HR, 10-03-2017, nr. 15/04488

De beroepsfout en het oorzakelijk verband met de gestelde schade

Onderdeel I van het middel is gericht tegen rov. 7 en 8 in het tussenarrest van 17 december 2013. Zoals gezegd had NAK tot verweer aangevoerd dat de gestelde gezondheidsschade niet is veroorzaakt door onvoldoende afzuiging van stof op de werkplek: in de periode waarin haar deze schade zou zijn toegebracht (november 1997 – maart 1998) zat de werkneemster om een andere reden ziek thuis. Zij is toen niet blootgesteld aan het stof. Het moge inmiddels duidelijk zijn dat, indien in de procedure tegen NAK zou zijn komen vaststaan dat de werkneemster in de genoemde periode ter plaatse wél werkzaamheden voor NAK heeft verricht, dit primaire verweer NAK uit handen zou zijn geslagen. Vervolgens had alsnog moeten worden onderzocht of de blootstelling aan het bij de werkzaamheden vrijkomende stof (c.q. onvoldoende afzuiging van stof op de werkplek) oorzaak is van de gestelde gezondheidsklachten.

Aan [eiseres] is in appel niet slechts verweten dat zij in het door haar opgestelde cassatiemiddel niet heeft verwezen naar de (in 1.1.6 hiervoor al geciteerde) passage in de memorie van grieven – hetgeen het hof vermeldt onder de vaststaande feiten −, maar óók dat zij niet, na overleg met mr. Van Veen, in het cassatiemiddel een verwijzing heeft opgenomen naar de notulen van het werkoverleg waaruit was af te leiden dat de werkneemster in de relevante periode wel degelijk werkzaamheden voor NAK heeft verricht (zie rov. 6). Het hof constateert in rov. 8 dat [eiseres] niet afzonderlijk weerspreekt dat zij heeft nagelaten de door haar opgestelde cassatiedagvaarding in concept voor te leggen aan mr. Van Veen. In de cassatierepliek was wel een verwijzing naar deze notulen opgenomen. Het hof vervolgt:

“Kennelijk was zij op de hoogte van het bestaan en het belang van deze passage. Zij had daarnaar dan ook specifiek behoren te verwijzen in het cassatiemiddel. Enige rechtvaardiging voor het nalaten daarvan heeft zij niet gegeven, zodat het hof concludeert dat de beroepsfout mede daarin is gelegen.”

Volgens de rechtsklacht onder I.1 gaat het hof hierbij ten onrechte uit van een subjectieve maatstaf, in plaats van de voorgeschreven objectieve maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid. Volgens de toelichting op deze klacht is van belang of de objectieve ‘maatman’ – een redelijk handelend en redelijk denkende cassatieadvocaat9.– in een dergelijk geval in het cassatiemiddel een verwijzing naar de notulen van het werkoverleg zou hebben opgenomen. Het antwoord op de vraag welke kennis (subjectief) bij [eiseres] aanwezig was, is volgens de klacht niet relevant. Daarbij komt, dat een verwijzing naar de notulen van het werkoverleg, om daarmee aan te geven dat de werkneemster haar werkzaamheden voor NAK al in de week van 17 november 1997 had hervat, nutteloos zou zijn geweest. Het gaat om een nieuwe stelling van feitelijke aard, die in de cassatieprocedure tegen NAK als een ontoelaatbaar novum in cassatie zou zijn aangemerkt.

In de redenering van het hof lag al vast dat [eiseres] bij het opstellen van het cassatiemiddel in de zaak tegen NAK niet de zorg van een goed opdrachtnemer heeft betracht, nu zij heeft nagelaten in het door haar opgestelde cassatiemiddel een verwijzing op te nemen naar de voormelde passage in de memorie van grieven van de werkneemster. Dit volgt uit de twee eerste zinnen van rov. 8. In het vervolg van deze overweging bespreekt het hof het verwijt dat [eiseres] de door haar opgestelde cassatiedagvaarding niet in concept heeft laten lezen aan mr. Van Veen, zijnde de advocaat die in de appelprocedure in Arnhem voor de werkneemster optrad. Het hof geeft hier als zijn oordeel te kennen dat niet ter zake doet of [eiseres] het door haar opgestelde cassatiemiddel in de zaak tegen NAK wel of niet in concept heeft laten lezen door mr. Van Veen, zodat hij haar had kunnen attenderen op de relevante passage in de notulen van het werkoverleg. Met de overweging dat [eiseres] , blijkens de verwijzing daarnaar in de cassatierepliek, op de hoogte was van het bestaan en het belang van deze passage, is niet die subjectieve kennis van [eiseres] de maatstaf geworden. Het hof heeft hiermee slechts willen zeggen dat [eiseres] het overleg met mr. Van Veen niet nodig had om het belang in zien van (ook) een verwijzing in het cassatiemiddel naar de notulen van het werkoverleg.

Wat betreft de vraag of een verwijzing naar de notulen van het werkoverleg van 17 november 1997 een ontoelaatbaar novum in cassatie zou hebben opgeleverd en reeds om die reden achterwege had mogen worden gelaten, geldt het volgende. Het gerechtshof Den Haag heeft dit punt van geschil onder ogen gezien. Het hof is van oordeel dat de wijze waarop de procedure in Arnhem is gevoerd “geen schoonheidsprijs verdient”, omdat de advocaat die de zaak in tweede aanleg had behandeld niet naar de desbetreffende passage in de notulen van het werkoverleg heeft verwezen (rov. 7). Dit laat volgens het hof onverlet dat een in de feitelijke instanties gemaakte fout tot op zekere hoogte in cassatie kan worden hersteld. Bij zijn oordeel, dat zulk herstel in de zaak tegen NAK niet bij voorbaat uitgesloten was, heeft het gerechtshof Den Haag laten meewegen dat het gerechtshof Arnhem kennis had genomen van de notulen van dit werkoverleg, blijkens het feit dat het gerechtshof Arnhem naar een andere passage in diezelfde notulen verwijst. Volgens het gerechtshof Den Haag bestond er dan ook een reële kans dat de Hoge Raad in de eerste cassatieprocedure, op basis van een daarop toegesneden (motiverings)klacht, het arrest van het gerechtshof Arnhem van 18 juli 2006 zou hebben vernietigd indien [eiseres] in het door haar opgestelde cassatiemiddel, naast een verwijzing naar de memorie van grieven, ook een verwijzing zou hebben opgenomen naar de (als productie bij die memorie van grieven overgelegde) notulen van dit werkoverleg. Met dit alles heeft het gerechtshof Den Haag niet de regel miskend dat in een cassatieprocedure geen nieuwe stellingen van feitelijke aard mogen worden betrokken (art. 419 Rv): de discussie gaat over de vraag óf hier sprake zou zijn geweest van een nieuwe stelling.

Onder I.1.1 klaagt het middelonderdeel nader dat, voor zover in rov. 7 van het tussenarrest besloten ligt dat een verwijzing in de memorie van grieven naar de notulen van het werkoverleg afdoende zou zijn geweest om een ander verloop van de procedure tegen NAK aannemelijk te maken, dit oordeel onjuist is omdat de inhoud van deze notulen niet de door de werkneemster ingenomen stelling ondersteunt. Zij had gesteld dat zij op 8 december 1997 haar werkzaamheden bij NAK heeft hervat. De notulen van het werkoverleg noemen een andere datum waarop de werkneemster haar werkzaamheden heeft hervat.

De redengeving in rov. 7 is niet onbegrijpelijk. NAK had het verweer gevoerd dat de werkneemster met ingang van 28 maart 1998 geschikt voor haar arbeid is verklaard. Ter ondersteuning van het standpunt van de werkneemster dat zij op 8 december 1997, in elk geval vóór 28 maart 1998, haar werkzaamheden heeft hervat, kan een vermelding in de notulen van een op 17 november 1997 gehouden werkoverleg dat zij in die week haar werkzaamheden heeft hervat, een bijdrage leveren, ook al wordt daarin een eerdere datum van 8 december 1997 genoemd. De slotsom is dat onderdeel I.1 faalt.

Onderdeel I.2 is gericht tegen dezelfde rechtsoverweging. Het klaagt dat het gerechtshof Den Haag, door het toedichten aan [eiseres] van een subjectieve bekendheid met het bestaan en het belang van deze passage in de notulen van het werkoverleg, buiten de grenzen van het partijdebat is getreden althans een ontoelaatbare ‘verrassingsbeslissing’ heeft gegeven. [eiseres] behoefde – gezien grief 7 in de Haagse procedure − niet erop bedacht te zijn dat het hof tot uitgangspunt zou nemen dat zij zich destijds bewust was van het belang van het opnemen in het cassatiemiddel van (ook) een verwijzing naar de notulen van het werkoverleg.

De klacht dat het hof de door het debat van partijen getrokken grenzen te buiten is gegaan faalt om de redenen, besproken in alinea 2.4 hiervoor. Mijns inziens is ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Grief 7 in de procedure voor het gerechtshof Den Haag betreft het aan [eiseres] gemaakte verwijt. Dat verwijt omvatte volgens rov. 4 het ontbreken in de door [eiseres] opgestelde cassatiedagvaarding van een verwijzing naar de passage in de memorie van grieven en naar de (als productie bij die memorie van grieven overgelegde) notulen van het werkoverleg. Onderdeel I.2 treft om deze reden geen doel.

Onderdeel I.3 klaagt dat de door het hof aangenomen (subjectieve) bekendheid van [eiseres] met het belang van het opnemen van een verwijzing naar de notulen van het werkoverleg, onbegrijpelijk is: het kan immers evengoed zijn dat [eiseres] bij het opstellen van het cassatiemiddel in de zaak tegen NAK een verwijzing naar de notulen van het werkoverleg achterwege heeft gelaten omdat [eiseres] van mening was dat zo’n verwijzing nergens toe zou leiden. Bovendien volgt uit de door het hof geconstateerde bekendheid van [eiseres] ten tijde van de cassatierepliek in de zaak tegen NAK niet dwingend dat deze (subjectieve) bekendheid ook al aanwezig was toen zij het cassatiemiddel opstelde.

De klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging, voor zover het gaat om een subjectieve bekendheid die het hof aan [eiseres] zou hebben toegeschreven. Nu [eiseres] niet anders heeft aangevoerd, mocht het gerechtshof Den Haag ervan uitgaan dat zij ten tijde van het opstellen van de cassatiedagvaarding de beschikking had over het procesdossier van de in Arnhem gevoerde procedure, met inbegrip van de (als productie aan het gerechtshof Arnhem overgelegde) notulen van het werkoverleg. Dan is alleen nog de vraag wat [eiseres] – naar objectieve maatstaf − had behoren te doen bij het opstellen van het cassatiemiddel in de zaak tegen NAK.

In zijn algemeenheid gaat het te ver, om van een cassatieadvocaat te vergen dat hij of zij bij het opstellen van een cassatiemiddel een of meer motiveringsklachten opneemt, enkel omdat er een kans bestaat dat de klacht tot een andere uitkomst van het geding zal leiden. De objectieve maatstaf – hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in een dergelijke situatie zou hebben gedaan of nagelaten – laat ruimte voor een professionele beoordeling van de noodzaak van het aanvoeren van een bepaalde klacht of een bepaald argument. Een professionele beoordeling kan inhouden dat de advocaat afziet van het aanvoeren van een bepaalde klacht, omdat naar zijn of haar professionele oordeel daarvan geen heil valt te verwachten. Dit ligt in wezen niet anders bij het professionele oordeel van een arts, wanneer deze van een bepaalde medische ingreep of behandelmethode afziet omdat daarvan geen genezing noch verlichting van het lijden van de patiënt valt te verwachten10..

Het oordeel van het hof berust op een waardering van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. In de redenering van het gerechtshof Den Haag ging het in de zaak tegen NAK om een tamelijk essentieel punt: was de werkneemster in het tijdvak waarin zij naar haar zeggen gezondheidsschade had opgelopen door onvoldoende afzuiging van stof op de werkplek, wel of niet voor NAK aan het werk? In die context heeft het gerechtshof Den Haag het weglaten van een verwijzing in de cassatiedagvaarding naar het desbetreffende gedeelte van de memorie van grieven in combinatie met de daarbij overgelegde notulen van het werkoverleg mogen beschouwen als een fout, die tot gevolg heeft gehad dat in de procedure tegen NAK aan de werkneemster een serieuze (immers door het hof op 50% getaxeerde) kans is onthouden op vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem, waarna de werkneemster bij de verdere behandeling van haar zaak tegen NAK alsnog de kans zou hebben gehad om het oorzakelijk verband met haar gezondheidsschade aan te tonen. De redengeving van het gerechtshof Den Haag komt niet in strijd met de logica, is niet onverenigbaar met de gedingstukken en is overigens niet onbegrijpelijk voor de lezer. Onderdeel I.3 faalt.

Onderdeel I.4 klaagt dat indien in rov. 8 besloten ligt dat [eiseres] niet heeft weersproken dat zij in het cassatiemiddel ook naar de notulen van het werkoverleg had moeten verwijzen, dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen [eiseres] naar aanleiding van grief 7 in de procedure bij het gerechtshof Den Haag heeft gesteld.

Aan de voorwaarde waaronder deze klacht is voorgesteld is m.i. niet voldaan. Omdat de klacht feitelijke grondslag mist kan zij verder onbesproken blijven. Onderdeel I.5, gericht tegen de twee laatste volzinnen van rov. 7, bouwt voort op de voorgaande middelonderdelen en deelt het lot daarvan.

Onderdeel II gaat nader in op de hiervoor al genoemde onderwerpen. De klacht onder II.1 is gericht tegen rov. 10 in het tussenarrest. Het hof acht niet onaannemelijk dat indien het cassatiemiddel door [eiseres] op een juiste wijze zou zijn geformuleerd, de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof Arnhem zou hebben gekwalificeerd als ‘onbegrijpelijk’. De klacht houdt in dat dit oordeel (van het gerechtshof Den Haag) onbegrijpelijk is, omdat de werkneemster in de Arnhemse procedure tegen NAK had gesteld dat zij de werkzaamheden vanaf 8 december 1997 voor 50% en vanaf 8 januari 1998 voor 100% heeft hervat. Een werkhervatting op deze data wordt volgens het middelonderdeel niet onderbouwd met de notulen van het werkoverleg, waarin sprake is van een werkhervatting in de week van 17 november 1997.

Onderdeel II.2 sluit hierbij aan met de klacht dat de vaststelling in rov. 10, dat het gerechtshof Arnhem kennis heeft genomen van de notulen van het werkoverleg − zij het dat het gerechtshof Arnhem daaruit een andere passage heeft gelicht dan die, welke relevant was voor de vraag of de werkneemster in de relevante periode daadwerkelijk voor NAK heeft gewerkt − een (door art. 24 Rv) verboden aanvulling van feitelijke gronden oplevert. Volgens het middelonderdeel had het hof dit feit buiten beschouwing moeten laten, nu de werkneemster zich hierop niet heeft beroepen.

Het verschil in datum (volgens de notulen in de week van 17 november; volgens de werkneemster vanaf 8 december voor 50%, vanaf 8 januari voor 100%) doet m.i. geen afbreuk aan de begrijpelijkheid van de bestreden beslissing; zie alinea 2.7 hiervoor. Het gerechtshof Arnhem had in de zaak tegen NAK overwogen:

“In het verslag van het werkoverleg van het laboratorium te Ede van maandag 10 november 1997 staat onder meer dat de stofafzuiging op dat moment absoluut onvoldoende is en, als alles goed gaat, op woensdag 12 november 1997 weer zal werken. In een verslag van 17 november 1997 staat dat de stofafzuiging “in tegenstelling tot gedane beloften nog steeds niet zo [werkt] als redelijkerwijze verwacht mag worden” en dat de medewerkers er behoorlijk last van hebben. (…)” (rov. 3.4)

Het gerechtshof Den Haag heeft hieruit mogen afleiden dat het gerechtshof Arnhem kennis heeft genomen van het verslag van het werkoverleg van 17 november 1997. Dat betekent niet dat het gerechtshof Den Haag de feiten waarop de vordering van de werkneemster tegen [eiseres] is gebaseerd eigenmachtig heeft aangevuld. Het is kennelijk gebruikt als onderdeel van de weerlegging van het standpunt van [eiseres] , dat een verwijzing in het cassatiemiddel (ook) naar de notulen van het werkoverleg nutteloos zou zijn geweest. De klachten onder II.1 en II.2 falen.

Onderdeel II.3 klaagt dat het hof ook in een ander opzicht buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, namelijk door in rov. 10 mede acht te slaan op hetgeen de advocaat-generaal Spier in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008 heeft opgemerkt over “uiterst lapidaire cassatieklachten”.

Deze klacht faalt reeds omdat de werkneemster in de inleidende dagvaarding onder 6 zich met zoveel woorden op deze opmerking heeft beroepen. Onderdeel II.4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande middelonderdelen en behoeft verder geen bespreking.

Onderdeel II.5 klaagt dat onbegrijpelijk is waarop het oordeel in rov. 10 berust dat een poging om in cassatie de in feitelijke aanleg begane omissie (het niet een beroep doen op de notulen van het werkoverleg) te repareren zou zijn geslaagd. Volgens de rechtspraak volstaat het niet om een productie over te leggen: voor de rechter en de wederpartij moet duidelijk zijn, waarom en op welke passage in de productie een beroep wordt gedaan; in het bijzonder voor de wederpartij moet duidelijk zijn waartegen zij zich moet verweren. De toelichting op deze klacht stelt dat de werkneemster in de procedure bij het gerechtshof Arnhem niet heeft aangeboden te bewijzen op welke dagen zij daar aan het werk is geweest; zij volstond met een algemeen en vaag bewijsaanbod.

Het standpunt van de werkneemster dat zij − anders dan NAK tot verweer had aangevoerd − in de voor het ontstaan van de gezondheidsklachten relevante periode wel degelijk ter plaatse aan het werk is geweest maakte deel uit van haar grieven in de procedure bij het gerechtshof Arnhem. Het staat de rechter niet vrij aan zijn beslissing feiten ten grondslag te leggen die niet door partijen zijn gesteld of anderszins in het geding te zijner kennis zijn gekomen. Een procespartij die bepaalde feiten of omstandigheden aan haar vordering ten grondslag wil leggen, zal deze zodanig moeten preciseren dat de wederpartij kan begrijpen waartegen zij zich moet verweren. Deze regel behoefde het hof echter niet te weerhouden van zijn oordeel dat indien [eiseres] in het door haar opgestelde cassatiemiddel zou hebben verwezen naar de memorie van grieven waar die inhield dat de werkneemster in de relevante periode wel degelijk aan het werk was, in combinatie met een verwijzing naar naar de “ter nadere onderbouwing van haar stellingen” bij die memorie van grieven overgelegde notulen van het werkoverleg, niet onaannemelijk is dat het oordeel van het gerechtshof Arnhem door de cassatierechter zou zijn gekwalificeerd als een ‘onbegrijpelijk’ oordeel. Onderdeel II.5 faalt.

Onderdeel II.6 bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

De schatting van 50%

Onderdeel III.1 klaagt dat het slot van rov. 10 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: bij het vaststellen van het percentage van 50 heeft het hof laten meewegen dat de onzekerheid van de uitkomst niet ten nadele van de werkneemster mag komen. Dat is rechtens onjuist: het hof had aan de hand van de goede en kwade kansen het percentage moeten schatten. Zo het hof deze rechtsregel niet heeft miskend, is de taxatie van een slagingskans van 50% volgens onderdeel III.2 onbegrijpelijk, aangezien:

- in de memorie van grieven in de procedure bij het gerechtshof Arnhem niet daadwerkelijk is ingegaan op de stelling van NAK dat de werkneemster in de periode niet aanwezig is geweest op de werkvloer;

- de kennisneming door het gerechtshof Arnhem van de notulen van het werkoverleg buiten beschouwing moet blijven;

- de passage in de notulen van het werkoverleg de stelling van de werkneemster niet ondersteunt;

- de werkneemster geen beroep had gedaan op de voormelde passage in de conclusie van de A-G Spier en uit diens conclusie bovendien niet valt af te leiden dat naar zijn mening [eiseres] had behoren te verwijzen naar de notulen van het werkoverleg.

Het hof verwijst in rov. 9 naar HR 21 december 2012 (NJ 2013/237, reeds aangehaald), waarin de Hoge Raad eerst het verschil tussen de begrippen ‘proportionele schade’ en ‘kansschade’ uiteen heeft gezet. De Hoge Raad vervolgde:

“De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”11.

In de redenering van het gerechtshof Den Haag is het vereiste condicio sine qua non-verband aanwezig en rest dus een schatting aan de hand van de goede en kwade kansen dat (naast de vordering van de werkneemster tot ontbinding van de overeenkomst van opdracht ook) de door de werkneemster tegen NAK ingestelde vordering tot schadevergoeding succes zou hebben gehad. Hieruit volgt m.i. dat de rechtsklacht onder III.1 feitelijke grondslag mist: het hof heeft de juiste maatstaf toegepast. Indien het gerechtshof Den Haag werkelijk van oordeel zou zijn geweest dat onzekerheid over de uitkomst van de door de werkneemster tegen NAK gevoerde procedure niet ten nadele van de werkneemster mag komen, zou het hof niet 50% maar 100% van de schadevordering hebben toegewezen. In rov. 10 heeft het hof kennelijk bedoeld dat, indien [eiseres] in het cassatiemiddel in de zaak tegen NAK een motiveringsklacht zou hebben opgenomen die naar de desbetreffende passage in de memorie van grieven en naar de daarbij overgelegde notulen van het werkoverleg verwijst, de kans dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Arnhem zou hebben vernietigd ongeveer even groot is als de kans dat de Hoge Raad met verwerping van die motiveringsklacht dat arrest in stand zou hebben gelaten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat ook de motiveringsklacht geen doel treft. De in onderdeel III.2 aangevoerde argumenten maken dit laatste niet anders. Deze argumenten zijn hiervoor al ter sprake gekomen12.. Onderdeel III.3 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 11 in het tussenarrest, waarin het gerechtshof Den Haag overweegt dat (na vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem en verwijzing) bij de verdere afdoening in ieder geval acht zou zijn geslagen op de notulen van het werkoverleg en zou zijn aangenomen dat de werkneemster in de week van 17 november 1997, althans vanaf 8 december 1997, haar werkzaamheden voor 50% heeft hervat. Onderdeel IV.1 klaagt dat het hof hier het bepaalde in art. 24 en art. 149 Rv miskent: de werkneemster had in de Arnhemse procedure gesteld dat zij vanaf 8 december 1997 haar werkzaamheden heeft hervat; niet dat zij haar werkzaamheden heeft hervat in de week van 17 november 1997. Onderdeel IV.2 voegt toe dat het hof in de laatste volzin van rov. 11 de exacte datum van werkhervatting niet in het midden had mogen laten, nu het uitsluitend gaat om de vraag of de werkneemster wel of niet op 8 december 1997 haar werk heeft hervat.

Het discussiepunt is ontstaan doordat NAK in de Arnhemse procedure had gesteld dat de werkneemster in de relevante periode (waarin de afzuiginstallatie niet of niet goed zou hebben gefunctioneerd) ziek thuis zat. Het hof overweegt dat dit betoog van NAK berust op een brief waarin slechts staat dat de werkneemster met ingang van 28 maart 1998 weer volledig arbeidsgeschikt zal zijn. Dat sluit volgens het hof een eerdere (gedeeltelijke) hervatting van het werk op therapeutische basis niet uit. Zo beschouwd, kon het hof in het midden laten of het werk is hervat in de week van 17 november 1997 dan wel op 8 december 1997. Het verschil van drie weken zou slechts van belang kunnen zijn in het denkbeeldige geval dat de werkplaats zou zijn schoongemaakt en de afzuiginstallatie vóór 8 december 1997 weer zodanig functioneerde dat er niet langer blootstelling van de werkneemster aan stof plaatsvond. Dat heeft het hof niet aangenomen: zie ook rov. 3 van het eindarrest, waartegen middelonderdeel V is gericht. Onderdeel IV.3 bouwt voort op de voorgaande klachten en deelt het lot daarvan.

Klachten tegen het eindarrest

Onderdeel V is gericht tegen rov. 3 in het eindarrest. Onderdeel V.1 klaagt dat voor zover in de laatste volzin van deze overweging besloten ligt dat NAK niet heeft gesteld dat de schoningswerkzaamheden al in november 1997 waren afgerond, dit oordeel op een onjuiste lezing van de gedingstukken berust: [eiseres] heeft in de aansprakelijkheidsprocedure erop gewezen dat NAK in de procedure bij het gerechtshof Arnhem had aangevoerd dat de schoningswerkzaamheden in november 1997 waren afgerond en dat de werkneemster na haar terugkeer geen ‘stofgevoelige’ werkzaamheden heeft verricht: haar werkzaamheden betroffen hoofdzakelijk nog de analyse van monsters. Volgens [eiseres] heeft de werkneemster dit ter comparitie niet tegengesproken; zij heeft slechts gesteld dat (ook) de analyse van monsters niet stofvrij is. Dit laatste kan volgens het middelonderdeel niet gelden als een voldoende gemotiveerde betwisting van dit verweer. Volgens de klacht had het hof als vaststaand feit moeten aannemen dat de werkneemster na november 1997 (lees: na haar werkhervatting op 8 december 1997) niet kan zijn blootgesteld aan gevaarlijke stoffen.

Het gerechtshof Den Haag heeft dit argument van [eiseres] uitdrukkelijk onder ogen gezien. In de procedure bij het gerechtshof Arnhem, zo overweegt het hof Den Haag, had NAK zich op het standpunt gesteld dat de schoningswerkzaamheden waren afgerond ‘toen de werkneemster haar werkzaamheden hervatte’. Volgens het hof ging NAK bij het innemen van dat standpunt ervan uit dat de werkneemster haar werkzaamheden heeft hervat in maart 1998. Ter comparitie in de Haagse procedure heeft de werkneemster tegen deze stelling van [eiseres] ingebracht dat er een dikke laag stof lag en dat veel werknemers bloedneuzen kregen en melk te drinken kregen. Ook uit de door het hof aangehaalde passage uit de notulen van het werkoverleg op 17 november 1997 blijkt dat de afzuiging van het stof toen niet goed werkte, dat de medewerkers er veel last van hadden en dat nog minstens anderhalve maand in deze omstandigheden zou moeten worden gewerkt. Van een tussen partijen vaststaand feit kan dus bepaald niet worden gesproken. Onderdeel V.1 faalt.

Onderdeel V.2 herhaalt de klacht dat het hof het exacte tijdstip van hervatting van de werkzaamheden (week van 17 november of 8 december 1997) niet in het midden had mogen laten. Deze klacht treft geen doel. Het hof heeft in rov. 3 van zijn eindarrest overwogen dat er geen aanleiding is om terug te komen van zijn oordeel in het tussenarrest dat de werkneemster vanaf 17 november 1997, althans vanaf 8 december 1997, heeft blootgestaan aan gevaarlijke stoffen. Om de eerder genoemde reden was het niet nodig de exacte datum van werkhervatting (in 1997) vast te stellen.

Onderdeel V.3 herhaalt de klacht dat voormelde passage uit de notulen van het werkoverleg geen onderwerp van debat tussen partijen is geweest. Door het aanhalen van deze passage is het hof buiten de grenzen van het partijdebat getreden en heeft het hof zich schuldig gemaakt aan het verbod om de feiten aan te vullen, althans heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. Onderdeel V.4 klaagt, in verband hiermee, dat het hof in het eindarrest had behoren terug te komen op zijn eerdere eindbeslissing, nu deze op een kennelijke misslag berustte. Onderdeel V.5 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten

De klacht onder V.3 miskent dat dit een reactie betreft op een (eerst) ter comparitie door [eiseres] aangebracht argument; zie de tweede volzin van rov. 3. Voor het overige moge ik verwijzen naar de bespreking van de voorgaande klachten.

Oorzakelijk verband tussen blootstelling aan stoffen en gezondheidsklachten werkneemster?

Onderdeel VI is gericht tegen rov. 6 en 7 in het eindarrest, waarin verwezen wordt naar rapporten waarin een oorzakelijk verband wordt vastgesteld tussen de blootstelling aan toxinen en de gezondheidsklachten. In onderdeel VI.1 klaagt [eiseres] dat het gerechtshof Den Haag heeft miskend dat volgens het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 201313.een te onzeker of te onbepaald verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden niet genoeg is voor een bewijsvermoeden.

Het gerechtshof Den Haag heeft zijn oordeel dat oorzakelijk verband bestaat tussen de gezondheidsschade van de werkneemster en een onvoldoende afzuiging van stof op de werkplek niet slechts gebaseerd op het door de werkneemster overgelegde (en gedeeltelijk door het hof geciteerde) rapport van de klinisch psycholoog Bons, maar ook op een deskundigenbericht van 8 april 2008 van het Expertise Centre Environmental Medicine (ECEM). Dit laatste rapport was opgemaakt in het kader van het geschil tussen enkele collega’s van de werkneemster en NAK. In dat rapport valt onder meer te lezen: “(…) experimenteel onderzoek heeft een causale relatie kunnen leggen tussen blootstelling aan deze toxinen en het optreden van ontsteking in gewrichten. Inmiddels is ook een aantal artikelen in de literatuur verschenen, die dit verband bij de mens zeer aannemelijk maken (…)”. Dat het gerechtshof Den Haag deze beide rapportages tezamen heeft opgevat als een voldoende onderbouwing van het oorzakelijk verband tussen de blootstelling aan stof op de werkplek van de werkneemster en de door haar geleden gezondheidsschade, berust op een bewijsoordeel dat aan het hof is voorbehouden en behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Uit rov. 7 volgt dat naar het oordeel van het hof sprake is van meer dan alleen een te onzeker of te onbepaald verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden. De rechtsklacht faalt.

Onderdeel VI.2 klaagt dat het hof miskent dat [eiseres] in haar pleitnotities (blz. 2) uitdrukkelijk en met opgaaf van redenen had aangevoerd dat de gevallen waarover het ECEM-rapport handelt, niet vergelijkbaar zijn met de situatie van de werkneemster: collega [betrokkene 1] heeft slechts in Emmeloord, dus op een andere locatie, gewerkt; bij de collega’s [betrokkene 2] en [betrokkene 3] intensiveerden hun klachten na hun overplaatsing naar Emmeloord.

Voor zover deze klacht is gericht tegen de slotzin van rov. 6, mist [eiseres] belang bij deze klacht omdat het gaat tegen een overweging ten overvloede (“Bovendien …”). In de daaraan voorgaande zinnen in rov. 6 haalt het hof uit het ECEM-rapport een passage aan over experimenteel onderzoek naar het verband tussen blootstelling aan toxinen en ontstekingen in gewrichten, welk verband bij de mens zeer aannemelijk wordt genoemd. Dit zou zijn bevestigd in een aantal artikelen in de vakliteratuur. Het hof kon gebruik maken van de resultaten van dat wetenschappelijk onderzoek zonder dat het hof behoefde in te gaan op verschillen tussen de blootstelling van de werkneemster aan het stof en die van haar collega’s.

De motiveringsklacht faalt. Hetzelfde geldt voor onderdeel VI.3, dat klaagt dat de slotsom van rov. 7 niet wordt gedragen door hetgeen het hof overweegt in rov. 6.

Onderdeel VI.4 klaagt subsidiair dat indien toch moet worden uitgegaan van een bewijsvermoeden (omtrent het oorzakelijk verband tussen de gezondheidsklachten en de blootstelling aan het stof) het hof [eiseres] had behoren toe te laten tot levering van tegenbewijs.

Op zich is juist dat tegenbewijs vrij staat (zie art. 151 lid 2 Rv). In dit geval echter heeft het hof in rov. 8 het betoog van [eiseres] begrepen in die zin, dat NAK tegenbewijs tegen dat oorzakelijk verband had kunnen leveren. Dat betoog heeft het hof verworpen op gronden die in cassatie niet meer aan de orde zijn. Tegen deze achtergrond is duidelijk dat het betoog van [eiseres] , zoals dit door de feitenrechter is begrepen, niet omvatte dat [eiseres] zelf nog in de gelegenheid wilde worden gesteld om tegenbewijs te leveren met betrekking tot het oorzakelijk verband tussen de blootstelling aan het stof en de gezondheidsklachten. De klacht faalt. Onderdeel VI.5 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.