HR, 09-09-2014, nr. 12/01427

HR, 09-09-2014, nr. 12/01427

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑09‑2014

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Rechtsgevolgen vormverzuim. Art. 359a Sv. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen a.b.i. art. 359a Sv, en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat deze tot bewijsuitsluiting moeten leiden. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/276 m.b.t. de van belang zijnde factoren bij de vraag of en zo ja welk rechtsgevolg aan een vormverzuim (waarvan het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt) moet worden verbonden. Voorts verwijst de HR naar HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, NJ 2013/308 m.b.t. de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv. ’s Hofs oordeel dat de vormverzuimen als een aanzienlijke schending van belangrijke strafvorderlijke geschriften moeten worden aangemerkt is ontoereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de in art. 359a.2 Sv genoemde factoren, terwijl het Hof niet heeft aangegeven of en in welke mate de geschonden voorschriften strekten tot verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces, dan wel dat sprake was van een ander (strafvorderlijk) voorschrift waardoor een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van verdachte tot toepassing van bewijsuitsluiting noopte.

Partij(en)

9 september 2014

Strafkamer

nr. S 12/01427

ABG/NA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 1 maart 2012, nummer 21/001661-08, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1974.

1. Geding in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof.

Namens de verdachte heeft mr. J.G. Kabalt, advocaat te Breukelen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring op de voet van art. 80a RO van het door de verdachte ingestelde cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de vrijspraak van feit 2.

2 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het door de verdachte ingestelde beroep

De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

De Hoge Raad zal daarom − gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal − het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

3 Beoordeling van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof voorgestelde middel

3.1.

Het middel komt op tegen de vrijspraak door het Hof van het onder 2 tenlastegelegde en klaagt dat het oordeel van het Hof dat aan de door het Hof geconstateerde vormverzuimen het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden ontoereikend is gemotiveerd.

3.2.1.

Aan de verdachte is tenlastegelegd onder 2 dat:

"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2006 tot en met 22 mei 2006 te Utrecht en/of Maarssen en/of De Bilt, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet,

te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid pillen bevattende MDMA en/of een hoeveelheid cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of cocaïne, zijnde MDMA en/of cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,

voor te bereiden en/of te bevorderen, een ander heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen en/of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, zich en/of een of meer anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en),

hebbende/zijnde verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s)

- aan (een) derde(n) te kennen gegeven over (grote) partij(en) verdovende middelen (cocaïne en/of pillen bevattende MDMA) te (kunnen) beschikken en/of

- aan (een) derde(n) aangeboden een partij van 500.000 pillen bevattende MDMA af te nemen van hem, verdachte en/of zijn mededader(s) en/of;

- met (een) derde(n) overeengekomen een partij van 500.000 pillen bevattende MDMA te leveren tegen betaling van een groot geldbedrag ((ongeveer) 105.000 pond) en/of

- (vervolgens) (in het kader van de voorbereiding/uitvoering van voorgenoemde levering van 500.000 pillen bevattende MDMA) een monster bestaande uit een aantal pillen bevattende MDMA geleverd en/of

- (vervolgens) aan (een) derde(n) aangeboden een hoeveelheid (5, althans 3 kilogram) cocaïne af te nemen van hem, verdachte en/of zijn mededader(s) en/of

- (vervolgens) overeengekomen aan (een) derde(n) een hoeveelheid (5, althans 3 kilogram) cocaïne te leveren tegen betaling van een groot geldbedrag ((ongeveer) 105.000 pond)."

3.2.2.

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het aan hem onder 2 tenlastegelegde. Voor zijn motivering van deze vrijspraak heeft het Hof in het bestreden arrest verwezen naar zijn overwegingen met betrekking tot een ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gevoerd bewijsuitsluitingsverweer. Deze overwegingen luiden als volgt:

"De inzet van [betrokkene 1] (A-1702)

1. Inleiding

Door de verdediging is aangevoerd dat door de officier van justitie ten onrechte geen gebruik is gemaakt van de bevoegdheid in artikel 126 lid 4 Sv, nu er sprake was van de inzet van een Engelse opsporingsambtenaar. De stelselmatige inwinning van informatie door de inzet van voornoemde opsporingsambtenaar was derhalve onrechtmatig. Bovendien was er geen bevel voor de periode van 26 december 2005 tot en met 8 februari 2006.

Het hof stelt voorop dat door het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak tegen verdachte gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar die in dienst is van het Verenigd Koninkrijk. Aan de inzet van deze persoon liggen bevelen ex artikel 126j Sv (het stelselmatig inwinnen van informatie), respectievelijk artikel 126i Sv (pseudokoop en -dienstverlening) ten grondslag.

2. De bevelen ex artikel 126j Wetboek van Strafvordering.

Op 23 september 2005 is een aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie ex art. 126j Sv, waarbij van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie gebruik zal worden gemaakt door (een) opsporingsambtena(a)r(en) ten aanzien van onder andere de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte]. (p. 2239-2241)

Vervolgens is op 26 september 2005 door de officier van justitie in de zaken tegen [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte] een bevel stelselmatige inwinning van informatie (art 126j Sv) afgegeven, waarin staat vermeld dat (een) opsporingsambtena(a)r(en) als bedoeld in artikel 141 onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte.

(p. 2236, 2237 en 2238) Het bevel is gegeven voor de periode die begint op 26 september 2005 en eindigt op 25 december 2005.

Daarnaast is op 9 februari 2006 een nieuwe aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie, waarin is vermeld dat het in het belang van het onderzoek noodzakelijk is dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, stelselmatig informatie inwint over de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte]. (p. 2234-2235) Vervolgens is op 14 februari 2006 alleen voor wat betreft verdachte [medeverdachte 3] een bevel stelselmatige inwinning van informatie afgegeven voor de periode van 9 februari 2006 tot en met 10 mei 2006 met het bevel dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte. (p. 2233)

Tenslotte is op 2 mei 2006 een aanvraag gedaan voor het verlengen van het stelselmatig inwinnen van informatie tegen de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte] met het verzoek een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, in te zetten. (p. 2215-2216) Op 9 mei 2006 is door de officier van justitie de verlenging van het bevel van 14 februari 2006 verleend, (p. 2205) Het hof leidt uit de verwijzing naar het bevel van 14 februari 2006 af dat het betreft de inzet van een opsporingsambtenaar als bedoeld m artikel 141, aanhef en onder b Sv en uit het in de verlenging genoemde nummer 16/715023-05 leidt het hof af dat het enkel de verlenging betreft ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3].

Het oordeel van het hof.

Vooropgesteld wordt dat de opsporingsambtenaar die in dit onderzoek is ingezet, onder codenummer A-1702 met als pseudoniem [betrokkene 1], een persoon betreft in openbare dienst van een vreemde staat.

Zoals uit de hierboven uiteengezette aanvragen en bevelen blijkt is bij het stelselmatig inwinnen van informatie de inzet van deze A-1702 niet door onderliggende bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie gedekt, nu de eerste bevelen afliepen op 25 december 2005 en pas op 9 februari 2006 mondeling een nieuw bevel is gegeven ten aanzien van alle drie de verdachten, terwijl zijn inzet wel de gehele periode tussen 26 september 2005 en 18 mei 2006 heeft bestreken.

Bovendien is in de bevelen telkens vermeld dat het de inzet betrof van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering terwijl, vanaf het begin gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar in dienst van het

Verenigd Koninkrijk. Dit bevreemdt te meer, nu met uitzondering van de eerste aanvraag, in de andere aanvragen wel melding gemaakt werd van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen.

Bovendien blijkt uit het dossier dat de betreffende officier van justitie van het begin af aan weet moet hebben gehad van de inzet van een opsporingsambtenaar in openbare dienst van een vreemde staat. Echter tegenstelling tot wat de advocaat-generaal heeft gesteld, namelijk dat het verzuim om in het bevel op te nemen dat voor de stelselmatige inwinning van informatie een buitenlandse functionaris werd ingezet, slechts een zeer beperkte schending oplevert juist omdat de officier van justitie van die inzet op de hoogte was en periodiek overleg heeft gevoerd over die inzet, is het hof van oordeel dat de bekendheid van de officier van justitie met het buitenlandse karakter van de inzet niet voldoende is om het gebrek in de bevelen van de vermelding dat het een persoon in openbare dienst van een vreemde staat betrof te helen.

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat één van de doelstellingen van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden juist is om de controle op de hantering van bijzondere opsporingsmethoden te vergroten, waarbij de toetsbaarheid van het opsporingsonderzoek een grote rol speelt.

De officier van justitie had derhalve van de specifieke bevoegdheid zoals vermeld in het vierde lid van artikel 126j Sv, te weten de bevoegdheid tot het geven van een bevel aan personen in dienst van een vreemde staat, gebruik moeten maken op de wijze als in die bepaling vermeld. Het hof wijst er hier bij op dat juist in het kader van de afwegingen in het kader van de uitoefening van die bevoegdheid aspecten dienen mee te wegen als (betrouwbaarheids-) risico's verbonden aan communicatie met buitenlandse opsporingsambtenaren, dan wel aan de bij hen bestaande mate van bekendheid met de relevante Nederlandse strafrechtelijke en strafvorderlijke regelingen. Het hof is niet gebleken dat de officier van justitie dergelijke risico's (op andere wijze) heeft meegewogen bij het geven van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie.

Naast voornoemde gebreken bij de inzet van A-1702 constateert het hof nog dat het tweede bevel van februari 2006 slechts ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] en ook nog eens buiten de termijn van drie dagen (conform artikel 126j lid 5 Sv jo artikel 126g lid 6 Sv) schriftelijk is bevestigd en dat het derde bevel van mei 2006 enkel ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] is verleend.

Het hof constateert dan ook dat er bij de bevelen ex artikel 126j Sv bij de inzet van A-1702 sprake is van meerdere normschendingen die kunnen worden aangemerkt als onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit dient echter naar het oordeel van het hof, in tegenstelling tot wat de verdediging heeft bepleit, niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Van niet-ontvankelijkheid kan immers slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van dat laatste is het hof niet gebleken.

Echter, met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze vormverzuimen niet zonder gevolgen kunnen blijven, nu er sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Om die reden zal het door de inzet van de stelselmatige informant A-1702 in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning verkregen bewijsmateriaal derhalve worden uitgesloten van de bewijsbeslissing.

3. De bevelen ex artikel 126i Wetboek van Strafvordering

Deels gelijktijdig met de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie, is er sprake geweest van bevelen tot pseudokoop/dienstverlening op grond van artikel 126i Sv.

Op 24 februari 2006 is door [verbalisant], inspecteur van politie, een aanvraag gedaan tot pseudokoop/dienstverlening conform artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 1]. Daarbij is vermeld dat van de bijzondere opsporingsbevoegdheid gebruik zal worden gemaakt door een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. (p. 2228-2231)

In voornoemde aanvraag wordt het volgende gerelateerd (p. 2229):

'Verdachte [medeverdachte 1] heeft in het kader van de contacten met de opsporingsambtenaar die de stelselmatige informatie-inwinning uitvoert met betrekking tot het wisselen van geldbedragen in Engeland min of meer geadviseerd om eerst eens een relatief klein bedrag van bijvoorbeeld 7.000 Britse ponden te laten wisselen. In het belang van de voortgang van de stelselmatige informatie-inwinning en daaruit mogelijk voortvloeiende bewijzen met betrekking tot het wisselen van geldbedragen, is het thans van belang dat een wisseltransactie gedaan kan worden.'

Vervolgens is diezelfde dag het bevel tot pseudokoop en/of -dienstverlening door een buitenlandse opsporingsambtenaar ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] afgegeven voor de periode van 23 februari 2006 tot en met 23 april 2006. (p. 2232)

Vervolgens is op 30 maart 2006 een nieuwe aanvraag voor een bevel pseudokoop/dienstverlening gedaan ten aanzien van de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3], waarbij een opsporing als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, een grote hoeveelheid bankbiljetten zal tonen en zal voorwenden dat hij bereid is dit geld op een door de verdachten aan te geven manier te investeren. (p. 2225-2227)

In voornoemde aanvraag wordt het volgende gerelateerd (p. 2225):

'... richt het onderzoek zich thans met name op waarheidsvinding in de vermoedelijke investeringen van [medeverdachte 3] c.s. en naar de vermoedelijke verhulling van de herkomst van de daarmee gepaard gaande geldbedragen (witwassen). In het kader van deze waarheidsvinding zullen dnoor opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam op donderdag 30 maart 2006 en navolgende dagen in Utrecht en/of elders in Nederland opsporingshandelingen worden verricht, die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.'

De officier van justitie heeft een bevel pseudokoop en/of -dienstverlening afgegeven op 30 maart 2006 ten aanzien van beide verdachten voor de inzet van een opsporingsambtenaar. (p. 2219-2220)

Vervolgens is op 21 april 2006 een aanvraag voor een bevel pseudokoop/dienstverlening gedaan ten aanzien van verdachte ([medeverdachte 1]) en zijn medeverdachte [medeverdachte 3], waarbij een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, zal worden ingezet. (p. 2221-2224)

In voornoemde aanvraag wordt onder andere het volgende gerelateerd (p. 2222):

'Op grond van afgeluisterd telefoonverkeer bestaat het vermoeden dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] bezig zijn een of meer drugstransporten te organiseren naar Groot Brittannië. ... Op 27 maart 2006 heeft in Utrecht een ontmoeting plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] geboren op [geboortedatum 2] 1952 en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1]. ... Nog niet duidelijk is geworden of het bezoek en de telefoongesprekken in relatie staan met de mogelijke drugstransporten die [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] kennelijk aan het organiseren zijn. Op 10 april 2006 heeft verdachte [medeverdachte 1] telefonisch contact opgenomen met de als niet zodanig herkenbare opsporingsambtenaar, die onder de naam [betrokkene 1] in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning meerdere ontmoetingen met hem heeft gehad. [medeverdachte 1] wil [betrokkene 1] spreken en nodigt hem uit voor een gesprek. Op de dag van de afspraak wordt de ontmoeting geannuleerd in verband met ziekte van [medeverdachte 1]. Er wordt een vervolgafspraak gemaakt en [medeverdachte 1] geeft aan dat hij dan precies zal vertellen wat zijn voorstel is. Hij typeert het als een goede manier van geld verdienen.

... Op grond van het bovenstaande richt het onderzoek zich thans, naast waarheidsvinding inzake witwassen, zich ook op waarheidsvinding inzake handel (verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren) en uitvoer van drugs (xtc-pillen) en voorbereidingshandelingen, respectievelijk vallende onder de werking van artikel 2 en 10a Opiumwet. ). In het kader van deze waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam op donderdag 20 april 2006 en navolgende dagen in Utrecht en/of elders in Nederland opsporingshandelingen worden verricht, die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.'

Naar aanleiding van voornoemde aanvraag heeft de officier van justitie op 24 april 2006 een bevel pseudokoop en/of dienstverlening afgegeven ten aanzien van beide verdachten voor de inzet van een opsporingsambtenaar. (p. 2217-2218)

Daarnaast zijn op 8 mei 2006 twee aanvragen gedaan voor een bevel pseudokoop/dienstverlening, waarbij gebruik zal worden gemaakt van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. De ene aanvraag richt zich tegen de verdachte [medeverdachte 1] (2212-2214) en de andere tegen de verdachte [medeverdachte 3] (p. 2208-2211)

In voornoemde aanvragen wordt onder andere het volgende gerelateerd (p. 2209 en 2213):

'... Op grond van afgeluisterd telefoonverkeer en verrichtte observaties bestaat het vermoeden dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] bezig zijn een of meer drugstransporten te organiseren naar Groot Brittannië en België. Uit de gesprekken valt af te leiden dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] de mogelijkheden en de bereidheid hebben de xtc-pillen te leveren. [medeverdachte 1] is in deze de contactpersoon naar de Engelse en Belgische afnemers. In enkele gevallen blijkt hij over de gesprekken terugkoppeling te houden met [medeverdachte 3].

Op 7 mei 2006 heeft verdachte [medeverdachte 1] telefonisch contact opgenomen met de niet als zodanig herkenbare opsporingsambtenaar, die onder de naam [betrokkene 1] in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning meerdere ontmoetingen met hem heeft gehad. Er wordt een afspraak gemaakt bij horecagelegenheid [A] te Utrecht op 7 mei 2006 te 13.30 uur, welke ontmoeting heeft plaatsgevonden waarbij [medeverdachte 1] een grote hoeveelheid XTC pillen te koop aanbiedt aangeduid met "hearts" voor de prijs van 30 eurocent per stuk. Hij vertelt in staat te zijn binnen twee dagen 500.000 pillen te leveren.

Op grond van het bovenstaande richt het onderzoek zich momenteel op waarheidsvinding inzake handel (verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren) en uitvoer van drugs (xtc-pillen) en voorbereidingshandelingen, respectievelijk vallende onder de werking van artikel 2 en 10a Opiumwet. In het kader van deze waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam activiteiten worden ontplooid teneinde te komen tot de aankoop van goederen vermeld op lijst I van de Opiumwet met het voorwendsel deze aankoop te doen ten behoeve van de export van deze goederen vanuit Nederland. De opsporingshandelingen welke worden verricht, liggen in het verlengde van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.'

De bevelen zijn vervolgens afgegeven op 9 mei 2006, waarbij is opgenomen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van en/of diensten verleent aan verdachte [medeverdachte 1] (p. 2207) en [medeverdachte 3] (p. 2206).

Tenslotte zijn op 15 mei 2006 wederom twee aanvragen gedaan voor een bevel Pseudokoop/dienstverlening, waarbij gebruik zal worden gemaakt van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. De ene aanvraag richt zich tegen de verdachte [medeverdachte 1] (p. 2199-2201) en de andere tegen de verdachte [medeverdachte 3] (p. 2202-2204)

In voornoemde aanvragen wordt onder andere het volgende gerelateerd (p. 2202 en p. 2199):

'In aansluiting op de processen-verbaal genummerd ROB/MA/12 en ROB/MA/13, inzake aanvraag bevel pseudokoop 500.000 xtc-pillen betrekking hebbend op de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3], verklaar ik het volgende. Onder de werking van deze bevelen heeft op zaterdag 13 mei 2006 een gesprek plaatsgevonden tussen een niet als zodanig herkenbare opsporingsambtenaar en de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3]. Onderwerp van de bespreking was de aankoop van de genoemde pillen. Door [medeverdachte 3] werd meegedeeld dat hij niet in staat was de pillen te leveren. Tevens vertelde hij dat voor hetzelfde aankoopbedrag 5 kilo cocaïne van hem gekocht kon worden. ...

In het kader van de waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam activiteiten worden ontplooid ten einde te komen tot de aankoop van genoemde kilo's cocaïne, in ieder gevallen stoffen vermeld op lijst I van de Opiumwet.'

De bevelen zijn vervolgens afgegeven op 16 mei 2006, waarbij is opgenomen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van en/of diensten verleent aan verdachte [medeverdachte 1] (p. 2197) en [medeverdachte 3] (p. 2198).

Het oordeel van het hof.

Naast het gegeven dat het eerste bevel voor [medeverdachte 1] is aangevraagd en ten aanzien van [medeverdachte 3] is verleend, vermelden, met uitzondering van het eerste bevel, de bevelen niet dat een buitenlandse opsporingsambtenaar zal worden ingezet, hoewel dat alternatief wel in de aanvragen is vermeld. Bovendien blijkt uit voornoemde aanvragen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens, dat voor de grond van de aanvragen telkens en met name wordt verwezen naar gegevens en omstandigheden waar A-1702 een bepalende rol bij heeft gespeeld. Zo wordt expliciet verwezen naar de opsporingsambtenaar die de stelselmatige informatie-inwinning uitvoert en is meermalen vermeld dat in het kader van de pseudokoop/dienstverlening opsporingshandelingen zullen worden verricht die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder werking van eerdergenoemde bevelen ex artikel 126j en 126i Sv. De bevelen tot pseudokoop/dienstverlening kunnen dan ook wegens hun nauwe verwevenheid ook niet los worden gezien van de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof, gelet op de − hierboven weergegeven − conclusie ten aanzien van de bevelen ex artikel 126j Sv, ook de bewijsmiddelen die rechtstreeks zijn te herleiden tot de inzet van de Britse opsporingsambtenaar A-1702 in het kader van de pseudokoop/dienstverlening van de bewijsbeslissing dienen te worden uitgesloten."

3.3.

Het gaat in deze zaak om hetgeen is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.5. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv, en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat deze tot bewijsuitsluiting moeten leiden. Kort gezegd betreffen die vormverzuimen:

- in op de voet van art. 126j Sv gegeven bevelen: dat de in te zetten opsporingsambtenaar A-1702 zonder zulks te vermelden een persoon betreft in de openbare dienst van een buitenlandse staat als bedoeld in art. 126j, vierde lid, Sv, voorts dat de bevelen niet de gehele periode van de inzet van die opsporingsambtenaar betreffen, alsmede dat een enkel bevel slechts ten name van de verdachte is gesteld en dat de verlenging van een bevel eerst na de termijn van drie dagen als bedoeld in art. 126g, zesde lid, Sv schriftelijk is bevestigd;

- in op de voet van art. 126i Sv gegeven bevelen: dat, met uitzondering van het eerste bevel, ook in dit verband zonder zulks te vermelden, de buitenlandse opsporingsambtenaar is ingezet, alsmede dat het eerste bevel voor de verdachte is aangevraagd maar voor de medeverachte [medeverdachte 3] is verleend.

3.4.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt".

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376.)

Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, NJ 2013/308 nadere overwegingen gewijd.

3.5.

Het Hof heeft de vormverzuimen aangemerkt als een aanzienlijke schending van belangrijke strafvorderlijke voorschriften. Dat oordeel is echter ontoereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, terwijl het Hof niet heeft aangegeven of, en in welke mate de geschonden voorschriften strekten tot verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces, dan wel dat sprake was van een ander (strafvorderlijk) voorschrift waardoor een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte tot toepassing van bewijsuitsluiting noopte.

3.6.

Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie van de verdachte niet-ontvankelijk;

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2014.

Conclusie 01‑04‑2014

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Rechtsgevolgen vormverzuim. Art. 359a Sv. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen a.b.i. art. 359a Sv, en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat deze tot bewijsuitsluiting moeten leiden. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/276 m.b.t. de van belang zijnde factoren bij de vraag of en zo ja welk rechtsgevolg aan een vormverzuim (waarvan het rechtsgevolg niet uit de wet blijkt) moet worden verbonden. Voorts verwijst de HR naar HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, NJ 2013/308 m.b.t. de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv. ’s Hofs oordeel dat de vormverzuimen als een aanzienlijke schending van belangrijke strafvorderlijke geschriften moeten worden aangemerkt is ontoereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de in art. 359a.2 Sv genoemde factoren, terwijl het Hof niet heeft aangegeven of en in welke mate de geschonden voorschriften strekten tot verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces, dan wel dat sprake was van een ander (strafvorderlijk) voorschrift waardoor een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van verdachte tot toepassing van bewijsuitsluiting noopte.

Nr. 12/01427

Zitting: 1 april 2014

Mr. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 1 maart 2012 verdachte wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.

2. Tegen deze uitspraak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof en namens verdachte cassatieberoep ingesteld.1.

3. Namens verdachte heeft mr. J.G. Kabalt, advocaat te Breukelen, twee middelen van cassatie voorgesteld. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft een middel van cassatie voorgesteld.

4. De middelen van de verdachte

4.1.

Voor zover het tweede middel klaagt dat het Hof een namens de medeverdachte gevoerd verweer ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen faalt het, nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet blijkt dat de verdediging zich bij dit verweer heeft aangesloten. Voor zover in het middel een beroep wordt gedaan op een verweer dat “blijkens de aantekeningen van diens raadsman” is gevoerd, miskent het dat het proces-verbaal van de terechtzitting kenbron is van hetgeen aldaar is aangevoerd. Voor zover het middel voorts nog klaagt over het oordeel van het Hof dat het de tot het bewijs gebezigde verklaringen van Van der Horst betrouwbaar acht, faalt het nu het zich keert tegen een geenszins onbegrijpelijk oordeel van het Hof. Het tweede middel kan derhalve klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden. Dat betekent dat verdachte bij het eerste middel, dat klaagt over overschrijding van de inzendtermijn, onvoldoende belang heeft.

4.2.

Op grond van het voorgaande stel ik mij op het standpunt dat het cassatieberoep van verdachte met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk wordt verklaard.

5. Het middel van de Advocaat-Generaal

5.1.

Het middel komt op tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde feit. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het bewijsmateriaal dat is verkregen door de inzet van de Britse opsporingsambtenaar A-1702, van het bewijs zal worden uitgesloten.

5.2.

Het Hof heeft de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde feit vrijgesproken. Het Hof heeft in het kader van de vrijspraak verwezen naar hetgeen het heeft overwogen met betrekking tot de uitsluiting van alle bewijsmiddelen die rechtsreeks te herleiden zijn tot de inzet van opsporingsambtenaar A-1702.

5.3.

Ten aanzien van de inzet van A-1702 heeft het Hof onder meer het volgende overwogen2.:

“1. Inleiding

Door de verdediging is aangevoerd dat door de officier van justitie ten onrechte geen gebruik is gemaakt van de bevoegdheid in artikel 126 lid 4 Sv, nu er sprake was van de inzet van een Engelse opsporingsambtenaar. De stelselmatige inwinning van informatie door de inzet van voornoemde opsporingsambtenaar was derhalve onrechtmatig. Bovendien was er geen bevel voor de periode van 26 december 2005 tot en met 8 februari 2006.

Het hof stelt voorop dat door het Openbaar Ministerie in de onderhav.ge zaak tegen verdachte gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar die in dienst is van het Verenigd Koninkrijk. Aan de inzet van deze persoon liggen bevelen ex artikel 126j Sv (het stelselmatig inwinnen van informatie), respectievelijk artikel 126i Sv (pseudo-koop en -dienstverlening) ten grondslag.

2. De bevelen ex artikel 126j Wetboek van Strafvordering

Op 23 september 2005 is een aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie ex art 126j Sv, waarbij van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie gebruik zal worden gemaakt door (een) opsporingsambtena(a)r(en) ten aanzien van onder andere de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte]. (p. 2239-2241 ) Vervolgens is op 26 september 2005 door de officier van justitie in de zaken tegen [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte] een bevel stelselmatige inwinning van informatie (art. 126j Sv) afgegeven, waarin staat vermeld dat (een) opsporingsambtenaren) als bedoeld in artikel 141 onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte, (p. 2236, p. 2237 en p. 2238). Het bevel is gegeven voor de periode die begint op 26 september 2005 en eindigt op 25 december 2005.

Daarnaast is op 9 februari 2006 een nieuwe aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie, waarin is vermeld dat het in het belang van het onderzoek noodzakelijk is dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, stelselmatig informatie inwint over de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte]. (p. 2234-2235) Vervolgens is op 14 februari 2006 alleen voor wat betreft verdachte [medeverdachte 3] een bevel stelselmatige inwinning van informatie afgegeven voor de periode van 9 februari 2006 tot en met 10 mei 2006 met het bevel dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte. (p. 2233)

Tenslotte is op 2 mei 2006 een aanvraag gedaan voor het verlengen van het stelselmatig inwinnen van informatie tegen de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte] met het verzoek een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, in te zetten. (p. 2215-2216) Op 9 mei 2006 is door de officier van justitie de verlenging van het bevel van 14 februari 2006 verleend. (p. 2205) Het hof leidt uit de verwijzing naar het bevel van 14 februari 2006 af dat het betreft de inzet van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, aanhef en onder b Sv en uit het in de verlenging genoemde nummer 16/715023-05 leidt het hof af dat het enkel de verlenging betreft ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3].

Het oordeel van het hof.

Vooropgesteld wordt dat de opsporingsambtenaar die in dit onderzoek is ingezet, onder codenummer A-1702 met als pseudoniem [betrokkene 1], een persoon betreft in openbare dienst van een vreemde staat.

Zoals uit de hierboven uiteengezette aanvragen en bevelen blijkt, is bij het stelselmatig inwinnen van informatie de inzet van deze A-1702 niet door onderliggende bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie gedekt, nu de eerste bevelen afliepen op 25 december 2005 en pas op 9 februari 2006 mondeling een nieuw bevel is gegeven ten aanzien van alle drie de verdachten, terwijl zijn inzet wel de gehele periode tussen 26 september 2005 en 18 mei 2006 heeft bestreken.

Bovendien is in de bevelen telkens vermeld dat het de inzet betrof van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering terwijl, vanaf het begin gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar in dienst van het Verenigd Koninkrijk Dit bevreemdt te meer, nu met uitzondering van de eerste aanvraag, in de andere aanvragen wel melding gemaakt werd van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen.

Bovendien blijkt uit het dossier dat de betreffende officier van justitie van het begin af aan weet moet hebben gehad van de inzet van een opsporingsambtenaar in openbare dienst van een vreemde staat. Echter, in tegenstelling tot wat de advocaat-generaal heeft gesteld, namelijk dat het verzuim om in het bevel op te nemen dat voor de stelselmatige inwinning van informatie een buitenlandse functionaris werd ingezet, slechts een zeer beperkte schending oplevert juist omdat de officier van justitie van die inzet op de hoogte was en periodiek overleg heeft gevoerd over die inzet, is het hof van oordeel dat de bekendheid van de officier van justitie met het buitenlandse karakter van de inzet niet voldoende is om het gebrek in de bevelen van de vermelding dat het een persoon in openbare dienst van een vreemde staat betrof te helen.

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat één van de doelstellingen van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden juist is om de controle op de hantering van bijzondere opsporingsmethoden te vergroten, waarbij de toetsbaarheid van het opsporingsonderzoek een grote rol speelt.

De officier van justitie had derhalve van de specifieke bevoegdheid zoals vermeld in het vierde lid van artikel 126j Sv, te weten de bevoegdheid tot het geven van een bevel aan personen in dienst van een vreemde staat, gebruik moeten maken op de wijze als in die bepaling vermeld. Het hof wijst er hier bij op dat juist in het kader van de afwegingen in het kader van de uitoefening van die bevoegdheid aspecten dienen mee te wegen als (betrouwbaarheids-) risico's verbonden aan communicatie met buitenlandse opsporingsambtenaren, dan wel aan de bij hen bestaande mate van bekendheid met de relevante Nederlandse strafrechtelijke en strafvorderlijke regelingen. Het hof is niet gebleken dat de officier van justitie dergelijke risico's (op andere wijze) heeft meegewogen bij het geven van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie.

Naast voornoemde gebreken bij de inzet van A-1702 constateert het hof nog dat het tweede bevel van februari 2006 slechts ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] en ook nog eens buiten de termijn van drie dagen (conform artikel 126j lid 5 Sv jo artikel 126g lid 6 Sv) schriftelijk is bevestigd en dat het derde bevel van mei 2006 enkel ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] is verleend.

Het hof constateert dan ook dat er bij de bevelen ex artikel 126j Sv bij de inzet van A-1702 sprake is van meerdere onherstelbare normschendingen als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit dient echter naar het oordeel van het hof, in tegenstelling tot wat de verdediging heeft bepleit, niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Van niet-ontvankelijkheid kan immers slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van dat laatste is het hof niet gebleken. Echter, met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze vormverzuimen niet zonder gevolgen kunnen blijven, nu er sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Om die reden zal het door de inzet van de stelselmatige informant A-1702 in het kader van die bevelen verkregen bewijsmateriaal derhalve worden uitgesloten van de bewijsbeslissing.”

5.4.

Direct aansluitend op deze overwegingen heeft het Hof – onder het kopje: “3. De bevelen ex artikel 126i Wetboek van Strafvordering” – een uitvoerige uiteenzetting gegeven van de bevelen tot pseudokoop/dienstverlening die deels gelijktijdig met de bevelen tot stelselmatige informatie-inwinning van kracht zijn geweest en van de inzet van A -1702 daarbij. Kortheidshalve volsta ik met het weergeven van het oordeel waartoe het Hof komt.

“Het oordeel van het hof.

Naast het gegeven dat het eerste bevel voor [medeverdachte 1] is aangevraagd en ten aanzien van [medeverdachte 3] is verleend, vermelden, met uitzondering van het eerste bevel, de bevelen niet dat een buitenlandse opsporingsambtenaar zal worden ingezet, hoewel dat alternatief wel in de aanvragen is vermeld. Bovendien blijkt uit voornoemde aanvragen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens, dat voor de grond van de aanvragen telkens en met name wordt verwezen naar gegevens en omstandigheden waar A -1702 een bepalende rol bij heeft gespeeld. Zo wordt expliciet verwezen naar de opsporingsambtenaar die de stelselmatige informatie-inwinning uitvoert en is meermalen vermeld dat in het kader van de pseudokoop/dienstverlening opsporingshandelingen zullen worden verricht die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder werking van eerdergenoemde bevelen ex artikel 126j en 126i Sv. De bevelen tot pseudokoop/dienstverlening kunnen dan ook wegens hun nauwe verwevenheid niet los worden gezien van de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof, gelet op de -hierboven weergegeven- conclusie ten aanzien van de bevelen ex artikel 126j Sv, ook de bewijsmiddelen die rechtstreeks zijn te herleiden tot de inzet van de Britse opsporingsambtenaar A -1702 in het kader van de pseudokoop/dienstverlening van de bewijsbeslissing dienen te worden uitgesloten.”

5.5.

Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Deze vormverzuimen bestaan erin (i) dat de inzet van opsporingsambtenaar A -1702 in de periode 25 december 2005 tot 9 februari 2006 niet door de gegeven bevelen is gedekt en (ii) dat in de bevelen ex art. 126j Sv niet is opgenomen dat de informatie wordt ingewonnen door een persoon in openbare dienst van een vreemde staat die voldoet aan de bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen, als bedoeld in art. 126j lid 4 onder a Sv. Naast deze gebreken heeft het Hof nog geconstateerd dat (iii) het bevel van 14 februari 2006 slechts ten aanzien van medeverdachte [medeverdachte 3] is gegeven en (iv) voorts buiten de termijn van drie dagen schriftelijk is bevestigd en dat (v) ook de verlenging van 9 mei 2006 slechts ten aanzien van medeverdachte [medeverdachte 3] is gegeven. Het Hof verbindt aan dit alles de conclusie dat de geconstateerde vormverzuimen niet zonder gevolgen kunnen blijven, omdat er sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en dat om die reden het bewijsmateriaal dat is verkregen door de inzet van A-1702 in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning niet voor het bewijs zal worden gebruikt. Het Hof overweegt vervolgens ten aanzien van de bevelen ex art. 126i Sv dat (vi) deze, met uitzondering van het eerste bevel, niet vermelden dat een buitenlandse opsporingsambtenaar zal worden ingezet en dat (vii) het eerste bevel voor verdachte is aangevraagd en ten aanzien van [medeverdachte 3] is verleend. Voorts stelt het Hof vast dat uit de aanvragen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens blijkt dat voor de grond van de aanvragen telkens en met name wordt verwezen naar gegevens en omstandigheden waarbij A -1702 een bepalende rol heeft gespeeld. De bevelen tot pseudokoop/dienstverlening kunnen naar het oordeel van het Hof dan ook niet los worden gezien van de bevelen ex art. 126j Sv, zodat bewijsuitsluiting dient te volgen.

5.6.

Het middel bestrijdt niet dat de zeven tekortkomingen die het Hof signaleert, vormverzuimen opleveren in de zin van art. 359a lid 1 Sv. Daarvan zal dus in cassatie moeten worden uitgegaan.3.

5.7.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De rechter dient bij de afweging of en zo ja welk rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim moet worden verbonden, de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren in aanmerking te nemen, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt. Bewijsuitsluiting kan daarbij uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift is geschonden.4.

5.8.

De Hoge Raad heeft in een na de bestreden uitspraak gewezen arrest nader uiteengezet of en zo ja in welke gevallen een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv kan leiden tot bewijsuitsluiting. Nieuw is daarbij dat de Hoge Raad drie “redenen” onderscheidt op grond waarvan de rechter tot bewijsuitsluiting zou kunnen overgaan. Veel ruimte voor andere redenen lijkt de Hoge Raad daarbij niet te laten. Als eerste reden wordt genoemd dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. Te denken valt aan het recht op rechtsbijstand voorafgaand aan het politieverhoor. Als tweede reden wordt genoemd dat in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als middel om toekomstige vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte (verwezen wordt naar HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795, NJ 2008/14). Niet uitgesloten is ten slotte dat een derde reden zich voordoet als sprake is van de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.5.

5.9.

Het Hof, dat overweegt dat “sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift”, heeft kennelijk het oog op de tweede reden voor bewijsuitsluiting. Het belang van de geschonden voorschriften zoekt het Hof daarbij in de controleerbaarheid en toetsbaarheid van het opsporingsonderzoek. Met enkel een beroep op dat belang gaat het Hof voorbij aan het uitvoerig gemotiveerde standpunt van de Advocaat-Generaal dat geen sprake is geweest van een “inhoudelijke normschending”, maar slechts van tekortkomingen van administratieve aard.

5.10.

Het oordeel van het Hof dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, is aldus ontoereikend gemotiveerd. Ik merk daarbij allereerst op dat het bij het door het Hof genoemde belang van de controleerbaarheid niet alleen – en misschien zelfs niet in de eerste plaats – gaat om de bescherming van de (grond)rechten van de verdachte, maar ook om de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. De bedoelde voorschriften beogen mede te voorkomen dat gebruik gemaakt wordt van stiekeme opsporingsmethoden zonder dat de officier van justitie daarvan iets afweet. Een en ander geldt in het bijzonder als het gaat om de inzet van buitenlandse (opsporings)ambtenaren. Die inzet levert als zodanig niet een grotere inbreuk op de privacy van de verdachte op dan de inzet van een Nederlandse opsporingsambtenaar. De inzet van personen die niet onder het gezag van het openbaar ministerie vallen is echter wel extra risicovol als het om de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing gaat. Ik merk in de tweede plaats op dat het Hof niet vaststelt dat de vormverzuimen er in dit geval toe hebben geleid dat de inzet van A -1702 niet of slechts beperkt controleerbaar is geweest doordat zij achter de rug van de officier van justitie plaatsvond en doordat als gevolg daarvan behoorlijke verslaglegging ontbrak. In de vaststellingen van het Hof, bezien in samenhang met de verwerping op de hiervoor vermelde grond van het verweer van de Advocaat-Generaal, lijkt veeleer besloten te liggen dat van een gebrek aan transparantie geen sprake is geweest. Ik merk in de derde plaats op dat het Hof niet heeft geoordeeld dat er in het onderzoek tegen verdachte geen goede gronden waren om tot stelselmatige informatie-inwinning en tot pseudokoop/dienstverlening over te gaan en om daarbij een buitenlandse opsporingsambtenaar in te zetten. Ook hier geldt weer dat in de vaststellingen van het Hof en het passeren van het standpunt van de Advocaat-Generaal het tegendeel besloten lijkt te liggen, zodat geen sprake is geweest van een inbreuk op de privacy van de verdachte waarvoor geen inhoudelijke rechtvaardiging bestond. Dat de bedoelde voorschriften, hoe belangrijk misschien ook, in het onderhavige geval “in aanzienlijke mate” zijn geschonden, is derhalve een oordeel dat niet zonder meer begrijpelijk is.6.

5.11.

Min of meer ten overvloede nog het volgende. In het verlengde van het voorgaande ligt dat uit de overwegingen van het Hof niet kan worden afgeleid welk nadeel het verzuim voor de verdachte heeft veroorzaakt. Als de vormverzuimen ertoe hadden bijgedragen dat het optreden van de Britse under cover-agent zo oncontroleerbaar was geworden dat niet meer kan worden getoetst of het Tallon-criterium in acht is genomen, kan wellicht gesproken worden van een situatie waarin art. 6 EVRM, zoals daaraan uitleg is gegeven in onder meer rechtspraak van het EVRM, tot bewijsuitsluiting noopt. Van een dergelijk gebrek aan controle lijkt echter als gezegd geen sprake te zijn geweest. In welk ander opzicht de verdachte door de verzuimen in zijn verdediging is geschaad, maakt het Hof voorts niet duidelijk, terwijl uit zijn overwegingen evenmin kan worden afgeleid dat het geleden nadeel heeft bestaan uit een zeer ingrijpende inbreuk op verdachtes privacy, nu het Hof zoals gezegd van oordeel lijkt te zijn dat de inzet van A -1702 inhoudelijk gezien gerechtvaardigd was.7.

5.12.

Volledigheidshalve teken ik nog aan dat uit de overwegingen van het Hof evenmin kan worden afgeleid dat in casu sprake zou zijn van een vormverzuim van structurele aard, zoals beschreven in voornoemd arrest van 19 februari 2013 (rov. 2.4.6).

5.13.

Het middel slaagt.

6. De middelen van de verdachte zijn van zodanige aard dat toepassing van art. 80a RO aangewezen is. Het middel van de Advocaat-Generaal slaagt.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring op de voet van art. 80a RO van het door de verdachte ingestelde cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de vrijspraak van feit 2 en de strafoplegging en in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Beroepschrift 06‑06‑2013

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zaaknummer: S 12/01427

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN

CASSATIE

Van: mr. J.G. Kabalt

Inzake:

[verdachte], rekwirant van cassatie van het te zijnen laste door het gerechtshof te Arnhem op 1 maart 2012 onder parketnummer 21-001661-08 gewezen arrest.

Belang ex art. 80a RO:

1.

Rekwirant is van oordeel dat hij voldoende belang ex artikel 80a RO heeft bij het onderhavige cassatieberoep en voorts dat de geformuleerde klachten tot cassatie kunnen leiden.

2.

Na een jarenlang (strafrechtelijk) onderzoek is rekwirant door de rechtbank te Utrecht vrijgesproken van het plegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van het verstrekken van 500.000 XTC-pillen, dan wel 5, althans 3, kilogram cocaïne in de periode 1 mei 2006 tot en met 22 mei 2006. De rechtbank heeft rekwirant wel veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, wegens:

—

deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven;

—

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod;

3.

In hoger beroep is rekwirant door het gerechtshof te Arnhem uitsluitend veroordeeld het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod. Hiervoor heeft het gerechtshof een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden opgelegd.

4.

De stand van zaken is dat een jarenlang strafrechtelijk onderzoek gericht tegen rekwirant heeft geresulteerd in een veroordeling voor de levering van 100 gram cocaïne op 4 maart 2006 aan [betrokkene 2].

5.

Tot zijn aanhouding hield rekwirant zich bezig met volstrekt legale horeca-activiteiten. Het moge duidelijk zijn dat onderhavige strafzaak ertoe heeft geleid dat dit niet langer mogelijk is. Rekwirant ontkent van meet af aan dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de handel in verdovende middelen.

6.

Rekwirant wil zijn horeca activiteiten weer hervatten, hetgeen door de onderhavige zaak onmogelijk voor hem is.

7.

Hoewel uw Raad uiteraard geen feitenrechter is, wenst rekwirant in het kader van de te beantwoorden vragen ex artikel 80a RO deze feiten onder uw aandacht te brengen, waarmee naar oordeel van rekwirant zijn voldoende belang ex artikel 80a RO is gegeven. Rekwirant verzoekt u derhalve het cassatieberoep met toepassing van artikel 80a RO ontvankelijk te verklaren.

Middel I:

Het recht — in het bijzonder artikel 6 lid 1 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat er een overschrijding heeft plaatsgevonden van de redelijke termijn, in casu de inzendingstermijn.

Toelichting:

8.

Bij arrest van 1 maart 2012 is rekwirant wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Het beroep in cassatie tegen het arrest is namens rekwirant op 14 maart 2012 ingesteld.

9.

Uit de mededeling betekening van Uw Raad d.d. 10 april 2013 blijkt dat de stukken van het geding op 18 februari 2013 ter griffie van Uw Raad zijn ontvangen. Derhalve ruim 11 maanden na het instellen van cassatie.

10.

In HR 3 oktober 2000, LJN: AA7309 en HR 17 juni 2008, LJN: BD2578 wordt gesteld dat onder overschrijding van de redelijke termijn mede is begrepen de overschrijding van de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad nadat beroep in cassatie is ingesteld. Die inzendingstermijn is gesteld op acht maanden.

11.

In casu bedraagt de inzendingstermijn meer dan 8 maanden, te weten ruim 11 maanden.

12.

Regel is dat de overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de in laatste feitelijke instantie opgelegde straf. In HR 17 juni 2008, LJN: BD2578 stelt Uw Raad in rechtsoverweging 3.6.2 dat in de gevallen waarin de redelijke termijn met 6 maanden of minder is overschreden (het onvoorwaardelijk gedeelte van) die straf met 5% wordt verminderd.

13.

Gezien voorgaande kan de uitspraak derhalve niet in stand blijven.

Middel II

Het recht — in het bijzonder de artikelen 350, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het gerechtshof is afgeweken van een door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk onderbouwd standpunt — inhoudende dat rekwirant manitol heeft geleverd aan [betrokkene 2] —, door de verklaringen van [betrokkene 2] betrouwbaar te achten en voor het bewijs te gebruiken, terwijl de motivering ervan onvoldoende is, althans niet zonder meer begrijpelijk.

Toelichting:

14.

Onder feit 3 is bewezen verklaard dat rekwirant op 4 maart 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk 100 gram cocaïne heeft verkocht/afgeleverd aan [betrokkene 2].

15.

Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 31 januari 2012 heeft de verdediging, zoals blijkt uit de ter terechtzitting overgelegde pleitnota (pagina 11 en 12 in hoger beroep en in punt 35 tot en met 39 in eerste aanleg), ten aanzien van het tenlastegelegde onder feit 3 betoogd c.q. uiteengezet dat door medeverdachte [medeverdachte 3] geen cocaïne, maar mantitol aan [betrokkene 2] is geleverd. Hiervoor wordt verwezen naar de door de raadsman van medeverdachte [medeverdachte 3] overgelegde pleitaantekeningen, welke door het gerechtshof werden geacht te zijn voorgedragen namens rekwirant.

‘103.

Cliënt zou meerdere keren cocaïne hebben verstrekt, onder meer 100 gram cocaïne hebben verstrekt aan de heer [betrokkene 2] op 4 maart 2006.

104.

Op 6 april 2006 leent cliënt € 1.800,-- aan [betrokkene 2]. Laatstgenoemde had om een privélening gevraagd, vanwege financiële problemen. Cliënt wilde hem helpen zijn schulden af te lossen:

‘Ja maar hij vroeg mij voor 900 en ik zei tegen hem hoeveel heb je nodig toen zei ie 1800, heb ik hem toch gegeven, ik had hem beter 9 kunnen geven.’1.

105.

De heer [betrokkene 2] bleef mensen benaderen met de vraag of hij (ergens) cocaïne kon kopen/krijgen, en derhalve dachten cliënt en de heer [verdachte] dat de heer [betrokkene 2] door de politie was ingezet om aan te tonen dat er drugs werd verhandeld in [B]. Omdat de heer [betrokkene 2] mensen bleef benaderen heeft cliënt met de heer [verdachte] besloten om iets, uiteraard geen verdovende middelen, aan hem te leveren. Het zou namelijk geen cocaïne zijn, maar Manitol. Cliënt was ervan overtuigd dat hij tijdens de levering van de Manitol zou worden ‘overlopen’ door de politie omdat ze zouden denken dat er een drugsdeal tot stand was gekomen. En dan had de politie kunnen zien dat cliënt zich niet bezig hield met de handel in verdovende middelen.

106.

Op 4 maart 2006 stapt de heer [betrokkene 2] in het de auto van cliënt. In de auto overhandigt cliënt 100 gram Manitol, verpakt in aluminiumfolie, aan de heer [betrokkene 2]. Dat het in aluminiumfolie is verpakt, geeft al aan dat cliënt geen cocaïne verstrekt. Immers, aluminiumfolie scheurt gemakkelijk en dat risico wil men niet lopen bij cocaïne.

107.

In de auto vraagt cliënt ook aan de heer [betrokkene 2] of hij ‘twee keer negen meier gaat geven’. Dit gaat over het terugbetalen van de door cliënt aan hem verstrekte lening en de heer [betrokkene 2] zegt dat dit goed is.

108.

Dat de heer [betrokkene 2] beseft dat aan hem Manitol is geleverd, wordt duidelijk als hij op 9 maart 2006 bij iemand anders voor € 2.900,-- 100 gram cocaïne koopt.2. Dit is nota bene € 300,-- duurder dan hij zogenaamd bij cliënt zou moeten betalen.

109.

Dat er geen sprake is van cocaïne, maar van Manitol blijkt ook uit het feit dat bij metingen van de lonenscan in de auto van cliënt geen sporen van cocaïne zijn aangetroffen.3.

110.

Ook is in de woning van de heer [betrokkene 2] precies eenzelfde hoeveelheid Manitol aangetroffen als de hoeveelheid die is geleverd door cliënt, maar waarvan de heer [betrokkene 2] dacht dat het cocaïne was.

111.

Al hetgeen de heer [betrokkene 2] in zijn verklaringen stelt is dermate ongeloofwaardig en onbetrouwbaar dat dit niet mee kan werken aan het bewijs dat cliënt in de periode 27 juni 2005 tot en met 30 mei 2006 meerdere keren cocaïne heeft verstrekt, waarvan tenminste een keer aan de heer [betrokkene 2].

112.

Op grond van bovenstaande heeft de verdediging in eerste aanleg derhalve uiteengezet dat er bewust manitol aan de heer [betrokkene 2] is geleverd en dat de ‘twee keer negen meier’ waarover wordt gesproken het terugbetalen van een door appellant aan hem verstrekte lening betreft.

De rechtbank overweegt daaromtrent onder meer:

‘De getuige [betrokkene 2] is zesmaal door de politie gehoord. Weliswaar zijn deze verklaringen wisselend van aard, maar de essentie daarvan is telkens dat [betrokkene 2] verklaart dat hij van [medeverdachte 3] en [verdachte] 100 gram cocaïne heeft afgenomen. Eerst bij de rechter-commissaris neemt hij dit terug, waarna hij — nadat hij wegens het afleggen van een meinedige verklaring is aangehouden — tenslotte ten overstaan van de politie verklaart dat hetgeen hij in eerste instantie had verklaard juist is.

(…)

De rechtbank acht niet aannemelijk dat manitol is geleverd in plaats van cocaïne. Dat drie maanden later in de woning van [betrokkene 2] manitol is aangetroffen doet daaraan naar het oordeel van de rechtbank niet af, nu [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij — als drugsdealer — manitol gebruikte om te versnijden met cocaïne, dat hij vervolgens aan zijn afnemers verkocht.’

113.

Onder meer op 18 mei 2010 is de heer [betrokkene 2] bij de rechter-commissaris als getuige gehoord. Enkele citaten uit zijn getuigenverhoor:

‘Nu ik erover nadenk, lijkt het mij onwaarschijnlijk dat er van de, van [medeverdachte 3] gekochte hoeveelheid van honderd gram op 30 mei 2006 nog iets over was. Door mijn ervaring met een eerdere meinedige verklaring vond ik het moeilijk om hier op terug te komen.’

‘U vraagt mij of de drugs van [medeverdachte 3] wel cocaïne was. Wat weet ik niet. Ik ben geen chemicus, maar ervaringsdeskundige. Ik kreeg vast wel verschijnselen, maar Manitol heeft ook een werking op je.’

‘Ik kan nooit met zekerheid zeggen dat wat ik van [medeverdachte 3] kreeg, coke was. Het spul wat ik van hem gekregen heb, gaf geen aanleiding om nog een keer bij hem te kopen.’

‘U, mr. [verbalisant 1] houdt mij voor dat [medeverdachte 3] heeft verklaard dat hij Manitol of iets anders dan cocaïne heeft gegeven op 4 maart 2006 en vraagt mij om mijn reactie. Dat snap ik dan misschien ook wel, want blij was ik er niet mee. U zegt mij dat ik dan opgelicht ben. Dan stomp ik hem helemaal in elkaar.’

114.

Deze getuigenverklaring bevestigt het relaas van cliënt en derhalve dient cliënt te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.’

16.

Het gerechtshof heeft ten aanzien van het onder feit 3 tenlastegelegde als volgt overwogen:

‘Op 4 maart 2006 vindt er een gesprek plaats in een voertuig tussen verdachte [medeverdachte 3] en [betrokkene 2]. De inhoud van dat gesprek is als volgt (p. 2949–2950):

‘NN: Jullie hebben geen vettere, he?

GD: Hoe bedoel je?

NN: Euh… nog…vettere COKE…nog duurdere…

GD: Wat heb je nu? Wat had je met [verdachte] afgesproken?

NN: Euh…ik heb 8 meier in mijn zak zitten. Maandag zou ik 500 geven…

GD: Normaal, normaal geeft hij jou altijd 100, he?

NN: altijd. Normaal neem ik ook alleen 100, maar ik heb effe…ik moet heel veel geld van mensen incasseren…

GD: Luister, het is nu aluminium papier.

NN: Ja.

GD: Dus je moet uitkijken.

…

GD: Wat moet jij nu betalen? …27 ?…Wat betaal jij?

NN: 26 bij [verdachte]

GD: 26?

NN: Ik heb 8 bij me.

GD: Nou geef die 8…

NN: Een Weekje…anderhalve week…twee keer vijf…nou goed…ik regel het wel…het komt allemaal goed… (op de achtergrond wordt kennelijk geld geteld)… 15, 16. Nee ik ga het zo snel mogelijk effe doen.

GD: Dus nog 18 meier moer je betalen, he?

NN: Geen probleem.

…

GD: Ik zeg het tegen [verdachte].

NN: Dat is goed.

GD: wat ga je doen? Twee keer negen meier geven?

NN: Ja, doen we.

GD: Okay. Is goed.’

Vervolgens wordt in een tapgesprek van 6 april 2006 tussen [medeverdachte 3] en [verdachte] het volgende besproken (p. 2890 van ordner A-lijnen):

‘…

GD: Die zoon van die [medeverdachte 1].

WS: Ja, die heeft mij vandaag gebeld, die komt morgen, morgen is ie bij ons.

Morgen ken je praten.

GD: Hij zou 2 keer 9 meier betalen

WS: Weet ik, hij heeft met mij gepraat met uh….de laatste keer met Utrecht-RKC.

Hij heeft mij nou gisteren gebeld, hij komt nou morgen.

GD: Ja maar hij voreg mij voor 900 en ik zei tegen hem hoeveel heb je nodig toen zei ie 1800, heb ik hem tocht gegeven, ik had hem beter 9 kunnen geven.

WS: Ja, weet ik, zijn maf…hij heeft al 3 of 4 keer gezegd. Ja, van de week kom ik langs.’

Het hof leidt uit de voorgaande tapgesprekken af dat [betrokkene 2] op 4 maart 2006 in de auto van verdachte [medeverdachte 3] iets ontvangen heeft en dat [medeverdachte 3] op 6 april 2006 met [verdachte] de levering aan [betrokkene 2] bespreekt.

[betrokkene 2] is meermalen over de gebeurtenissen op 4 maart 2006 gehoord. Tijdens zijn verhoor op 31 mei 2006 ten overstaan van de politie heeft hij verklaard dat hij eenmaal van [medeverdachte 3] 100 gram cocaïne heeft gekocht. [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) was in [B] [betrokkene 2] was naar hem toe gereden. [B] is gevestigd in het voetbalstadion van [voetbalclub] te [a-plaats]. (p. 109) [betrokkene 2] had aan [verdachte] gevraagd naar cocaïne. Hij moest van [verdachte] aan [medeverdachte 3] naar de cocaïne vragen. [verdachte] vertelde hem dat hij maar naar beneden moest lopen en dat [medeverdachte 3] beneden stond of met zijn auto aan zou komen. [betrokkene 2] stapte bij [medeverdachte 3] in de BMW en zei dat [verdachte] hem stuurde voor de cocaïne.

Voorzover [betrokkene 2] zich kom herinneren heeft [medeverdachte 3] direct de cocaïne gepakt en gaf [medeverdachte 3] hem 100 gram. Die levering vond plaats in de auto van [medeverdachte 3]. (p. 400) Ook tijdens zijn verhoor van 13 juni 2006 heeft hij verklaard dat hij een keer 100 gram cocaïne van [medeverdachte 3] heeft gekocht. (p. 412) Vervolgens is [betrokkene 2] in 2007 bij de rechter-commissaris hierop teruggekomen, maar is hij wegens het afleggen van een meinedige verklaring aangehouden.

Uiteindelijk is [betrokkene 2] op 18 mei 2010 door de rechter-commissaris gehoord en daar heeft hij verklaard dat hij bij de politie eind mei en begin juni 2006 de waarheid heeft verklaard en dat hij in oktober 2007 bij de rechter-commissaris een meinedige verklaring heeft afgelegd. [betrokkene 2] bevestigt nog eens dat er bij de politie is gesproken over het contact met [verdachte] en de leveranties van cocaïne en het eenmalige contact met [medeverdachte 3]. Volgens [betrokkene 2] ging het om honderd gram en is het in de auto van [medeverdachte 3] gebeurd. Hij was degene die de cocaïne kocht en hij heeft eenmaal een aankoop gedaan van cocaïne bij [medeverdachte 3] en de leverantie vond plaats in een auto.

Volgens [betrokkene 2] in zijn verklaring bij de rechter-commissaris van 18 mei 2010 denkt hij wel dat hij de hem bekende verschijnselen kreeg van het gebruik van cocaïne. Volgens hem heeft hij een gedeelte betaald en moest hij een ander gedeelte later betalen. Het versnijdingsmiddel dat tijdens de doorzoeking van de woning waar [betrokkene 2] verbleef is aangetroffen kwam volgens [betrokkene 2] uit een smartshop in Utrecht. De in zijn woning aangetroffen hoeveelheid manitol was niet wat [medeverdachte 3] aan hem geleverd had.

De stelling van de verdediging dat het manitol betrof dat [medeverdachte 3] aan [betrokkene 2] zou hebben geleverd, acht het hof niet aannemelijk.

Weliswaar nopen de door [betrokkene 2] afgelegde verklaringen het hof deze behoedzaam te bezien, nu de inhoud hiervan onderling niet verenigbaar lijkt te zijn en hij, naar wat hij zelf verklaard heeft, ook een meinedige verklaring heeft afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris, echter, gelet op de inhoud van het hiervoor opgenomen verslag van het getapte gesprek in de auto van 4 maart 2006, waar uitdrukkelijk over ‘coke’ wordt gesproken, en de inhoud van de hiervoor opgenomen verklaringen van [betrokkene 2] is naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat verdachte samen met [medeverdachte 3] eenmaal 100 gram cocaïne heeft geleverd aan [betrokkene 2] op 4 maart 2006. Voor de bewezenverklaring van dit feit bezigt het hof de hiervoor in samengevatte vorm weergegeven verklaringen van [betrokkene 2], uiteraard met uitzondering van de door [betrokkene 2] in 2007 afgelegde verklaring bij de rechter-commissaris. Het hof acht de verklaringen van [betrokkene 2] die het hof voor het bewijs bezigt betrouwbaar, dat wil zeggen overeenstemmend met hetgeen de getuige in werkelijkheid heeft waargenomen en ondervonden.’

17.

Daarnaast heeft rekwirant ter zitting bij het gerechtshof blijkens de aantekeningen van diens raadsman terzake nog het volgende verweer gevoerd:

FEIT 3, medeplegen nationale handel lijst 1

De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat i.t.t. de OvJ niet vindt dat er sprake is van het meermalen leveren van cocaïne. De tapgesprekken zijn hier onvoldoende duidelijk voor. De Rechtbank is echter wel van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat Cliënt 100 gram cocaïne aan [betrokkene 2] heeft verkocht.

Bij dit feit is het van belang dat gekeken dient te worden vanuit de overtuiging dat cliënt op de hoogte was van het feit dat er een opsporingsonderzoek liep. [medeverdachte 3] en cliënt dachten dat [betrokkene 2] deel uitmaakte van dit onderzoek.

De verklaringen van [betrokkene 2] zijn strijdig met de verklaringen van cliënt. [betrokkene 2] heeft zijn verklaring die hij in 2006 bij de politie had afgelegd, bij de RC gedeeltelijk ‘ingetrokken’. Nadat hij ter zake meineed was aangehouden heeft hij bij de politie aangegeven dat zijn eerder bij de politie afgelegde verklaringen op waarheid berustten. Ter zitting heeft [betrokkene 2] aangegeven dat hij zich na de aanhouding ter zake meineed onder druk gezet voelde (door de politie en de verdenking van meineed) en daarom weer terug is gekomen op zijn verklaringen. Op de vraag welke verklaring wij moeten geloven heeft [betrokkene 2] zich op zijn verschoningsrecht beroepen. Het is gelet op de situatie onmogelijk om vast te stellen welke verklaring op waarheid berust. De diverse verklaringen zijn dusdanig strijdig met elkaar dat zij uitgesloten dienen te worden voor het bewijs. Alleen al over de hoeveelheid die cliënt aan [betrokkene 2] zou hebben geleverd heeft deze laatste ten minste 3 verschillende verklaringen afgelegd. Cliënt heeft slechts één verklaring afgelegd. Hij heeft helemaal niets geleverd aan [betrokkene 2] (zie overigens in dit kader een gelijkluidende verklaring van [medeverdachte 3]).

Omtrent de levering van [medeverdachte 3]: Nadat [betrokkene 2] cliënt een paar maal had benaderd voor de levering van cocaïne, heeft cliënt dit met [medeverdachte 3] besproken. Juist omdat zij dachten dat [betrokkene 2] een samenwerking had met de politie, hebben zij toen besloten om manitol cq. versnijdingsmiddel te leveren aan [betrokkene 2]. Cliënt wilde dit niet, hij wilde niet het risico lopen om gearresteerd te worden en dan een paar dagen vast te zitten tot men het spul onderzocht zou hebben en er achter zou zijn dat het om manitol ging. [medeverdachte 3] heeft uiteindelijk de manitol geleverd.

[betrokkene 2] verklaart overigens dat 20 gram van de levering van [medeverdachte 3] bij hem thuis is aangetroffen. Uit taps blijkt dat [betrokkene 2] ook bij anderen coke haalde, waarmee niet gezegd is dat de aangetroffen door [medeverdachte 3] en of [verdachte] zou zijn geleverd. De aangetroffen manitol bij [betrokkene 2] vormt juist een verankering van het verhaal van cliënt en [medeverdachte 3].

Gezien het voorgaande dienen de verklaringen van [betrokkene 2] uitgesloten te worden van bewijs. In combinatie met voornoemde argumenten dient cliënt te worden vrijgesproken van feit 3.

18.

Rekwirant is van mening dat het gerechtshof ten aanzien van de betrouwbaarheid c.q. het gebruik maken van de verklaringen van [betrokkene 2] om het standpunt van rekwirant te weerleggen meerdere keren de plank misslaat. Zo wijst het gerechtshof erop dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij eenmaal 100 gram cocaïne heeft gekocht van rekwirant. Dit is natuurlijk wat [betrokkene 2] graag wil geloven, aangezien hij er een veel te hoge prijs voor heeft betaald. Maar de crux is dat rekwirant reeds vanaf het begin heeft verklaard dat hij 100 gram manitol in plaats van cocaïne heeft geleverd aan [betrokkene 2]. Anders gezegd, rekwirant heeft [betrokkene 2] een loer gedraaid, aangezien rekwirant ervan overtuigd was dat hij tijdens de levering van de Manitol zou worden ‘overlopen’ door de politie omdat ze zouden denken dat er een drugsdeal tot stand was gekomen. En dan had de politie kunnen zien dat rekwirant zich niet bezig hield met de handel in verdovende middelen.

19.

[betrokkene 2] wil natuurlijk graag geloven dat het cocaïne betrof, maar ook het feit dat er tijdens de doorzoeking van de woning van [betrokkene 2] 100 gram manitol is aangetroffen, ondersteunt de verklaring van rekwirant. En ook het feit dat bij metingen van de lonenscan in de auto van rekwirant geen sporen van cocaïne zijn aangetroffen, ondersteunt het relaas van rekwirant. Daarnaast heeft rekwirant de 100 gram manitol verpakt in aluminiumfolie aan [betrokkene 2] geleverd. Ook hieruit blijkt dat rekwirant geen cocaïne heeft verstrekt. Immers, aluminiumfolie scheurt gemakkelijk en dat risico wil iemand niet lopen bij cocaïne.

20.

Het gerechtshof stelt voorts dat in het verslag van het getapte gesprek in de auto van 4 maart 2006 uitdrukkelijk over ‘coke’ wordt gesproken. Uit het getapte gesprek blijkt echter dat één keer uitdrukkelijk over cocaïne wordt gesproken en dat is als [betrokkene 2] aan rekwirant vraagt of hij ‘vettere COKE’ heeft. Rekwirant spreekt nadrukkelijk niet over cocaïne, aangezien hij van plan is om manitol te leveren.

21.

Tot slot is het nota bene [betrokkene 2] zelf die in zijn verklaring d.d. 18 mei 2010 niet uitsluit dat er manitol aan hem is geleverd door rekwirant:

‘U vraagt mij of de drugs van [medeverdachte 3] wel cocaïne was. Wat weet ik niet. Ik ben geen chemicus, maar ervaringsdeskundige. Ik kreeg vast wel verschijnselen, maar Manitol heeft ook een werking op je.

Ik kan nooit met zekerheid zeggen dat wat ik van [medeverdachte 3] kreeg, coke was. Het spul wat ik van hem gekregen heb, gaf geen aanleiding om nog een keer bij hem te kopen.

U, mr. [verbalisant 1] houdt mij voor dat [medeverdachte 3] heeft verklaard dat hij Manitol of iets anders dan cocaïne heeft gegeven op 4 maart 2006 en vraagt mij om mijn reactie. Dat snap ik dan misschien ook wel, want blij was ik er niet mee. U zegt mij dat ik dan opgelicht ben. Dan stomp ik hem helemaal in elkaar.’

22.

Rekwirant kan dan ook niet anders dan concluderen dat zijn standpunt — inhoudende dat er manitol in plaats van cocaïne aan [betrokkene 2] is geleverd — niet wordt weerlegd door de verklaringen van [betrokkene 2]. Door de verklaringen van [betrokkene 2] evenwel betrouwbaar te achten en voor het bewijs te gebruiken, terwijl op grond van vorenstaande de motivering ervan onvoldoende is, althans niet zonder meer begrijpelijk, kan de uitspraak niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.G. Kabalt, advocaat te Breukelen, aldaar kantoorhoudende aan de Straatweg 43, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Breukelen, 6 juni 2013

Advocaat

Beroepschrift 04‑04‑2013

CASSATIESCHRIFTUUR

Parketnummer: 21-001661-08

Zaaknummer HR: S 12/01427

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het Gerechtshof te Arnhem van 1 maart 2012, waarbij het Gerechtshof — met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank Utrecht van 3 april 2008 — in de zaak tegen de verdachte

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

wonende te [postcode] [woonplaats], [adres]

de verdachte, voor zover in cassatie van belang, ter zake van het bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegde feit heeft vrijgesproken.

Rekwirant kan zich met deze vrijspraak en de motivering daarvan niet verenigen legt aan de Hoge Raad voor het volgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, aangezien het Hof de verdachte heeft vrijgesproken van het aan deze bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegde feit op gronden die blijk geven van een onjuiste toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dan wel in ieder geval op gronden die deze beslissing niet, zonder meer, kunnen dragen.

Toelichting:

1.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2006 tot en met 22 mei 2006 te Utrecht en/of Maarssen en/of De Bilt, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander (en), althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet,

te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid pillen bevattende MDMA en/of een hoeveelheid cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of cocaïne, zijnde MDMA en/of cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,

voor te bereiden en/of te bevorderen, een ander heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen en/of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, zich en/of een of meer anderen gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en), hebbende/zijnde verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s)

—

aan (een) derde(n) te kennen gegeven over (grote) partij(en) verdovende middelen (cocaïne en/of pillen bevattende MDMA) te (kunnen) beschikken en/of

—

aan (een) derde(n) aangeboden een partij van 500.000 pillen bevattende MDMA af te nemen van hem, verdachte en/of zijn mededader(s) en/of;

—

met (een) derde(n) overeengekomen een partij van 500.000 pillen bevattende MDMA te leveren tegen betaling van een groot geldbedrag ((ongeveer) 105.000 pond) en/of

—

(vervolgens) (in het kader van de voorbereiding/uitvoering van voorgenoemde levering van 500.000 pillen bevattende MDMA) een monster bestaande uit een aantal pillen bevattende MDMA geleverd en/of

—

(vervolgens) aan (een) derde(n) aangeboden een hoeveelheid (5, althans 3 kilogram) cocaïne af te nemen van hem, verdachte en/of zijn mededader(s) en/of

—

(vervolgens) overeengekomen aan (een) derde(n) een hoeveelheid (5, althans 3 kilogram) cocaïne te leveren tegen betaling van een groot geldbedrag ((ongeveer) 105.000 pond).

2.1

Het Hof heeft de verdachte van dit tenlastegelegde vrijgesproken en heeft daartoe, voor zover thans van belang, overwogen:

‘Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder (…) 2 (…) tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Wat betreft het onder (…) 2 tenlastegelegde verwijst het hof naar hetgeen hiervoor overwogen is met betrekking tot de uitsluiting van alle bewijsmiddelen die rechtstreeks te herleiden zijn tot de inzet van A-1702 (…).’

2.2

Met betrekking tot de inzet van A-1702 heeft het Hof in zijn arrest het volgende overwogen:

De inzet van (A-1702)
1. Inleiding

Door de verdediging is aangevoerd dat door de officier van justitie ten onrechte geen gebruik is gemaakt van de bevoegdheid in artikel 126 lid 4 Sv, nu er sprake was van de inzet van een Engelse opsporingsambtenaar. De stelselmatige inwinning van informatie door de inzet van voornoemde opsporingsambtenaar was derhalve onrechtmatig. Bovendien was er geen bevel voor de periode van 26 december 2005 tot en met 8 februari 2006.

Het hof stelt voorop dat door het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak tegen verdachte gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar die in dienst is van het Verenigd Koninkrijk. Aan de inzet van deze persoon liggen bevelen ex artikel 126j Sv (het stelselmatig inwinnen van informatie), respectievelijk artikel 126i Sv (pseudo-koop en -dienstverlening) ten grondslag.

2. De bevelen ex artikel 126j Wetboek van Strafvordering

Op 23 september 2005 is een aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie ex art. 126j Sv, waarbij van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie gebruik zal worden gemaakt door (een) opsporingsambtena(a)r(en) ten aanzien van onder andere de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte]. Vervolgens is op 26 september 2005 door de officier van justitie in de zaken tegen [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte] een bevel stelselmatige inwinning van informatie (art. 126j Sv) afgegeven, waarin staat vermeld dat (een) opsporingsambtena(a)r(en) als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte. Het bevel is gegeven voor de periode die begint op 26 september 2005 en eindigt op 25 december 2005.

Daarnaast is op 9 februari 2006 een nieuwe aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie, waarin is vermeld dat het in het belang van het onderzoek noodzakelijk is dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, stelselmatig informatie inwint over de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte]. Vervolgens is op 14 februari 2006 alleen voor wat betreft verdachte [medeverdachte 3] een bevel stelselmatige inwinning van informatie afgegeven voor de periode van 9 februari 2006 tot en met 10 mei 2006 met het bevel dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, van het Wetboek van Strafvordering stelselmatig informatie inwint over de verdachte.

Tenslotte is op 2 mei 2006 een aanvraag gedaan voor het verlengen van het stelselmatig inwinnen van informatie tegen de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte] met het verzoek een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, in te zetten.

Op 9 mei 2006 is door de officier van justitie de verlenging van het bevel van 14 februari 2006 verleend. Het hof leidt uit de verwijzing naar het bevel van 14 februari 2006 af dat het betreft de inzet van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, aanhef en onder b Sv en uit het in de verlenging genoemde nummer 16/715023-05 leidt het hof af dat het enkel de verlenging betreft ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3].

Het oordeel van het hof.

Vooropgesteld wordt dat de opsporingsambtenaar die in dit onderzoek is ingezet, onder codenummer A-1702 met als pseudoniem [betrokkene 1], een persoon betreft in openbare dienst van een vreemde staat. Zoals uit de hierboven uiteengezette aanvragen en bevelen blijkt, is bij het stelselmatig inwinnen van informatie de inzet van deze A-1702 niet door onderliggende bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie gedekt, nu de eerste bevelen afliepen op 25 december 2005 en pas op 9 februari 2006 mondeling een nieuw bevel is gegeven ten aanzien van alle drie de verdachten, terwijl zijn inzet wel de gehele periode tussen 26 september 2005 en 18 mei 2006 heeft bestreken.

Bovendien is in de bevelen telkens vermeld dat het de inzet betrof van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, terwijl, vanaf het begin gebruik is gemaakt van een opsporingsambtenaar in dienst van het Verenigd Koninkrijk. Dit bevreemdt te meer, nu met uitzondering van de eerste aanvraag, in de andere aanvragen wel melding gemaakt werd van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen.

Bovendien blijkt uit het dossier dat de betreffende officier van justitie van het begin af aan weet moet hebben gehad van de inzet van een opsporingsambtenaar in openbare dienst van een vreemde staat. Echter, in tegenstelling tot wat de advocaat-generaal heeft gesteld, namelijk dat het verzuim om in het bevel op te nemen dat voor de stelselmatige inwinning van informatie een buitenlandse functionaris werd ingezet, slechts een zeer beperkte schending oplevert juist omdat de officier van justitie van die inzet op de hoogte was en periodiek overleg heeft gevoerd over die inzet, is het hof van oordeel dat de bekendheid van de officier van justitie met het buitenlandse karakter van de inzet niet voldoende is om het gebrek in de bevelen van de vermelding dat het een persoon in openbare dienst van een vreemde staat betrof te helen.

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat één van de doelstellingen van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden juist is om de controle op de hantering van bijzondere opsporingsmethoden te vergroten, waarbij de toetsbaarheid van het opsporingsonderzoek een grote rol speelt.

De officier van justitie had derhalve van de specifieke bevoegdheid zoals vermeld in het vierde lid van artikel 126j Sv, te weten de bevoegdheid tot het geven van een bevel aan personen in dienst van een vreemde staat, gebruik moeten maken op de wijze als in die bepaling vermeld. Het hof wijst er hier bij op dat juist in het kader van de afwegingen in het kader van de uitoefening van die bevoegdheid aspecten dienen mee te wegen als (betrouwbaarheids-) risico 's verboden aan communicatie met buitenlandse opsporingsambtenaren, dan wel aan de bij hen bestaande mate van bekendheid met de relevante Nederlandse strafrechtelijke en strafvorderlijke regelingen. Het hof is niet gebleken dat de officier van justitie dergelijke risico 's (op andere wijze) heeft meegewogen bij het geven van het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie.

Naast voornoemde gebreken bij de inzet van A-1702 constateert het hof nog dat het tweede bevel van februari 2006 slechts ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] en ook nog eens buiten de termijn van drie dagen (conform artikel 126j lid 5 Sv jo artikel 126g lid 6 Sv) schriftelijk is bevestigd en dat het derde bevel van mei 2006 enkel ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] is verleend.

Het hof constateert dan ook dat er bij de bevelen ex artikel 126j Sv bij de inzet van A-1702 sprake is van meerdere normschendingen die kunnen worden aangemerkt als onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit dient echter naar het oordeel van het hof, in tegenstelling tot wat de verdediging heeft bepleit, niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Van niet-ontvankelijkheid kan immers slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van dat laatste is het hof niet gebleken.

Echter, met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze vormverzuimen niet zonder gevolgen kunnen blijven, nu er sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. Om die reden zal het door de inzet van de stelselmatige informant A-1702 in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning verkregen bewijsmateriaal derhalve worden uitgesloten van de bewijsbeslissing.

3. De bevelen ex artikel 126i Wetboek van Strafvordering

Deels gelijktijdig met de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie, is er sprake geweest van bevelen tot pseudokoop/dienstverlening op grond van artikel 126i Sv.

Op 24 februari 2006 is door J.T.B. Hazelaar, inspecteur van politie, een aanvraag gedaan tot pseudokoop/dienstverlening conform artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 1].

Daarbij is vermeld dat van de bijzondere opsporingsbevoegdheid gebruik zal worden gemaakt door een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen.

In voornoemde aanvraag wordt het volgende gerelateerd:

‘Verdachte [medeverdachte 1] heeft in het kader van de contacten met de opsporingsambtenaar die de stelselmatige informatie-inwinning uitvoert met betrekking tot het wisselen van geldbedragen in Engeland min of meer geadviseerd om eerst eens een relatief klein bedrag van bijvoorbeeld 7.000 Britse ponden te laten wisselen.

In het belang van de voortgang van de stelselmatige informatie-inwinning en daaruit mogelijk voortvloeiende bewijzen met betrekking tot het wisselen van geldbedragen, is het thans van belang dat een wisseltransactie gedaan kan worden.’

Vervolgens is diezelfde dag het bevel tot pseudokoop en/of — dienstverlening door een buitenlandse opsporingsambtenaar ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] afgegeven voor de periode van 23 februari 2006 tot en met 23 april 2006.

Vervolgens is op 30 maart 2006 een nieuwe aanvraag voor een bevel pseudokoop-/dienstverlening gedaan ten aanzien van de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3], waarbij een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, een grote hoeveelheid bankbiljetten zal tonen en zal voorwenden dat hij bereid is dit geld op een door de verdachten aan te geven manier te investeren.

In voornoemde aanvraag wordt het volgende gerelateerd:

‘… richt het onderzoek zich thans met name op waarheidsvinding in de vermoedelijke investeringen van [medeverdachte 3] c.s. en naar de vermoedelijke verhulling van de herkomst van de daarmee gepaard gaande geldbedragen (witwassen). In het kader van deze waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam op donderdag 30 maart 2006 en navolgende dagen in Utrecht en/of elders in Nederland opsporingshandelingen worden verricht, die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.’

De officier van justitie heeft een bevel pseudokoop en/of -dienstverlening afgegeven op 30 maart 2006 ten aanzien van beide verdachten voor de inzet van een opsporingsambtenaar.

Vervolgens is op 21 april 2006 een aanvraag voor een bevel pseudokoop-/dienstverlening gedaan ten aanzien van de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3], waarbij een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen, zal worden ingezet.

In voornoemde aanvraag wordt onder andere het volgende gerelateerd:

‘Op grond van afgeluisterd telefoonverkeer bestaat het vermoeden dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] bezig zijn een of meer drugstransporten te organiseren naar Groot Brittannië. … Op 27 maart 2006 heeft in Utrecht een ontmoeting plaatsgevonden tussen [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1952 en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1]. … Nog niet duidelijk is geworden of het bezoek en de telefoongesprekken in relatie staan met de mogelijke drugstransporten die [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] kennelijk aan het organiseren zijn.

Op 10 april 2006 heeft verdachte [medeverdachte 1] telefonisch contact opgenomen met de als niet zodanig herkenbare opsporingsambtenaar, die onder de naam [betrokkene 1] in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning meerdere ontmoetingen met hem heeft gehad. [medeverdachte 1] wil [betrokkene 1] spreken en nodigt hem uit voor een gesprek. Op de dag van de afspraak wordt de ontmoeting geannuleerd in verband met ziekte van [medeverdachte 1]. Er wordt een vervolgafspraak gemaakt en [medeverdachte 1] geeft aan dat hij dan precies zal vertellen wat zijn voorstel is. Hij typeert het als een goede manier van geld verdienen. … Op grond van het bovenstaande richt het onderzoek zich thans, naast waarheidsvinding inzake witwassen, zich ook op waarheidsvinding inzake handel (verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren) en uitvoer van drugs (xtc-pillen) en voorbereidingshandelingen, respectievelijk vallende onder de werking van artikel 2 en 10a Opiumwet.). In het kader van deze waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam op donderdag 20 april 2006 en navolgende dagen in Utrecht en/of elders in Nederland opsporingshandelingen worden verricht, die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.’

Naar aanleiding van voornoemde aanvraag heeft de officier van justitie op 24 april 2006 een bevel pseudokoop en/of -dienstverlening afgegeven ten aanzien van beide verdachten voor de inzet van een opsporingsambtenaar.

Daarnaast zijn op 8 mei 2006 twee aanvragen gedaan voor een bevel pseudokoop-/dienstverlening, waarbij gebruik zal worden gemaakt van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. De ene aanvraag richt zich tegen de verdachte [medeverdachte 1] en de andere tegen de verdachte [medeverdachte 3].

In voornoemde aanvragen wordt onder andere het volgende gerelateerd:

‘… Op grond van afgeluisterd telefoonverkeer en verrichtte observaties bestaat het vermoeden dat de verdachten Y en X bezig zijn een of meer drugstransporten te organiseren naar Groot Brittannië en België. Uit de gesprekken valt af te leiden dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] de mogelijkheden en de bereidheid hebben de xtc-pillen te leveren. [medeverdachte 1] is in deze de contactpersoon naar de Engelse en Belgische afnemers. In enkele gevallen blijkt hij over de gesprekken terugkoppeling te houden met X.

Op 7 mei 2006 heeft verdachte [medeverdachte 1] telefonisch contact opgenomen met de niet als zodanig herkenbare opsporingsambtenaar, die onder de naam [betrokkene 1] in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning meerdere ontmoetingen met hem heeft gehad. Er wordt een afspraak gemaakt bij horecagelegenheid [A] te Utrecht op 7 mei 2006 te 13.30 uur, welke ontmoeting heeft plaatsgevonden waarbij [medeverdachte 1] een grote hoeveelheid XTC pillen te koop aanbiedt aangeduid met ‘hearts’ voor de prijs van 30 eurocent per stuk. Hij vertelt in staat te zijn binnen twee dagen 500.000 pillen te leveren.

Op grond van het bovenstaande richt het onderzoek zich momenteel op waarheidsvinding inzake handel (verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren) en uitvoer van drugs (xtc-pillen) en voorbereidingshandelingen, respectievelijk vallende onder de werking van artikel 2 en 10a Opiumwet. In het kader van deze waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam activiteiten worden ontplooid teneinde te komen tot de aankoop van goederen vermeld op lijst I van de Opiumwet met het voorwendsel deze aankoop te doen ten behoeve van de export van deze goederen vanuit Nederland. De opsporingshandelingen welke worden verricht, liggen in het verlengde van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder de werking van eerdergenoemde bevelen stelselmatig informatie-inwinning en pseudokoop en/of dienstverlening.’

De bevelen zijn vervolgens afgegeven op 9 mei 2006, waarbij is opgenomen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van en/of diensten verleent aan verdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3]..

Tenslotte zijn op 15 mei 2006 wederom twee aanvragen gedaan voor een bevel pseudokoop-/dienstverlening, waarbij gebruik zal worden gemaakt van een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering en/of een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan de bij Algemene Maatregel van Bestuur gestelde eisen. De ene aanvraag richt zich tegen de verdachte [medeverdachte 1] en de andere tegen de verdachte [medeverdachte 3].

In voornoemde aanvragen wordt onder andere het volgende gerelateerd:

‘In aansluiting op de processen-verbaal genummerd ROB/MA/12 en ROB/MA/13, inzake aanvraag bevel pseudokoop 500.000 xtc-pillen betrekking hebbend op de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3], verklaar ik het volgende.

Onder de werking van deze bevelen heeft op zaterdag 13 mei 2006 een gesprek plaatsgevonden tussen een niet al zodanig herkenbare opsporingsambtenaar en de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3]. Onderwerp van de bespreking was de aankoop van de genoemde pillen.

Door [medeverdachte 3] werd meegedeeld dat hij niet in staat was de pillen te leveren. Tevens vertelde hij dat voor hetzelfde aankoopbedrag 5 kilo cocaïne van hem gekocht kon worden.

…

In het kader van de waarheidsvinding zullen door opsporingsambtenaren verbonden aan het Landelijk Infiltratieteam activiteiten worden ontplooid ten einde te komen tot de aankoop van genoemde kilo's cocaïne, in ieder gevallen stoffen vermeld op lijst 1 van de Opiumwet.’

De bevelen zijn vervolgens afgegeven op 16 mei 2006, waarbij is opgenomen dat een opsporingsambtenaar goederen afneemt van en/of diensten verleent aan verdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3].

Het oordeel van het hof.

Naast het gegeven dat het eerste bevel voor [medeverdachte 1] aangevraagd en ten aanzien van [medeverdachte 3] is verleend, vermelden, met uitzondering van het eerste bevel, de bevelen niet dat een buitenlandse opsporingsambtenaar zal worden ingezet, hoewel dat alternatief wel in de aanvragen is vermeld. Bovendien blijkt uit voornoemde aanvragen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens, dat voor de grond van de aanvragen telkens en met name wordt verwezen naar gegevens en omstandigheden waar A-1702 een bepalende rol bij heeft gespeeld. Zo wordt expliciet verwezen naar de opsporingsambtenaar die de stelselmatige informatie-inwinning uitvoert en is meermalen vermeld dat in het kader van de pseudokoop/dienstverlening opsporingshandelingen zullen worden verricht die in het verlengde liggen van opsporingshandelingen die eerder in dit onderzoek zijn uitgevoerd onder werking van eerdergenoemde bevelen ex artikel 126j en 126i Sv. De bevelen tot pseudokoop/dienstverlening kunnen dan ook wegens hun nauwe verwevenheid niet los worden gezien van de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof, gelet op de —hierboven weergegeven— conclusie ten aanzien van de bevelen ex artikel 126j Sv, ook de bewijsmiddelen die rechtstreeks zijn te herleiden tot de inzet van de Britse opsporingsambtenaar A-1702 in het kader van de pseudokoop/dienstverlening van de bewijsbeslissing dienen te worden uitgesloten.

3.1

De door het Hof vastgestelde gang van zaken rond de inzet van A-1702 kan als volgt worden samengevat:

—

Op 23 september 2005 is door de officier van justitie de eerste aanvraag tot het stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in art. 126j van het Wetboek van Strafvordering gedaan ten aanzien van de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte].

—

Op 26 september 2005 is dit bevel, geldig tot 25 december 2005, door de officier van justitie afgegeven. In dit bevel is niet vermeld dat het een buitenlandse opsporingsambtenaar betrof (zoals bedoeld in artikel 126j lid 4 van het Wetboek van Strafvordering).

—

Op 9 februari 2006 is een nieuwe (verlengings)aanvraag als bedoeld in artikel 126j. van het Wetboek van Strafvordering gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie ten aanzien van de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte]. Daarin is wel vermeld dat het een buitenlandse opsporingsambtenaar betreft.

—

Op 9 februari 2006 is dit bevel mondeling ten aanzien van alle drie verdachten 1.afgegeven en alléén voor de verdachte [medeverdachte 3] is dit bevel op 14 februari 2006 — derhalve niet binnen de termijn van drie dagen (artikel 126j, lid 5 juncto art. 126g, lid 6 van het Wetboek van Strafvordering) op schrift gesteld voor de periode 9 februari 2006 tot en met 10 mei 2006. In dat bevel is — anders dan in de aanvraag is vermeld — niet opgenomen dat het een buitenlandse opsporingsambtenaar betrof.

—

Op 2 mei 2006 is wederom een nieuwe (verlengings)aanvraag gedaan tot het stelselmatig inwinnen van informatie ten aanzien van de verdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [verdachte]. Daarin is opgenomen dat het een buitenlandse opsporingsambtenaar betreft.

—

Op 9 mei 2006 is het bevel schriftelijk enkel ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] afgegeven. Het bevel vermeldt niet dat het gaat om een buitenlandse opsporingsambtenaar.

3.2

Op grond van deze samenvatting kan worden aangenomen dat de vormverzuimen zijn toegespitst op de volgende onderwerpen:

—

De bevelen als bedoeld in artikel 126j van het Wetboek van Strafvorderingen omvatten niet de gehele actieve periode van A-1702, wiens pseudoniem luidt [betrokkene 1]. In de periode van 25 december 2005 tot 9 februari 2006 lag aan de inzet van [betrokkene 1] geen bevel ten grondslag.

—

De bevelen vermelden — anders dan in de aanvraag — niet dat het een Britse opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 126j, lid 4 van het Wetboek van Strafvordering betreft.

—

Het tweede bevel is ten aanzien van de medeverdachte [medeverdachte 3] niet binnen drie dagen na het mondeling verlenen van het bevel op schrift gesteld, terwijl het voor de verdachte in het geheel niet op schrift is gesteld.

4.1

Het wettelijk kader te dezen bestaat uit:

Artikel 126j
1.

In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.

2.

Het bevel wordt gegeven voor een periode van ten hoogste drie maanden. De geldigheidsduur kan telkens voor een periode van ten hoogste drie maanden worden verlengd.

3.

Het bevel tot het inwinnen van informatie is schriftelijk en vermeldt:

a.

het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;

b.

de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;

c.

de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en

d.

de geldigheidsduur van het bevel.

4.

Een bevel als bedoeld het eerste lid kan ook worden gegeven aan:

a.

een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen;

b.

een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdelen c en d, of artikel 142, mits deze opsporingsambtenaar voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels terzake van opleiding en samenwerking met opsporingsambtenaren als bedoeld in artikel 141, onderdeel b.

Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.

5.

Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 126i
1.

In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar:

a.

goederen afneemt van de verdachte,

b.

gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk afneemt van de verdachte, of

c.

diensten verleent aan de verdachte.

2.

De opsporingsambtenaar mag bij de tenuitvoerlegging van het bevel een verdachte niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

3.

Het bevel tot pseudo-koop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:

a.

het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;

b.

de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld;

c.

de aard van de goederen, gegevens of diensten;

d.

de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar gesteld handelen, en

e.

het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven.

4.

Onder een opsporingsambtenaar als bedoeld in het eerste lid wordt mede verstaan een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen.

5.

Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 359a
1.

De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a.

de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b.

de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c.

het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2.

Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3.

Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.

4.2.1

Ten aanzien van artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering kan op basis van de totstandkomingsgeschiedenis, kort samengevat, worden gezegd dat het belang van deze bepaling hierin is gelegen dat de mogelijkheid wordt geboden voor controle op en verantwoording ten aanzien van de inzet van bijzondere opsporingsmethoden, terwijl het voorts de verdachte bescherming biedt voor zijn persoonlijke levenssfeer (Kamerstukken 1996/1997, 25403, nr. 3)

4.2.2

In dit kader verdient nog opmerking dat het niet de politie is, maar de officier van justitie die beslist tot stelselmatige informatie inwinning. Vervolgens moet het voor de rechter en de verdediging mogelijk zijn later na te gaan hoe een en ander zich heeft afgespeeld. Het feit dat een door de officier van justitie af te geven bevel zich ook kan uitstrekken tot een buitenlandse opsporingsambtenaar is een afgeleide van de ‘hoofdbevoegdheid’ uit het eerste lid van artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering. Het enige vereiste is dat de buitenlandse opsporingsambtenaar voldoet aan eisen die aan Nederlandse opsporingsambtenaren moeten worden gesteld en dat de officier van justitie zeggenschap over die buitenlandse opsporingsambtenaar heeft.

4.3.1

In zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 heeft de Hoge Raad enkele algemene regels geformuleerd met betrekking tot de rechtsgevolgen van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De Hoge Raad heeft, onder meer, overwogen:

3.5.

Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

3.6.1.

Vooropgesteld zij dat — gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv — het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327).

3.6.2.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

3.6.3.

Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat

(a)

de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden,

(b)

dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim,

(c)

het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en

(d)

strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.

3.6.4.

Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.

3.6.5.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

3.7.

Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.

Voorts brengt het hiervoor overwogene mee dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer — ware het gegrond — slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Daarbij verdient nog opmerking dat indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.

4.3.2

In zijn arrest van 3 juli 2012, LJN:BV7438 heeft de Hoge Raad overwogen:

‘Vooropgesteld zij dat bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399). Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.4). Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145)’.

5.1.1

Het Hof heeft, zoals hiervoor onder 3.2 is weergegeven, geoordeeld dat — onherstelbare — verzuimen hebben plaatsgevonden met betrekking tot de stelselmatige informatie-inwinning als bedoeld in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering

5.1.2

Het Hof is van oordeel dat sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en dat het door de inzet van de informant A-1702 in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning verkregen bewijsmateriaal uitgesloten moet worden van de bewijsbeslissing.

5.1.3

Het Hof heeft voorts vastgesteld dat in dezelfde periode, waarin stelselmatig informatie is ingewonnen, sprake is geweest van bevelen tot pseudokoop/dienstverlening op grond van artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering. In de aanvraag tot een bevel als bedoeld in dit artikel is telkens verwezen naar de resultaten van de stelselmatige informatie-inwinning door de opsporingsambtenaar A-1702. Het Hof is van oordeel dat de bevelen tot pseudokoop/dienstverlening wegens hun nauwe verwevenheid niet los kunnen worden gezien van de bevelen tot het stelselmatig inwinnen van informatie. Daarom dienen, aldus het Hof, ook de bewijsmiddelen, die rechtstreeks te herleiden zijn tot de inzet van de informant A-1702 in het kader van de pseudokoop/dienstverlening van de bewijsbeslissing te worden uitgesloten.

6.1

Door de advocaat-generaal is ter terechtzitting in hoger beroep blijkens diens overgelegde requisitoiraantekeningen met betrekking tot de inzet van de Britse opsporingsambtenaar A-1702 betoogd:

‘Over deze aspecten van de inzet van A-1702 kan het volgende worden opgemerkt.

De functie van art. 126j, vierde lid, Sv. is niet het creëren van een nieuwe bevoegdheid t.o.v. die van art. 126j Sv., maar slechts het geven van een uitbreiding daarvan. Deze omstandigheid (gerechtshof 's‑Hertogenbosch2. 08-06-2010 LJN:BM7156) relativeert het belang van de bepaling (en dus ook de ernst van hel eventuele niet naleven ervan JWR). Verdere relativering vindt het hof in genoemd arrest in de omstandigheid dat de OVJ tijdens het geven van het bevel ex art. 126j Sv. op de hoogte was van de wens tot inzet van buitenlandse opsporingsambtenaren (m.a.w. De OVJ heeft bewust voor deze vorm van SII3. gekozen JWR)

Ook in de onderhavige strafzaken is volgens de rechtbank sprake van bekendheid van de OVJ met het buitenlandse karakter van de inzet.

Het verzuim om in het bevel op te nemen dat voor de SII een buitenlandse functionaris werd ingezet levert m.i. dan ook i.i.g. slechts een zeer beperkte schending en zeer beperkt onherstelbaar vormverzuim op.

Voor beide hierboven genoemde aspecten van de inzet van A-1702 geldt zoals gezegd overigens dat zij — al aangenomen dat zij onherstelbaar vormverzuim opleveren — in ieder geval redelijkerwijs niet geacht kunnen worden tot enig uit te sluiten bewijs te hebben geleid. Immers. voor de rechtmatigheid van de inzet van A-1702 (en daarmee de rechtmatigheid van het door die inzet verkregen bewijs ) is niet bepalend of het ten aanzien van hem gegeven bevel ex art. 126j Sv. al dan niet melding maakt van zijn buitenlandse status (art. 126j, vierde lid Sv)

(…)..

Een hier eventueel bestaand vormverzuim biedt — bij ontbreken van de noodzakelijke causaliteit — m.i. dus onvoldoende rechtsgrond voor bewijsuitsluiting.

[ Overigens verwijs ik voor het specifieke belang van artikel 126j, vierde lid Sv. naar een uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden 08-06-2010 LJN BM7156 : het artikel creëert geen nieuwe bevoegdheid, maar breidt slechts de groep informatie-inwinners die wordt genoemd in art. 126j, eerste lid Sv. uit. ‘Dit relativeert het belang van de norm als waarborg voor verdachte tegen onrechtmatig overheidsoptreden.’ Verdere relativering acht het hof gelegen in de omstandigheid dat de OVJ het bevel heeft gegeven terwijl hij zich ervan bewust was dat het tot buitenlandse inzet zou kunnen komen. De situatie in dit arrest vertoont op deze punten belangrijke overeenkomsten met die in ‘Acacia’.]

Hiermee is de basis voor de bewijsuitsluitingsbeslissing van de rechtbank juridisch gezien versmald tot het optreden van ‘[betrokkene 1]’ in perioden die niet of niet langer worden bestreken door een in overeenstemming met het voorschrift van artikel 126j en/of i Sv. gegeven bevel. Dit ‘ongedekte’ optreden moet in dat geval als een op zichzelf slaand aspect van het opsporingsonderzoek worden beoordeeld in het licht van hetgeen hierboven over de criteria voor bewijsuitsluiting is opgemerkt.

De inzet van A-1702 ‘[betrokkene 1]’ op grond van de bevelen.

De inzet van A-1702 kan als volgt worden samengevat.

Onder het pseudoniem ‘[betrokkene 1]’ wordt een Britse opsporingsambtenaar ingezet om — in eerste aanleg — stelselmatig informatie in te winnen over de drie verdachten.

Het eerste hevel tot inzet voldoet aan de vereisten van artikel 126j. derde lid Sv. Ik verwijs in dat verband naar het requisitoir in eerste aanleg.

Op 25 december 2005, na afloop van de termijn waarvoor het bevel is gegeven, vindt niet de verlenging plaats waarin artikel 126j, tweede lid Sv. uitdrukkelijk voorziet. Pas op 9 februari 2006 volgt een nieuw bevel, dat in de zaken van [medeverdachte 1] en [verdachte] geen, en in de zaak van [medeverdachte 3] pas later zijn wettelijk vereiste schriftelijke vorm krijgt. Dit laatste bevel wordt op 9 mei 2006 opnieuw verlengd, waarna de OvJ op 19 mei 2006 de inzet van A-1702 beëindigt.

Op 22 mei 2006 heeft ‘[betrokkene 1]’ na beëindiging van zijn inzet nog (zelfstandig?) contact opgenomen met [medeverdachte 1].

Naast bovengenoemde bevelen zijn ten laste van de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] voor de periode van 29 maart tot en met (oorspronkelijk) 13 juni 2006 aan A-1702 nog bevelen pseudokoop of -dienstverlening ex art. 126i Sv. gegeven.

Naar mijn oordeel kan als vaststaand worden aangenomen dat de beslissing tot inzet van een opsporingsambtenaar voor het stelselmatig inwinnen van informatie (hierna SII) als bedoeld in artikel 126j Sv. d.d. 26 september 2005 voldoet aan de in dit artikel voor inzet van het opsporingsmiddel gestelde voorwaarden. Die inzet ontleende op dat moment zijn rechtmatigheid aan zowel de geldige oorzaak ervan als aan de omstandigheid dat de aan die inzet verbonden vormvoorschriften in acht waren genomen.

Het niet (tijdig) verlengen van de bevelen SII dient naar mijn oordeel te worden aangemerkt als een procedurevormfout. Het komt erop neer dat de inzet van A-1702 na 25 december 2005 geruime tijd geen basis in de vorm van een schriftelijk (verlengings)bevel ex art. 126j Sv. heeft gehad.

De reden voor het vereiste van een spoedig aanwezige schriftelijke vorm van een bevel tot SII is gelegen in het feit dat een schriftelijk bevel (achteraf) eenvoudiger te op zijn bestaan te controleren is dan een uitsluitend mondeling gegeven bevel. In de periode gelegen tussen 25 december 2005 en 9 februari 2006 is ten aanzien van de verdachten noch een mondeling, noch een schriftelijk (vervolg)bevel SII gegeven.

Op het moment waarop de looptijd van de eerste (schriftelijk gegeven) bevelen eindigde was het onderzoek dat aanleiding voor deze inzet gaf nog in volle gang.

Andere, eveneens op bijzondere opsporingsbevoegdheden gebaseerde dwangmiddelen (telefoontaps) werden op dat moment nog steeds, en ook rechtmatig, toegepast.

Op grond van de op 25 december 2005 beschikbare onderzoeksresultaten kon de door artikel 126j Sv. gegeven bevoegdheid ook ná die datum nog steeds rechtmatig worden aangewend.

Dat dit laatste ook daadwerkelijk werd beoogd volgt uit de omstandigheid dat ook alle andere met de inzet van A-1702 tot op dat moment parallel lopende opsporingshandelingen — zoals de stelselmatige observatie en het opnemen van vertrouwelijke informatie — ongewijzigd werden gecontinueerd.

Er was dus op 25 december 2005 geen sprake van het verdwijnen of afzwakken van de eerder gerezen verdenkingen, voldoende wettelijke grondslag om ook het SII-traject voort te kunnen zetten, èn een tactische situatie deze voortzetting rechtvaardigde. Om die reden is ook na 25 december 2005 voortgegaan met het tegen verdachten inzetten van SII.

Nu van de bij artikel 126 j Sv. voorziene bijzondere opsporingsbevoegdheid bevoegdheid niet in strijd met wettelijke voorschriften gebruik is gemaakt, is van een inhoudelijke normschending geen sprake.

Ik verwijs in dit verband ook naar LJN: BO4125, Hoge Raad 16-11-2010. Het ontbreken van het benodigde bevel dienstverlening heeft, gelet op de hoge mate van onwaarschijnlijkheid van een solistische actie van opsporingsambtenaren, ‘… het karakter van een administratieve misslag. Dat levert weliswaar, zoals het Hof constateert, een onherstelbaar vormverzuim op, maar in beginsel niet van ernstige aard.’

Betoogd zou overigens kunnen worden dat dit argument a fortiori geldt ten opzichte van [verdachte] en [medeverdachte 3]. Immers, hun processtandpunt is dat zij ervan op de hoogte waren dat ‘[betrokkene 1]’ voor de politie werkte. Gelet op die wetenschap droeg — in ieder geval in hun visie — het optreden van A-1702 ten opzichte van hen kennelijk niet het voor een BOB-inzet kenmerkende, en juist om die reden met bijzondere waarborgen voor verdachten omgeven karakter van misleiding.

Wie twijfelt, dwaalt niet. Wie wetenschap heeft, kan zich niet op misleiding beroepen. Gelet op die omstandigheid zou kunnen worden gesteld dat [verdachte] en [medeverdachte 3] zelfs geen rechtens te respecteren belang bij een beroep op dit vormverzuim hebben, maar daardoor i.i.g. niet zijn benadeeld.

Voor het overige draagt de gebrekkige verlenging naar mijn oordeel het karakter van een op zichzelf rechtmatig strafvorderlijk optreden dat ten onrechte niet telkens (tijdig) de vereiste (schriftelijke) (vervolg)vorm heeft gekregen. De voortgezette inzet van A-1702 is onderdeel van het strafdossier en daarmee ook voor de rechter en de verdediging toetsbaar. Aan het vereiste van controleerbaarheid van de beslissing daartoe is. mede door de toelichting die de officier van justitie als achteraf verantwoording schuldige functionaris in zijn requisitoir heeft gegeven, niet in ernstige mate afbreuk gedaan.

Gelet op het vorenstaande is het met betrekking tot de verlenging van de bevelen te constateren onherstelbare vormverzuim niet zwaarwegend genoeg om te komen tot de bewijsuitsluiting waartoe de rechtbank in zijn vonnis heeft beslist.

Een dergelijke bewijsuitsluiting kan daarnaast naar mijn oordeel in ieder geval niet ook omvatten de bewijsresultaten van de inzet van A-1702 voor zover deze resultaten voortvloeien uit aan hem gegeven bevelen(w.o. die tot pseudokoop) die wèl aan alle strafvorderlijke vereisten voldoen. Immers, niet kan worden gezegd dat deze ‘correcte’ bevelen aan A-1702 uitsluitend zijn gebaseerd op gegevens die zijn ontleend aan zijn inzet in de ‘ongedekte’ periode, zodat deze gegevens niet als ‘verboden vruchten’ kunnen worden aangemerkt.

Hetzelfde geldt naar mijn mening voor bewijsmiddelen voor zover die louter op basis van de (nog door een bevel omvatte) inzet van A-1702 tegen [medeverdachte 3] zouden zijn verkregen. De rechtbank vindt het gebruik van deze informatie als ‘vrucht’ ontoelaatbaar omdat het SII-traject zich voortdurend ook uitdrukkelijk op [medeverdachte 1] en [verdachte] richtte. Om die reden zou de periode waarin ten opzichte van deze verdachten geen sprake meer was van correcte verlengingen niet kunnen worden gedekt door inzet van A-1702 tegen [medeverdachte 3], voor zover van vormverzuim ten opzichte van [medeverdachte 3] (nog) geen sprake was.

Naar mijn oordeel legt de rechtbank hier een maatstaf aan die door de wetgever in ieder geval niet is beoogd.

Weliswaar is het doel van de bij artikel 126j Sv. verleende bevoegdheid hel door inzet verkrijgen van informatie over een specifieke verdachte tegen wie het bevel verkregen is, maar dit sluit niet uit dat (daarnaast) die inzet ook t.a.v. anderen relevante strafrechtelijke informatie oplevert. Het karakter van deze informatie- en daarmee de bruikbaarheid ervan — is naar mijn oordeel niet afhankelijk van de vraag of ook tegen die anderen een (soortgelijke) BOB is ingezet. Als enige inhoudelijke maatstaf voor de bruikbaarheid van de op basis van inzet tegen [medeverdachte 3] gegenereerde informatie heeft te gelden of die inzet heeft plaatsgevonden binnen de daarvoor bestaande onderzoekskaders. Nu dit het geval lijkt te zijn is — anders dan de rechtbank oordeelt -

voor wal betreft de aldus tegen de medeverdachten vergaarde informatie sprake van geoorloofde bijvangst’

6.2.1

Uitgaande van de algemene regels die de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 heeft geformuleerd is rekwirant van mening dat het Hof bij zijn oordeel dat de geconstateerde en naar zijn oordeel onherstelbare vormverzuimen tot bewijsuitsluiting dienen te leiden weliswaar het belang dat het geschonden voorschrift dient in aanmerking heeft genomen, maar dat uit zijn arrest niet blijkt dat het rekening heeft gehouden met, dan wel bij zijn oordeel heeft betrokken de ook door de advocaat-generaal in diens schriftelijke en uitdrukkelijk onderbouwde standpunt naar voren gebrachte relativering van de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de — klaarblijkelijk als gevolg van een ‘administratieve misslag’ — ontstane verzuimen. Indien het Hof de ernst en verwijtbaarheid wel bij zijn oordeelsvorming mocht hebben betrokken, dan heeft het in ieder geval verzuimd daarvan in zijn arrest op inzichtelijke en genoegzame wijze rekenschap te geven. In zoverre is sprake van een motiveringsgebrek.

6.2.2.

Indien het Hof bij zijn beslissing mocht hebben laten meewegen dat ten aanzien van de verdachte [medeverdachte 3] het mondeling afgegeven bevel als bedoeld in artikel 126j, vijfde lid juncto artikel 126g, zesde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet tijdig op schrift is gesteld kan — onder verwijzing naar HR 14 november 2006, LJN:AY9178 — niet worden gezegd dat de verdachte als gevolg daarvan rechtstreeks in zijn rechtens te respecteren belangen is geschaad.

6.2.3

Het Hof heeft voorts bij zijn oordeel ook overigens niet betrokken de vraag welk nadeel door deze vormverzuimen is veroorzaakt of op welke wijze de verdediging als gevolg van die verzuimen niet in staat is geweest om zijn aan artikel 6 EVRM te ontlenen verdedigingsrechten uit te oefenen. Rekwirant wijst in dit verband op HR 22 december 2009, LJN:BJ9895, waarin is overwogen:

’ (Niet) blijkt dat het Hof bij zijn oordeel dat het geconstateerde verzuim tot bewijsuitsluiting dient te leiden, rekening heeft gehouden met de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren — het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt — een en ander zoals is omschreven in het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 (LJN AM2533, NJ 2004, 376). Het oordeel van het Hof is derhalve ontoereikend gemotiveerd’

Indien het Hof het nadeel dat het verzuim heeft veroorzaakt wel bij zijn oordeelsvorming mocht hebben betrokken, dan heeft het in ieder geval verzuimd daarvan in zijn arrest op inzichtelijke en genoegzame wijze rekenschap te geven. In zoverre is ook sprake van een motiveringsgebrek.

6.2.4

Het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt verdiende in het bijzonder nadere motivering, aangezien de verdachte, zoals door de advocaat-generaal is betoogd, naar eigen zeggen ervan op de hoogte was dat ‘[betrokkene 1]’ (A-1702) voor de politie werkte en derhalve geen rechtens te respecteren belang heeft bij de vormverzuimen die, volgens het Hof, hebben plaatsgevonden bij de inzet van A-1702. Daarnaast heeft de advocaat-generaal betoogd dat het niet schriftelijk bevestigen van een mondeling afgegeven bevel als bedoeld in artikel 126j, vijfde lid juncto artikel 126g, zesde lid van het Wetboek van Strafvordering, een ‘procedurevormfout’ is (met het karakter van een administratieve misslag), die weliswaar een onherstelbaar vormverzuim oplevert, maar in beginsel niet van ernstige aard. Ook dit aspect heeft het Hof verzuimd in zijn oordeelsvorming — en in ieder geval in de motivering daarvan — te betrekken.

7.1.1

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de door middel van pseudokoop/dienstverlening vergaarde bewijsmiddelen ‘rechtstreeks zijn te herleiden tot de inzet van de ‘Britse opsporingsambtenaar A-1702’ en derhalve van de bewijsbeslissing dienen te worden uitgesloten.

7.1.2

Indien het middel, gericht tegen 's Hofs oordeel dat het bewijs, verkregen als gevolg van de inzet van A-1702, moet worden uitgesloten voor de bewijsbeslissing doel mocht treffen, dan heeft dit rechtstreekse gevolgen voor 's Hofs hiervoor onder 7.1.1 weergegeven oordeel.

7.1.3

Indien de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, dan stelt rekwirant zich op het standpunt dat, uitgaande van 's Hofs vaststelling dat de Britse opsporingsambtenaar [betrokkene 1] (A-1702) in de periode van 25 december 2005 tot en met 9 februari 2006 actief is geweest zonder dat daaraan een bevel als bedoeld in artikel 126j, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag heeft gelegen, niet, zonder meer, met zich meebrengt dat alle buiten deze periode verkregen bewijsmiddelen, waarvoor wel een bevel als vorenbedoeld is afgegeven, ook voor de bewijsbeslissing dienen te worden uitgesloten.

7.1.4

Indien het Hof in zijn oordeel tot uitdrukking mocht hebben gebracht dat de overige twee vormverzuimen — te weten: het niet vermelden in het bevel dat het een opsporingsambtenaar betreft in dienst van het Verenigd Koninkrijk en het niet tijdig (ten aanzien van medeverdachte [medeverdachte 3]) of niet schriftelijk bevestigen van een bevel — van zodanige ernst zijn dat de buiten de periode van 25 december 2005 tot en met 9 februari 2006 verkregen bewijsmiddelen ook voor de bewijsbeslissing uitgesloten dienen te worden, is dit oordeel, in aanmerking genomen dat het verzuimen van geringe ernst betreft en door het Hof niet is vastgesteld welk nadeel deze verzuimen voor de verdachte hebben veroorzaakt, zonder nadere motivering -die ontbreekt — niet, zonder meer, begrijpelijk. Daarbij verdient aantekening dat later verkregen — secundair — bewijsmateriaal niet voor de bewijsbeslissing behoeft te worden uitgesloten wanneer aannemelijk is dat ook andere factoren aan de verkrijging daarvan hebben bijgedragen. Sanctionering door middel van bewijsuitsluiting zal in geval van ‘fruits of the poisonous tree’ niet snel geboden zijn, aldus, bijvoorbeeld ook, AG Aben in zijn conclusie vóór HR 6 juli 2010, LJN:BL5528.

Indien dit middel of een van zijn onderdelen doel mocht treffen zal de bestreden uitspraak niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 4 april 2013

Mr M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Ressortsparket.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.