HR, 14-02-2023, nr. 21/03479

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/03479

Zitting 20 december 2022

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

II. Het middel

3. Het middel klaagt dat het hof met de bewezenverklaring blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat het oordeel van het hof daarover onbegrijpelijk is, nu sprake is van schending van de volgende vier voorschriften in het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: BADG) die tot het stelsel van ‘strikte waarborgen’ behoren:

(i) de bloedafname vindt plaats binnen 90 minuten na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte (art. 12, derde lid, BADG);

(ii) de opsporingsambtenaar verzendt het afgenomen bloed zo spoedig mogelijk naar het laboratorium (art. 13, eerste lid, onder d, BADG);

(iii) de onderzoeker verricht binnen twee weken na ontvangst het bloedonderzoek (art. 16, eerste lid, BADG);

(iv) de opsporingsambtenaar stelt de verdachte binnen een week na ontvangst van het verslag van het laboratorium schriftelijk in kennis van het resultaat van het bloedonderzoek en het recht op tegenonderzoek (art. 17 BADG).

4. De steller van het middel meent dat door een of meerdere van deze termijnoverschrijdingen geen sprake is geweest van een rechtmatig onderzoek in de zin van art. 8, vijfde lid, WVW 1994, met als gevolg dat de laboratoriumuitslag van het bloedonderzoek had moeten worden uitgesloten van het bewijs en de verdachte dientengevolge had moeten worden vrijgesproken.

III. Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging

5. Het hof heeft – door het vonnis van de rechtbank te bevestigen – ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij:

“op 24 januari 2019 te Utrecht, een voertuig, te weten een personenauto, heeft bestuurd, na gebruik van een in artikel 2 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stof als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten cannabis, terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW94, het gehalte in zijn bloed van de bij die stof vermelde meetbare stof 9,1 microgram THC per liter bloed bedroeg, zijnde hoger dan de in artikel 3 van het genoemd Besluit, bij die stof vermelde grenswaarde.”

6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een ambtsedig proces-verbaal nr. PL0900-2019024329-1 d.d. ‘Rijden onder invloed' van 12 maart 2019 opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden werkzaam bij politie Eenheid Midden.

2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 4 Wetboek van Strafvordering, te weten een ‘aanvraag ten behoeve van Toxicologisch onderzoek van bloed’, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] van 24 januari 2019.

3. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 4 Wetboek van Strafvordering, te weten een ‘Rapport drugs in het verkeer’, opgemaakt door drs. P.G.M. Zweipfenning van het Labor Mönchengladbach, van 26 februari 2019.

4. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor verdachte nr. PL0900-2019024311-7 d.d. 24 januari 2019 opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , beiden werkzaam bij politie Eenheid Midden, inhoudende:

V: Kan je mij vertellen wat en hoeveel verdovende middelen je de afgelopen 24 uur heeft gebruikt?

A: Gistermiddag na het eten heb ik een jointje gerookt. Verder heb ik niet meer geblowd. Dus er is wel een tijd overheen gegaan.

V: Beken jij dat je als bestuurder bent opgetreden van het voertuig?

A: Ja.”

7. Voorts heeft de politierechter in de aantekening bij het door het hof bevestigde vonnis het volgende overwogen:

“De rechtbank constateert dat een bloedonderzoek heeft plaatsgevonden in de zin van artikel 12 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna te noemen: het Besluit). Op basis van artikel 13 lid 1 sub d van het Besluit moet het bloed na afname van de verdachte zo spoedig mogelijk worden bezorgd bij het laboratorium. Op basis van artikel 16 lid 1 van het Besluit moet de onderzoeker (van het laboratorium) het bloedonderzoek verrichten binnen twee weken na ontvangst van de buisjes met bloed. Nadat de politie het onderzoeksrapport heeft ontvangen, moet de verdachte op grond van artikel 17 van het Besluit binnen een week schriftelijk in kennis worden gesteld van het resultaat van het bloedonderzoek en het recht op tegenonderzoek.

In deze zaak kan niet worden vastgesteld dat het bloed ‘zo spoedig mogelijk’ is verzonden aan het laboratorium. Het bloed is immers op 24 januari 2019 van verdachte afgenomen en pas op 30 januari 2019 door het laboratorium ontvangen. Verder kan niet worden vastgesteld dat de onderzoeker het bloedonderzoek heeft verricht binnen de termijn van twee weken na ontvangst van het bloed. Uit het rapport blijkt dat het bloed op 30 januari 2019 is ontvangen en dat het onderzoeksrapport pas op 26 februari 2019 is opgemaakt. Tot slot kan op basis van het dossier niet worden vastgesteld dat de politie binnen een week de onderzoeksresultaten schriftelijk aan de verdachte heeft medegedeeld. De brief is pas op 12 maart 2019 aan verdachte verstuurd, terwijl het rapport al op 26 februari 2019 is opgemaakt.

De vraag doet zich voor of deze (geschonden) voorschriften onderdeel uitmaken van het stelsel van ‘strikte waarborgen’ waarmee het bloedonderzoek is omringd, bij niet naleving waarvan het resultaat van het laboratoriumonderzoek niet voor het bewijs kan worden gebezigd. De Hoge Raad heeft op 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:2502 – kort gezegd – aangegeven dat tot dat stelsel van strikte waarborgen die bepalingen behoren die ertoe strekken de juistheid te waarborgen van het resultaat van de analyse.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de wetsgeschiedenis van het Besluit (Staatsblad 2016, 529, met nota van toelichting), kan niet worden afgeleid dat de voorschriften van artikel 13 lid 1 sub d, 16 lid 1 en/of 17 van het Besluit zijn bedoeld om de juistheid van het onderzoek te waarborgen.

Gezien de samenhang met artikel 18, 19 en artikel 20 van het Besluit (regels omtrent aanvullend- of tegenonderzoek en de verplichting tot vernietiging van het bloed een half jaar na dagtekening van het rapport), is met de voornoemde voorschriften kennelijk beoogd het onderzoek niet onnodig lang te laten duren en de verdachte snel op de hoogte te brengen van de resultaten, met het oog op eventuele effectuering van het recht op tegenonderzoek en de verplichting tot vernietiging van het bloed na zes maanden.

Ten aanzien van de voorschriften van artikel 13 en 16 geldt dat de rechtbank ambtshalve een toelichting van het NFI bekend is, waarin staat dat bloedbuizen bij een temperatuur van -20 graden Celsius worden opgeslagen, bewaard en getransporteerd en dat eventueel aanwezige alcohol, drugs en medicijnen minimaal zes maanden stabiel blijven bij opslag in de vriezer. In het rapport van het laboratorium te Mönchengladbach staat dat het bloed van verdachte daadwerkelijk (zowel voor als na de analyse) bij een temperatuur van -20 graden Celsius is bewaard. Hieruit maakt de rechtbank op dat de schending van de in artikel 13 en 16 van het Besluit genoemde voorschriften (ook feitelijk) geen invloed heeft gehad op de juistheid van het resultaat van de analyse.

Tot slot valt niet in te zien waarom de verzendingstermijn van één week als bedoeld in artikel 17 van het Besluit ertoe zou strekken om de juistheid van de analyse te waarborgen. De verzenddatum doet immers niet af aan de inhoud van de onderzoeksresultaten.

Gelet op de genoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 13, 16 en 17 van het besluit opgenomen voorschriften niet ertoe strekken de juistheid te waarborgen van het resultaat van de analyse. Deze voorschriften behoren dus niet tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 is omringd. De onderzoeksresultaten worden voor het bewijs gebezigd.

De rechtbank is zich bewust van de uitspraken van het Hof Den Haag van 23 juni 2020 (niet gepubliceerd) en het Hof Amsterdam van 8 juli 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:1911). Kort gezegd zou uit deze uitspraken volgen dat de termijnen als genoemd in artikel 13 en 16 van het Besluit wél tot het stelsel van strikte waarborgen behoren. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank deze uitspraken niet, mede ook aangezien het Hof Amsterdam verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad van vóór 2015 en het hof Den Haag niet heeft gemotiveerd waarom sprake zou zijn van een strikte waarborg.

Al het voorgaande neemt niet weg dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Van enig nadeel dat de verdachte heeft geleden is echter niet gebleken. De rechtbank laat het dus bij een constatering van het vormverzuim.

[…]”

IV. Verweer van de verdediging

8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 10 augustus 2021 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende naar voren gebracht:

“Er is sprake van een principieel debat. De advocaat-generaal houdt een lijn voor welke nog niet bevestigd is door de Hoge Raad. Ik vraag me af waarom de wetgeving is opgesteld indien deze als niet bestaand kan worden beschouwd wanneer er geen belang wordt geschaad. De wetgeving is niet voor niets opgesteld, het is bedoeld om de belangen van verdachten te beschermen. Anders was er wel een andere termijn opgenomen. Ik vind het een luie discussie worden door te zeggen

dat verdachte niet in zijn belangen is geschaad en daarom kan worden volstaan met een constatering. Ik vind dat hier een consequentie dient te volgen, te weten bewijsuitsluiting. Door de bewijsuitsluiting van het bloedonderzoek is er vervolgens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs en dus dient vrijspraak te volgen en dienen de twee vorderingen tenuitvoerlegging te worden afgewezen. […]”

9. Overigens heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep, toen hij onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid werd gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven, meegedeeld, zoals zakelijk weergegeven in het proces-verbaal van die zitting, te persisteren bij zijn pleidooi bij de rechtbank omtrent de bewijsuitsluiting van de bloedproeven. Uit dit proces-verbaal maak ik niet op dat in hoger beroep ter terechtzitting tevens een verzoek is gedaan dit pleidooi als herhaald en ingelast te beschouwen, laat staan dat de voorzitter daarmee heeft ingestemd. Voor de volledigheid en met het oog op de eerste deelklacht in mijn bespreking van het middel (randnummers 14 en 15), vermeld ik hier dat de raadsman bij de rechtbank, aldus het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 16 september 2020, in dit verband als volgt het woord tot verdediging heeft gevoerd:

“Ik stel mij op het standpunt dat er sprake is van het overschrijden van de termijnen zoals bedoeld in de artikelen 13, 16 en 17 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer en dat dit wel een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Nu deze termijnen zijn overschreden kunnen de resultaten van het bloedonderzoek niet voor het bewijs gebruikt worden en dient vrijspraak te volgen.”

V. Bespreking van het middel

10. De tenlastelegging is toegesneden op art. 8, vijfde lid, WVW 1994. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging (en bewezenverklaring) voorkomende begrip ‘onderzoek’ is gebruikt in de betekenis die dat bestanddeel in die bepaling heeft.

11. Art. 8, vijfde lid, WVW 1994 bepaalt:

“Het is een ieder verboden een voertuig te besturen, als bestuurder te doen besturen of als begeleider op te treden na gebruik van een of meer van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen als bedoeld in het eerste lid, waardoor het gehalte in zijn bloed van de bij de stof vermelde meetbare stof, of in geval van gebruik van meer stoffen als bedoeld in het eerste lid die bij algemene maatregel van bestuur aangewezen zijn als groep, het totale gehalte in zijn bloed van de bij die stoffen vermelde meetbare stoffen, bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan de daarbij vermelde grenswaarde. Indien een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen of alcohol in combinatie wordt gebruikt met een of meer andere van deze aangewezen stoffen of met een van de stoffen als bedoeld in het eerste lid die niet bij deze algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen, geldt voor iedere aangewezen stof of alcohol afzonderlijk een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen grenswaarde. Die grenswaarde is gelijk aan de laagst meetbare hoeveelheid van die stof of alcohol die niet op natuurlijke wijze in het bloed aanwezig kan zijn.”

12. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van een ‘onderzoek’ als bedoeld in art. 8, vijfde lid, WVW 1994 slechts sprake is indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek met het oog op de betrouwbaarheid van de resultaten heeft omringd (de zogenoemde strikte waarborgen).1.Voorts kan daaruit worden afgeleid dat wanneer de rechter tot het oordeel komt dat zo een waarborg (die direct van invloed is op de betrouwbaarheid van het onderzoek) niet is nageleefd, dit ertoe leidt dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebezigd.2.

13. Het middel klaagt dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van een rechtmatig onderzoek in de zin van art. 8, vijfde lid, WVW 1994, nu verschillende in het BADG neergelegde termijnen zijn overschreden die, aldus de steller van het middel, tot het stelsel van strikte waarborgen behoren. Ik zal deze voorschriften achtereenvolgens kort bespreken.

Art. 12, derde lid, BADG

14. Allereerst wordt gesteld dat het voorschrift van art. 12, derde lid, BADG is geschonden en dat dit voorschrift een ‘strikte waarborg’ betreft. Dat voorschrift bepaalt dat de bloedafname binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte moet plaatsvinden.

15. De rechtbank heeft zich in haar – door het hof bevestigde – oordeel echter niet uitgelaten over schending van art. 12, derde lid, BADG. Evenmin heeft de verdediging in eerste aanleg of in hoger beroep enig verweer daaromtrent gevoerd. Over schending van dit voorschrift kan niet eerst in cassatie worden geklaagd. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

Art. 13, eerste lid, aanhef en onder d, BADG

16. Daarnaast meent de steller van het middel dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat art. 13, eerste lid, aanhef en onder d, BADG geen strikte waarborg betreft. Dit voorschrift houdt in dat het buisje of de buisjes met bloed na de afname zo spoedig mogelijk naar een voor het bloedonderzoek geaccrediteerd laboratorium als bedoeld in art. 14, tweede lid, Besluit wordt of worden gezonden.

16. Ten tijde van het tenlastegelegde feit luidde art. 13, eerste lid, aanhef en onder d, BADG:

“1. Bij de bloedafname, bedoeld in artikel 12, eerste lid, is een opsporingsambtenaar aanwezig, die:

d. ervoor zorgt dat de buisjes of het buisje met bloed zo spoedig mogelijk in een bij ministeriële regeling voorgeschreven verpakking die hij van een of meer fraudebestendige sluitzegels of een fraudebestendige afsluiting heeft voorzien, worden of wordt bezorgd bij het laboratorium, bedoeld in artikel 14, tweede lid.”

18. De nota van toelichting bij het BADG houdt onder meer het volgende in:3.

“Artikel 13

Net als in artikel 14 van het oude Besluit alcoholonderzoeken was bepaald, moet volgens artikel 13, eerste lid, van dit besluit een opsporingsambtenaar bij de bloedafname aanwezig zijn. Hij dient op grond van onderdeel a van dat artikellid de gang van zaken van de bloedafname in een proces-verbaal van bevindingen vast te leggen. Voordat het bloed naar het laboratorium wordt verzonden waar het bloedonderzoek zal plaatsvinden, moet hij er voorts voor zorgen dat het afgenomen bloed administratief wordt gekoppeld aan de persoon van wie bloed is afgenomen en aan het proces-verbaal waarin de bloedafname wordt beschreven.

[...]”

19. Het hof heeft – door bevestiging van het vonnis van de rechtbank – geoordeeld dat in deze zaak niet kan worden vastgesteld dat het bloed ‘zo spoedig mogelijk’ is verzonden aan het laboratorium. Het bloed is namelijk op 24 januari 2019 van de verdachte afgenomen en eerst op 30 januari 2019 door het laboratorium ontvangen. Aan deze schending zijn verder geen gevolgen verbonden, op grond van de overweging dat i) art. 13, eerste lid, aanhef en onder d, BADG geen strikte waarborg is en ii) uit een bij de rechtbank ambtshalve bekende toelichting van het NFI onder meer blijkt dat bloedbuizen bij een temperatuur van -20 graden Celsius worden opgeslagen, bewaard en getransporteerd.

20. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1684 volgt immers dat het voorschrift van art. 13, eerste lid aanhef en onder d, BADG wél tot het stelsel van strikte waarborgen behoort. De Hoge Raad heeft dit recentelijk bevestigd in zijn arrest van 12 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:567, NJ 2022/239, m.nt. Vellinga. Tevens heeft het hof miskend dat in het geval het ondanks een overschrijding van deze termijn toch tot het oordeel komt dat de verzending van het bloed in licht van de gevolgde werkwijze alsnog in overeenstemming met art. 13, eerste lid, aanhef en onder b, BADG heeft plaatsgevonden, een dergelijk oordeel zijn grondslag dient te vinden in concrete vaststellingen over de wijze waarop het bloed is bewaard na de afname daarvan en tijdens het transport naar het laboratorium, en dat niet kan worden volstaan met een verwijzing naar een algemene werkwijze.4.

21. Tot cassatie hoeft dat mijns inziens echter niet te leiden. Hoewel geen eenduidig antwoord bestaat op de vraag tot wanneer een bloedblok zo spoedig mogelijk is verzonden, kan uit de rechtspraak van de Hoge Raad worden afgeleid dat een verloop van zes dagen, waarin in het onderliggende geval ook nog een weekend5.viel, binnen de grenzen ‘zo spoedig mogelijk’ als bedoeld in art. 13, eerste lid, aanhef en onder d, BADG valt, in welk geval ook geen concrete vaststellingen over de wijze van bewaring en transport zijn vereist.6.De verdachte heeft om die reden naar ik meen in zoverre dan ook geen belang bij cassatie.

Art. 16, eerste lid, BADG

22. Zoals gezegd is het bloedblok van de verdachte op 30 januari 2019 door het laboratorium ontvangen. Vervolgens is het rapport van het onderzoek naar het bloed van de verdachte pas op 26 februari 2019 door het laboratorium opgesteld. Het hof heeft – door het vonnis van de rechtbank te bevestigen – geoordeeld dat daarmee art. 16, eerste lid, BADG is geschonden, maar dat dit verzuim niet tot bewijsuitsluiting hoeft te leiden, nu dit voorschrift niet tot het stelsel van strikte waarborgen behoort.

23. Ten tijde van het tenlastegelegde feit luidde art. 16, eerste lid, BADG:

“De onderzoeker, bedoeld in artikel 14, eerste lid, verricht het bloedonderzoek binnen twee weken na ontvangst van de buisjes of het buisje met bloed. De methode die hij voor het bloedonderzoek hanteert, voldoet aan de bij ministeriële regeling vastgestelde eisen.”

24. De steller van het middel meent dat dit voorschrift wél een strikte waarborg omvat en dat niet-naleving daarvan in bewijsuitsluiting dient te resulteren. In zijn arrest van 12 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:567, NJ 2022/239, m.nt. Vellinga heeft de Hoge Raad de vraag of art. 16, eerste lid, BADG tot het stelsel van strikte waarborgen behoort in ontkennende zin beantwoord. Ik citeer uit dit arrest:

“Betreffen artikel 15, aanhef en onder a, en artikel 16 lid 1 Besluit strikte waarborgen?

[…]