wetsgeschiedenis bij art. 3:61 BW. Daarin is onder andere te lezen dat het billijk is dat degene die een ander aanstelt om hem in rechte te vertegenwoordigen ook het risico draagt van volmachtsoverschrijding (Kamerstukken II 1999-2000, 26855, nr. 5, p. 66-67).

3.13.

Onderdeel 5 richt zich met vier onderdelen tegen r.o. 4.4, welke overweging luidt als volgt:

"4.4

De statuten van Aventura kennen een blokkeringsregel inhoudende, kort weergegeven, dat bij vervreemding van aandelen, de vervreemder deze aandelen eerst moet aanbieden aan medeaandeelhouders. Vast staat dat dit niet is geschied. [verzoeker] is van mening dat door de niet-naleving van deze regel de aandelen niet zijn overgedragen.

Ervan uitgaande dat een dergelijke blokkeringsregel geldig is (de regel kende in 1992-1993 hier te lande geen wettelijke basis), rijst de vraag of juist [verzoeker] als degene die in strijd met de blokkeringsregel heeft gehandeld, een beroep kan doen op deze regel. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat de blokkeringsregel ertoe strekt de, in dit geval enige, medeaandeelhouder te beschermen en niet de "aandeelhouder-vervreemder", zoals in dit geval [verzoeker], die dit beroep overigens ook pas ruim 15 jaar na de gestelde overdracht doet. Het beroep van [verzoeker] op de blokkeringsregel wordt dan ook verworpen. Het Hof laat hierbij tevens meewegen dat toepassing en handhaving van deze statutaire blokkeringsregel in dit bijzondere geval geen enkel redelijk doel dient."

3.14.

Subonderdeel 5.1 betoogt dat het Hof miskent dat wanneer bij een voorgenomen overdracht van een aandeel de statutaire blokkeringsregel (bestaande in een aanbiedingsregel) niet wordt nageleefd, het aandeel niet rechtsgeldig kan worden overgedragen en de overdracht dus ongeldig is (nietig). Deze ongeldigheid heeft goederenrechtelijke werking en werkt tegenover een ieder. Levering van het aandeel zonder naleving van de blokkeringsregel doet het aandeel niet overgaan. Het voorgaande brengt mee dat ook de "aandeelhoudervervreemder" die in strijd met de blokkeringsregel heeft gehandeld er een beroep op kan doen, ook tegenover de vennootschap, dat door niet-naleving van de blokkeringsregel de aandelen niet zijn overgedragen. In de subonderdelen 5.2, 5.3. en 5.4 wordt dit betoog verder uitgewerkt.

3.15.

De subonderdelen falen m.i. Ik begrijp rov. 4.4 zo dat het Hof het beroep door [verzoeker] op de statutaire blokkeringsregeling in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft geoordeeld. M.i. kan het Hof een statutaire regeling, zoals blokkeringsregeling, in een bijzonder geval op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing laten (vergelijk het Nederlandse art. 2:8 lid 2 BW). Als bijzondere omstandigheden noemt het Hof drie dingen:

a.

de blokkeringsregeling strekt niet ter bescherming van de aandeelhouder-vervreemder;

b.

het beroep op de blokkeringsregeling wordt pas vijftien jaar na de gestelde overdracht gedaan;

c.

de toepassing van de blokkeringsregeling dient in het onderhavige geval geen enkel redelijk doel.

Toetsing van deze omstandigheden is in cassatie slechts in beperkte mate mogelijk. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het Hof in dit geheel van omstandigheden een voldoende rechtvaardiging heeft gezien om in het onderhavige geval de blokkeringsregeling buiten toepassing te laten.

3.16.

Onderdelen 6 en 7 komen op tegen r.o. 4.5.2, die luidt als volgt:

"De hiervoor genoemde minnelijke regeling is gesloten tussen enerzijds [verzoeker] en anderzijds Aventura. Waar Aventura zelf partij is bij de overdracht van de aandelen, zelfs de verkrijger, en de dadingsovereenkomst én de akte overdracht van aandelen heeft ondertekend, heeft de letterlijke naleving van art. 55 K geen enkel nut. Voor zover dit artikel dan ook is overtreden, heeft dat geen invloed op de geldigheid van de aandelenoverdracht."

3.17.

Subonderdeel 6.1 klaagt dat het Hof miskent dat niet-naleving van art. 55 WvKA wel degelijk invloed heeft op de geldigheid van de aandelenoverdracht, namelijk tot gevolg heeft dat de gestelde aandelenoverdracht ongeldig is. Indien de door art. 55 WvKA vereiste leveringsformaliteiten niet worden nageleefd, gaan de aandelen niet over. Subonderdeel 6.2 voegt daaraan toe dat hetgeen in onderdeel 6.1 is gesteld in ieder geval geldt voor niet- naleving van de laatste volzin van lid 1 van art. 55 WvKA waarin is bepaald dat indien het betreft niet-volgestorte aandelen, de erkenning slechts mag geschieden, wanneer er een akte van overdracht met vaste dagtekening is (hetgeen in casu onmiskenbaar niet het geval is, zoals [verzoeker] ook heeft gesteld).

3.18.

Subonderdeel 7.1 wijst erop dat [verzoeker] gemotiveerd heeft gesteld dat de litigieuze aandelen in Aventura (in ieder geval voorafgaand aan de overdracht waarop Aventura zich beroept) nimmer zijn volgestort en dat de (door Aventura gestelde) overdracht van aandelen (ook) daarom op grond van art. 65 lid 1 WvKA nietig is. Het Hof heeft deze essentiële stelling niet kenbaar behandeld. Het Hof miskent dat elke overdracht aan de naamloze vennootschap van niet-volgestorte aandelen in haar maatschappelijk kapitaal nietig is (art. 65 lid 1 WvKA) en dat de (gestelde) overdracht van aandelen door [verzoeker] aan Aventura op grond daarvan nietig is. Subonderdeel 7.2 betoogt ten slotte dat [verzoeker] heeft gesteld dat niet van de ex art. 4 lid 3 van de statuten van Aventura vereiste machtiging dan wel goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor de verkrijging van de eigen aandelen door Aventura is gebleken, dat van een dergelijke goedkeuring (of machtiging) ook geen sprake is, zodat ook op die grond van een rechtsgeldige overdracht van de litigieuze aandelen geen sprake is. Het Hof heeft ook deze essentiële stelling in het geheel niet (kenbaar) behandeld. Het Hof miskent dat de (gestelde) overdracht van aandelen door [verzoeker] aan Aventura ook op grond van het ontbreken van die goedkeuring of machtiging nietig (ongeldig) is en dat die nietigheid kan worden ingeroepen door de vervreemder.

3.19.

De te dezen relevante artikelen van het WvKA zijn de volgende:

Art. 55 WvKA

1.

De levering van aandelen op naam geschiedt, hetzij door de betekening van een akte van overdracht aan de vennootschap hetzij door de schriftelijke erkenning van de overdracht door de vennootschap. Indien er een aandeelbewijs is, kan de erkenning slechts geschieden door een desbetreffende aantekening op dat stuk. Indien het betreft niet volgestorte aandelen, mag de erkenning slechts geschieden, wanneer er is een akte van overdracht met vaste dagtekening.

2.

In geval van levering van niet volgestorte aandelen wordt in het register, bedoeld bij artikel 54, mede de dag van de levering aangetekend.

Art. 65 WvKA

1.

Elke overdracht aan de naamloze vennootschap van niet volgestorte aandelen in haar maatschappelijk kapitaal is nietig.

2.

Volgestorte aandelen in haar maatschappelijk kapitaal mag de naamloze vennootschap voor eigen rekening onder bezwarende titel slechts verkrijgen tot het bedrag in de akte van oprichting bepaald. Nietigheid van een overdracht in strijd hiermede kan niet worden ingeroepen tegenover de vervreemder te goeder trouw.

3.20.

Uit de bestreden rechtsoverweging blijkt m.i. dat het Hof groot gewicht toekent aan de de ratio van de betekening aan de vennootschap van de akte van overdracht van aandelen op naam c.q. de schriftelijke erkenning door de vennootschap van de overdracht van dergelijke aandelen. Deze is het zekerstellen van het feit dat de betreffende vennootschap kennis draagt van de overdracht. Nu de vennootschap zelf partij is bij de overdracht van de betrokken aandelen, is aan de ratio van art. 55 WvKA voldaan. Hierop loopt onderdeel 6.1 vast.

3.21.

[Verzoeker] heeft weliswaar gesteld dat de aandelen die zouden zijn overgedragen, niet waren volgestort, maar Aventura heeft deze stelling bij pleidooi gemotiveerd bestreden en met producties weerlegd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat Aventura de stellingen van [verzoeker] in voldoende mate heeft weerlegd, zodat [verzoeker] ter zake niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het Hof hoefde de overdracht derhalve niet te toetsen aan art. 55 lid 1 (slotzin) en lid 2 alsmede 65 lid 1 WvKA, zodat subonderdelen 6.2 en 7.1 doel missen.

3.22.

De in subonderdeel 7.2 betrokken stelling dat niet van de ex art. 4 lid 3 van de statuten van Aventura vereiste machtiging dan wel goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor de verkrijging van de eigen aandelen door Aventura is gebleken, heeft [verzoeker] pas bij schriftelijk pleidooi in appel in het geding gebracht, en wel terloops en niet onderbouwd. Op dergelijke stellingen, waarop de wederpartij bovendien gezien de stand van het geding niet meer heeft kunnen reageren, behoeft de appelrechter niet in te gaan.

Ook subonderdeel 7.2 faalt.