HR, 06-07-2010, nr. 08/03365 J

Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 30 juli 2008 de verdachte ter zake van ‘poging tot zware mishandeling’ veroordeeld tot een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren, en daaraan als bijzondere voorwaarde verbonden dat de verdachte zich gedurende die proeftijd stelt onder het toezicht van de reclassering en zich gedraagt naar de voorschriften en aanwijzingen van de reclassering. Voorts heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van dertig uren (subsidiair vijftien dagen jeugddetentie).

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie. Het middel bevat twee klachten van verschillende aard. Ik zal de klachten dan ook afzonderlijk bespreken.

Allereerst behelst het middel de klacht dat het hof het ter terechtzitting door de verdediging gevoerde verweer dat strekte tot bewijsuitsluiting, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

De door de raadsman van de verdachte in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt omtrent het door de steller van het middel bedoelde verweer het volgende in:

Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen (de in het citaat weergegeven voetnoten betreffen de door het hof in diens overweging aangebrachte voetnoten):

Kortom, het verweer hield in dat niet alleen verdachtes bij zijn aanhouding zonder voorafgaande cautie afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten, maar ook zijn later wel door de cautie gedekte verklaringen als zijnde ‘fruit of the poisonous tree’. De thans in cassatie aan de orde zijnde vraag is of het hof het verweer toereikend heeft verworpen.

De steller van het middel betoogt dat deze vraag door het hof ontkennend had moeten worden beantwoord. Hij voert daartoe aan dat het door de verdediging gevoerde verweer verworpen is op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Het verweer benadrukte de eis van ‘kunnen kiezen’, waarmee kennelijk wordt bedoeld de keuzemogelijkheid om alsnog van het zwijgrecht gebruik te maken in de wetenschap dat de eerder afgelegde, belastende verklaring wegens cautieverzuim niet tot het bewijs zou mogen worden gebezigd. Het stellen van deze eis is temeer klemmend nu het een minderjarige verdachte betrof, die de strekking van de ‘herstelcautie’ en de gevolgen van het beantwoorden van vragen in het licht van het eerdere cautieverzuim in mindere mate heeft kunnen overzien. Dit vertoog is door het hof onbesproken gelaten.

Het hof heeft niet aannemelijk geoordeeld dat de verdachte zijn tot het bewijs gebezigde verklaringen uitsluitend heeft afgelegd omdat hij al eerder met die strekking had verklaard over het voorval waarvan hij werd verdacht zonder dat daaraan de cautie was voorafgegaan. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte wel degelijk een keuze heeft gehad om all dan niet te verklaren en dat hij de gevolgen van het eerdere cautieverzuim heeft kunnen overzien. Voor zover het middel derhalve de klacht behelst dat het hof de aan hem voorgelegde problematiek ‘onbesproken’ heeft gelaten, kan die klacht, bij gebrek aan feitelijke grondslag, niet tot cassatie leiden. Resteert de vraag of 's hofs oordeel dienaangaande begrijpelijk is.

Alvorens 's hofs verwerping van het verweer te toetsen op zijn begrijpelijkheid, merk ik betreffende deze kwestie, in meer algemene zin, eerst nog het volgende op. Aan de hand van artikel 359a Sv dient de rechter te bepalen wat de gevolgen zijn van het verzuim om aan de verdachte conform artikel 29 lid 2 Sv voorafgaand aan diens verhoor de cautie te geven. De hoofdregel is dat het cautieverzuim leidt tot bewijsuitsluiting van die, zonder voorafgaande cautie, afgelegde verklaring. Van de sanctie van bewijsuitsluiting kan worden afgezien indien de verdachte door het verzuim niet in zijn belang is geschaad, bijvoorbeeld ingeval de verdachte werd bijgestaan door een raadsman op de zitting, nadat hem de cautie is gegeven, dezelfde verklaring aflegt.9.

Voor uitsluiting leent zich dus in de eerste plaats het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarmee het vormverzuim gepaard is gegaan.10. Later verkregen — secundair — bewijsmateriaal behoeft niet te worden uitgesloten wanneer aannemelijk is dat ook andere factoren aan de verkrijging daarvan hebben bijgedragen.11. Sanctionering door middel van bewijsuitsluiting zal in geval van ‘fruits of the poisonous tree’ niet snel geboden zijn.

Het enkele feit dat de verdachte een verklaring heeft afgelegd zonder dat hem daaraan voorafgaand de cautie is gegeven, impliceert dus niet zonder meer dat zijn nadien afgelegde verklaringen voor zover gedekt door een cautie evenmin kunnen meewerken tot het bewijs.

Onder bepaalde omstandigheden zou dit anders kunnen liggen, zoveel wil ik de steller van het middel wel toegeven. Tot die omstandigheden kunnen behoren: de jeugdige leeftijd van de verdachte, een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogen, en of de (en met name deze hiervoor aangeduide) verdachte bij het bepalen van de proceshouding is bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman. Het zijn inderdaad die omstandigheden waarop het middel zich beroept.

Alhoewel hoofdzakelijk betrekking hebbende op de vraag of een verdachte zich, kort gezegd, vóór c.q. ten tijde van het politieverhoor moet hebben kunnen wenden tot een rechtsgeleerd raadsman, is, mede omdat er in die zaak eveneens sprake was van een minderjarige verdachte, in dit verband niettemin van belang hetgeen het EHRM heeft overwogen in de zaak Panovits v. Cyprus12.:

Het EHRM hecht dus grote waarde aan het antwoord op de vraag of degene die afstand doet van een hem toekomend processueel recht de gevolgen van zijn handelen heeft kunnen overzien, zulks in het bijzonder indien dat een minderjarige betreft. Bovendien stelt het EHRM in dit verband eisen aan de bevoegde autoriteiten. Zij behoren voldoende inspanning te betrachten om een verdachte op de hoogte te stellen van de hem toekomende rechten en de gevolgen van het doen van afstand daarvan, wederom in het bijzonder ten aanzien van een minderjarige, van wie mag worden aangenomen dat hij van nature kwetsbaar is en minder opgewassen tegen de druk van de situatie waarin een als verdachte aangemerkt persoon zich hoe dan ook bevindt. Dit heeft tevens te gelden, zo blijkt uit het hierboven weergegeven citaat, voor het recht om te zwijgen dat de aan een verhoor onderworpen verdachte toekomt.

De vraag is dus of het hof zich voldoende rekenschap heeft gegeven van voorafgaande beschouwingen.

Het hof heeft ter verwerping van het verweer geoordeeld dat de verklaringen van de verdachte die hij heeft afgelegd ten overstaan van de verbalisante [verbalisant 1] respectievelijk ten overstaan van de hulpofficier van justitie op 12 juli 2007, alsmede de op 13 juli 2007 in aanwezigheid van zijn raadsman ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring hebben te gelden als rechtmatig verkregen bewijs. De verdachte is daarbij uitdrukkelijk op zijn zwijgrecht gewezen en niet aannemelijk is geworden, aldus het hof, dat hij deze verklaringen niet in vrijheid heeft kunnen afleggen. Daarbij merkt het hof nog op dat de verdachte zijn verklaring bij de rechter-commissaris13. heeft afgelegd in aanwezigheid van zijn raadsman en dat die verklaring in hoger beroep door de verdediging niet is betwist. Voorts heeft het hof, zoals ik hierboven onder 3.3.3. reeds heb opgemerkt, geoordeeld dat uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zijn tot het bewijs gebezigde verklaringen heeft afgelegd uitsluitend omdat hij eerder zodanig had verklaard zonder dat daaraan de cautie was voorafgegaan. In een en ander ligt besloten dat de verdachte de keuze heeft gehad om al dan niet te verklaren en de gevolgen van het eerdere cautieverzuim in voldoende mate heeft kunnen overzien.

Mijns inziens heeft het hof het verweer, gelet hetgeen het hof daartoe heeft vastgesteld en overwogen alsmede gelet op de hierboven aangehaalde jurisprudentie van Uw Raad en het EHRM op dit punt, toereikend verworpen. Gelet op de sterke verwevenheid daarvan met waarderingen van feitelijke aard, kan dit oordeel in cassatie niet verder worden getoetst.14.

De eerste klacht faalt.

Met de tweede klacht komt de steller van het middel op tegen 's hofs overweging met betrekking tot het bewijs van het voorwaardelijk opzet. Die overweging zou, aldus de steller van het middel, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn.

Met betrekking tot het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte heeft het hof het volgende overwogen:

Wat betreft het moment waarop de verdachte met het mes naar het slachtoffer uithaalde zijn de bewijsmiddelen eensluidend: deze verrichting geschiedde op het moment dat de verdachte en het slachtoffer elkaar passeerden (zie in dit verband zowel de verklaringen van het slachtoffer als de op 12 juli 2007 afgelegde verklaring van de verdachte; gedeeltelijk weergegeven op pagina's 3 en 4 van het bestreden arrest). Ook zonder nadere motivering is het mijns inziens meer dan begrijpelijk dat men zodoende — dat wil zeggen: het met een stanley mes in het achterhoofd van een de verdachte passerende persoon steken — de aanmerkelijke kans aanvaardt dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel oploopt, bijvoorbeeld aan de halsslagader. Voor het aanvaarden van een als aanmerkelijk te betitelen kans op zwaar lichamelijk letsel hoeft niet voorzienbaar te zijn welke fysieke gevolgen precies op welke wijze zullen (kunnen) intreden. Globaal inzicht in de vereiste grootte van de kans op zwaar lichamelijk letsel is voldoende.

De tweede klacht faalt eveneens.

Het middel faalt in al zijn onderdelen en in ieder geval kan de tweede klacht mijns inziens met de aan art. 81 RO te ontlenen motivering worden afgedaan.

Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens verdachte is op 5 augustus 2008 beroep in cassatie ingesteld. Vast staat dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Gelet op de hoogte van de opgelegde straf zal dit niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de strafoplegging en tot strafvermindering hoeven te leiden, maar kan met de constatering van het verzuim worden volstaan. Ook overigens heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden