HR, 04-11-2014, nr. 13/04825

Het middel komt op tegen de vrijspraak door het Hof van het tenlastegelegde en klaagt onder meer over de motivering van het oordeel van het Hof dat aan het geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op meer, althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26 augustus 2005 tot en met 23 januari 2007, in de gemeente Groningen, in elk geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten

- twee, althans een harde schij(f)(ven) van twee, althans een computer(s) en/of diverse diskettes met daarop (in totaal) 125, althans een (grote) hoeveelheid, kleurenfoto's, althans afbeeldingen, betreffende meisjes in de leeftijd van (ongeveer) 0 tot 14 jaar en/of meisjes onder de 18 jaar en die in een onnatuurlijke pose en/of op erotische wijze en/of in een duidelijk seksueel getinte houding poseren en/of zijn afgebeeld en/of op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen (al dan niet in close-up) nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld, althans mede bedoeld, om seksuele prikkeling op te wekken) en/of die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere perso(o)n(en) verrichten en/of dulden, bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam en/of (andere) ontuchtige handelingen, waaronder

- een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer 6 jaar, het meisje ligt op haar buik op een sprei. Haar beentjes zijn gespreid. Tussen de gespreide beentjes is te zien dat een kennelijk volwassen man zijn penis tussen de billen van het meisje heeft geplaatst (beschreven als foto 19 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer 06-094586, zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer PL01KF/08-000296) en/of

- een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer 8 jaar, op deze foto is te zien dat het meisje met haar rechter handje de stijve penis van een kennelijk volwassen man omvat. Het meisje heeft haar tong op de eikel van de penis geplaatst (beschreven als foto 16 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer

06-094586, zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer PL01KF/08-000296) en/of

- een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer 10 jaar, het onderlichaam van het meisje is ontbloot. Het meisje ligt op haar rug en heeft haar benen gespreid. Met haar handen trekt het meisje haar schaamlippen uiteen, waardoor de opening van haar vagina goed zichtbaar is (beschreven als foto 17 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer 06-094586, zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer PL01KF/08-000296) en/of

- een foto, althans een afbeelding, van twee meisjes in de leeftijd van ongeveer 13 jaar, de meisjes dragen respectievelijk rode en zwarte panty's en schoenen met naaldhakken. Beide meisjes zitten gehurkt met hun rug tegen een wand en leunen iets achterover. Hun benen zijn gespreid. De vagina en de anus van het meisje rechts op de foto is goed waarneembaar (beschreven als foto 12 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer 06-094586, zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer PL01KF/08-000296) en/of

- een foto, althans een afbeelding, van een meisje van ongeveer 15 jaar. Het meisje is geheel naakt en ligt op haar rug. Het meisje wordt vaginaal gepenetreerd door de stijve penis van een kennelijk volwassen man (beschreven als foto 8 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer 06-094586, zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer PL01KF/08-000296) en/of

- een foto, althans een afbeelding, van een meisje van ongeveer 14 jaar. Het meisje zit op bed met haar benen gespreid, waardoor haar vagina goed zichtbaar is (beschreven als foto 10 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer 06-094586, zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer PL01KF/08-000296)

welke vorenbedoelde afbeelding(en) verdachte (telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad."

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde en heeft deze vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"Het hof stelt vast - en door de advocaat-generaal is niet betwist - dat niet een voldoende redelijk vermoeden van schuld bestond voor de doorzoeking ter inbeslagname in verdachtes woning op 23 januari 2007. De vraag is of er sprake is geweest van door verdachte verleende toestemming die de doorzoeking rechtvaardigde.

Door en namens verdachte is ter terechtzitting van het hof d.d. 22 augustus 2013 aangevoerd dat verdachte geen nadrukkelijke toestemming heeft verleend voor het betreden en doorzoeken van zijn woning, maar dat de verbalisanten wellicht de indruk hebben gekregen dat verdachte (stilzwijgend) instemde.

Uit het proces-verbaal d.d. 4 februari 2008 blijkt het volgende, voor zover van belang:

"Op dag en datum voornoemd werd met toestemming van de enige bewoner [verdachte] de woning (...) betreden en doorzocht."

Het hof stelt vast dat het dossier verder niets vermeldt over de wijze waarop toestemming is gevraagd en hoe van die toestemming is gebleken.

Naar het oordeel van het hof dient aan het geven van een toereikende en rechtsgeldige toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning een aantal eisen te worden gesteld. Dit houdt daarmee verband dat de bewoner van die woning met het geven van die toestemming afstand doet van de bescherming van het huisrecht, genoemd in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof komt tot het oordeel dat, voor het geven van een rechtsgeldige en toereikende toestemming, in ieder geval is vereist dat de verbalisanten die de toestemming vragen zich legitimeren en mededeling doen van het doel van het binnentreden en de doorzoeking. Het hof heeft hierbij betrokken hetgeen in artikel 1, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden is bepaald.

Uit het door verbalisanten opgemaakte proces-verbaal kan niet worden opgemaakt dat aan deze eisen is voldaan. Gelet op hetgeen verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard komt het hof tot de vaststelling dat verbalisanten, bij het vragen van toestemming om binnen te treden in de woning van verdachte en daar een doorzoeking te verrichten, zich niet hebben gelegitimeerd en evenmin het doel van het betreden en doorzoeken van de woning hebben meegedeeld. Nader onderzoek daartoe, zoals door de advocaat-generaal subsidiair is gevorderd, acht het hof niet noodzakelijk.

De door verdachte gegeven toestemming moet derhalve als ontoereikend en niet rechtsgeldig worden beschouwd.

De uit de betreding en de doorzoeking van de woning voortvloeiende inbeslagname van kinderpornografisch fotomateriaal is, gelet hierop, onrechtmatig geweest. Door de onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate geschonden, zodat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdrager met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs.

Het hof overweegt hiertoe dat sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht en dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Hierbij betrekt het hof tevens dat met bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof in dit geval niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een strafbaar feit. In dit verband overweegt het hof dat de advocaat-generaal, gelet op de relatief geringe ernst en de ouderdom van de zaak, heeft gevorderd dat aan verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd en voorts dat er geen belangen van slachtoffers zijn die tot een andere benadering nopen.

Een en ander brengt mee dat onvoldoende wettig bewijs voorhanden is voor bewezenverklaring van het ten laste gelegde. Gelet hierop moet verdachte daarvan worden vrijgesproken."

Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat dit tot bewijsuitsluiting moet leiden. Kort gezegd gaat het bij dit vormverzuim erom dat de verbalisanten zich voorafgaand aan het binnentreden van de woning van de verdachte niet hebben gelegitimeerd en evenmin mededeling hebben gedaan van het doel van het binnentreden.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt."

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376.)

Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte.

Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4. genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308).

Het Hof heeft het vormverzuim aangemerkt als een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel en geoordeeld dat sprake is van een zo ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht. Dat oordeel is echter ontoereikend gemotiveerd, reeds omdat het Hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de overige in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.