HR, 09-09-2016, nr. 15/02008

Zaaknr: 15/02008

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 22 april 2016

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

[verweerder]

Deze zaak betreffende beroepsaansprakelijkheid van een advocaat is een vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 20131.. In deze tweede cassatieprocedure is de vraag aan de orde of het hof het leerstuk van de kansschade op de juiste wijze heeft toegepast en of hij daarbij binnen de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is gebleven.

Het gaat om een uitzonderlijk geval. De zaak tegen verweerder in cassatie [verweerder] vormt het sluitstuk van een reeks aan procedures van eiseres tot cassatie [eiseres] dan wel haar rechtsvoorgangster Roham tegen drie van haar voormalige advocaten, die zij achtereenvolgens verwijt verschillende beroepsfouten te hebben gemaakt. Die beroepsfouten houden verband met een opeenstapeling van procedures die zich begin jaren 90’ hebben afgespeeld tussen (voornamelijk) Roham en Planex (een voormalig huurder van Roham ). De beoordeling van de vorderingen van [eiseres] tegen [verweerder] vergt meermaals een ‘trial within a trial’ en heeft dus in meervoudige zin een hoog hypothetisch gehalte.

1. Feiten2. en procesverloop3.

1.1 In de periode van medio 1994 tot medio 2004 heeft [verweerder] als advocaat werkzaamheden verricht in opdracht van [eiseres] , van Bouw- en Exploitatiemaatschappij Roham B.V. (hierna: Roham ) en van de enig aandeelhouder van laatstgenoemde, Wide Alley Properties B.V. (hierna: WAP). De opdrachten voor de werkzaamheden zijn verstrekt aan de maatschap [A] (hierna: de maatschap).

1.2 [verweerder] , [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) zijn persoonlijk geen lid geweest van de maatschap. [verweerder] en [betrokkene 1] hebben sedert 1991 door middel van hun praktijkvennootschap deelgenomen in de maatschap, [betrokkene 2] sedert 2000 door middel van haar praktijkvennootschap. [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 2000. Zijn praktijkvennootschap is sedert begin 2003 in zijn plaats lid van de maatschap. [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 1994. Zijn praktijkvennootschap is in zijn plaats lid van de maatschap sinds medio 2002.

1.3 [B] (hierna: [B] ) heeft tussen 1990 en juni of juli 1994 Roham als advocaat bijgestaan. [eiseres] , Roham en WAP verwijten [B] een aantal beroepsfouten te hebben gemaakt. Met betrekking tot die fouten heeft [verweerder] op 8 februari 1996 voor [eiseres] een procedure tegen [B] aangespannen. Deze procedure is geëindigd met een arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 september 2003, waarin de eis van [eiseres] is afgewezen (hierna: de procedure [eiseres] / [B] I).

1.4 [eiseres] heeft [verweerder] hierna opdracht gegeven [B] opnieuw te dagvaarden. Gelet op de termijn van art. 3:316 lid 2 BW moest de dagvaarding uiterlijk op 17 juni 2004 zijn betekend. Betekening heeft pas op 23 juni 2004 plaatsgevonden.

1.5 Nadat [verweerder] [eiseres] op de hoogte had gesteld van het feit dat de dagvaarding te laat was uitgebracht, heeft [eiseres] bij brief van 8 juli 2004 de maatschap alsmede alle maten van de maatschap aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van deze fout.

1.6 In de procedure die met de op 23 juni 2004 betekende dagvaarding is ingeleid – en die door een andere advocaat van een ander advocatenkantoor is behandeld –, heeft het hof Den Haag uiteindelijk bij arrest van 22 mei 2008 alle vorderingen afgewezen, goeddeels omdat deze waren verjaard, voor een deel van die vorderingen omdat de termijn van art. 3:316 lid 2 BW was verstreken en voor het andere deel omdat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW was verstreken ( [eiseres] / [B] II).

1.7 [eiseres] heeft, onder verwijzing naar haar hiervoor onder 1.5 genoemde brief, [verweerder] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (hierna: [verweerder] c.s.) bij brief van 17 juni 2009 bericht dat de verjaring op grond van art. 3:316 lid 2 BW inmiddels onherroepelijk vaststaat, dat ook de verjaring op grond van art. 3:310 BW te wijten is aan een beroepsfout van [verweerder] en dat zij zich het recht voorbehoudt op de nakoming van de verbintenissen die het onderwerp zijn van de brief.

1.8 Volgens [eiseres] hebben Roham en WAP hun vorderingen op [verweerder] c.s. terzake van de volgens [eiseres] door [verweerder] begane beroepsfouten aan haar gecedeerd. Van deze cessie heeft [eiseres] mededeling gedaan aan [verweerder] c.s. in de inleidende dagvaarding van deze procedure van 27 oktober 2009 voor de rechtbank Amsterdam. In die procedure heeft [eiseres] (mede als cessionaris van de vorderingen van Roham en WAP) haar toenmalig advocaat [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de verjaring van deze vorderingen en heeft hij gevorderd dat [verweerder] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van bedragen van in totaal ruim € 12 miljoen.

1.9 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 maart 2013 geoordeeld, verkort weergegeven, dat met betrekking tot de eerste door [eiseres] gestelde beroepsfout de wijze van adressering van de brief van 17 juni 2009 van [eiseres] aan [verweerder] c.s. niet in de weg staat aan de stuitende werking van die brief en dat met betrekking tot de beroepsfouten 2 en 3 [eiseres] niet onjuist heeft gehandeld door [verweerder] c.s. te dagvaarden, en niet de maatschap of de gezamenlijke maten. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 30 augustus 2011 vernietigd, en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Den Haag.

1.10 Na verwijzing heeft [eiseres] [verweerder] opgeroepen voor het gerechtshof Den Haag te verschijnen om het geding in hoger beroep voort te zetten. Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 1 oktober 2013 een comparitie van partijen gelast die op 28 november 2013 heeft plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft de advocaat van om doorhaling van de procedure tegen [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] verzocht, hetgeen op 25 november 2014 is geschied.

1.11 Vervolgens heeft [verweerder] een memorie na verwijzing genomen en hebben partijen op 18 november 2014 hun zaak bepleit.

1.12 Het hof heeft bij arrest van 27 januari 2015 het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2010 vernietigd en [verweerder] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.850,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.13 [eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig4.cassatieberoep ingesteld.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.5.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, die uiteenvallen in 23 subonderdelen.

Onderdeel 1 is primair gericht tegen rechtsoverweging 8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het hof overweegt voorts dat, indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [verweerder] inderdaad de door [eiseres] gestelde beroepsfouten heeft begaan, [verweerder] in beginsel aansprakelijk is voor de als gevolg van die beroepsfouten door [eiseres] en/of Roham en/of WAP geleden schade. Van schade is echter slechts sprake, indien de vorderingen van [eiseres] , Roham en WAP tegen [B] in de zaak [eiseres] / [B] II (indien deze niet verjaard zouden zijn geweest) kans van slagen zouden hebben gehad.

(…)”

Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting “indien het aldus heeft miskend dat de rechter in een geval als dit, waarin (ervan moet worden uitgegaan dat) een vordering op grond van een verjaringsberoep wordt afgewezen ten gevolge van het feit dat de vordering te laat is ingesteld, de daardoor veroorzaakte schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de rechter, indien de vorderingen wel tijdig aanhangig waren gemaakt, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiseres] dan zou hebben gehad.”

Het onderdeel klaagt daarnaast dat voor zover het hof de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd ook de rechtsoverwegingen 12-14, 16, 17, 19, 27, 34, 42 en 44 niet in stand kunnen blijven.

In de toelichting op het onderdeel wordt gesteld dat het erop lijkt dat het hof in de bestreden rechtsoverweging de regel van de proportionele aansprakelijkheid van het arrest HR 21 december 2012 (Deloitte/ [...] ) in deze zaak heeft toegepast in plaats van de ‘kansschadeleer’ uit het arrest van 24 oktober 1997 (Baijings/mr. H.).

Vaste rechtspraak is dat indien een advocaat heeft verzuimd tijdig hoger beroep6.of een rechtsvordering7.in te stellen, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het ter zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep zou hebben gehad indien het tijdig was ingesteld. Dit leerstuk van de kansschade kan pas worden toegepast, aldus de Hoge Raad in het arrest Deloitte/ [...]8., indien eerst is beoordeeld of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarin het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen vaststaat, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

De leer van de kansschade is volgens de Hoge Raad geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.

Aangezien het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat, is er geen grond voor een terughoudende benadering9..

Na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes10.. Het oordeel dat een tijdig ingediende vordering geen kans van slagen had, houdt geen miskenning van deze maatstaf in11.. Dat doet het oordeel dat niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat de vordering ‘kansrijk’ zou zijn geweest, wel12..

Bij de beoordeling van de vraag of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, dient overigens als uitgangspunt dat de rechter het recht juist zou hebben toegepast13..

In het onderhavige geval staat vast dat is verzuimd tijdig een rechtsvordering in te stellen en is de leer van de kansschade van toepassing. Dat heeft het hof bij zijn onderzoek of de procedure (enige, een reële of redelijke) kans van slagen had gehad, ook gedaan. Bovendien sluit het hof daarmee aan bij de stelling van [eiseres] dat sprake moest zijn van een reële (niet zeer kleine kans)14..

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen het rekening houden door het hof met verweren die weliswaar als zodanig nog niet door [B] in de procedure naar voren zijn gebracht, maar die zodanig voor de hand liggen dat ervan moet worden uitgegaan dat [B] deze verweren alsnog zou hebben gevoerd indien hij daartoe in dat geval in de gelegenheid was gesteld. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“9. Het hof stelt voorop dat de beoordeling van de vorderingen tegen [B] , zoals vermeld in het arrest van dit hof van 22 mei 2008 onder a tot en met j, in beginsel dient te geschieden op basis van de processtukken zoals die in de betreffende zaak ( [eiseres] / [B] II) zijn gewisseld. Daarbij merkt het hof echter op dat uit de processtukken in hoger beroep in die procedure blijkt, dat partijen hun debat in hoger beroep hebben geconcentreerd op de aan de orde zijnde verjaringsvragen, en dat [eiseres] er in haar memorie van grieven uitdrukkelijk in heeft toegestemd dat [B] zijn inhoudelijk verweer nog zou mogen aanvullen indien het hof tot het oordeel zou komen dat één of meer van de vorderingen niet was verjaard. Het verweer van [eiseres] bij pleidooi dat [B] dit recht zou hebben verspeeld door in zijn memorie van antwoord ook inhoudelijk op de vorderingen in te gaan, wordt verworpen, nu het inhoudelijk verweer van [B] summier is en reeds daarom niet aannemelijk is dat [B] zijn rechten op dit punt heeft willen prijsgeven.

Gelet op het voorgaande zal het hof bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen sub a tot en met j tevens rekening houden met verweren waarvan aannemelijk is dat [B] die alsnog naar voren zou hebben gebracht, in het geval dat in die procedure geoordeeld zou zijn dat één of meer van de vorderingen niet was verjaard. Het zal daarbij gaan om verweren die weliswaar als zodanig nog niet door [B] in de procedure naar voren zijn gebracht, maar die zodanig voor de hand liggen dat ervan moet worden uitgegaan dat [B] deze verweren alsnog zou hebben gevoerd indien hij daartoe in dat geval in de gelegenheid was gesteld.”

Het subonderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft miskend dat de rechter zijn onderzoek en beslissing van de zaak dient te baseren op hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd. Het stond het hof hierom niet vrij om niet (voldoende kenbaar) door [verweerder] ingeroepen verweren die [B] had kunnen voeren, aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Het was voor [eiseres] in zoverre immers niet voldoende duidelijk waarop zij haar standpunten had af te stemmen.

Zoals hierna zal blijken, kom ik bij de bespreking van alle overige klachten tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen. Dit betekent dat subonderdeel 2.1, dat louter de hiervoor omschreven rechtsvraag met betrekking tot art. 24 Rv aan de orde stelt, bij gebrek aan belang niet zou behoeven te worden besproken. Ik wijd er in het belang van de rechtsontwikkeling toch enkele gedachten aan.

Ik vind het juist dat het hof de partijafspraak die [eiseres] en [B] in de zaak [eiseres] / [B] II hebben gemaakt laat doorwerken in de onderhavige procedure tussen [eiseres] en [verweerder] . Deze doorwerking brengt m.i. mee dat er voor [verweerder] ruimte was voor het aanvoeren van verweren die [B] alsnog naar voren had kunnen brengen indien in die procedure was geoordeeld dat diens verjaringsverweer geheel of ten dele niet was geslaagd.

Het hof lijkt echter aan deze partijafspraak een te vergaande doorwerking te verbinden ten gunste van [verweerder] , daar waar het hof overweegt dat hij bij de beoordeling van de vorderingen onder a tot en met j tevens rekening zal houden met verweren waarvan aannemelijk is dat [B] deze alsnog naar voren zou hebben gebracht.

Voor zover het hof zijn oordeel over de kans van slagen van die vorderingen heeft gebaseerd op verweren die [B] had kunnen aanvoeren, maar die niet volgen uit hetgeen [verweerder] aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd, is het hof strikt genomen voorbijgegaan aan het in art. 24 Rv neergelegde verbod op aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer. In die visie slaagt het subonderdeel.

Bij het voorgaande kan echter wel de kanttekening worden geplaatst dat het hier om een uitzonderlijk geval gaat. Zoals in de inleiding vermeld, vormt de zaak het sluitstuk van een reeks aan procedures van [eiseres] dan wel haar rechtsvoorgangster Roham tegen drie van haar voormalige advocaten, die zij achtereenvolgens verwijt verschillende beroepsfouten te hebben gemaakt. De gestelde beroepsfouten houden voorts verband met een opeenstapeling van procedures die zich in het begin van de jaren 90’ hebben afgespeeld tussen (voornamelijk) Roham en Planex. De beoordeling van de vorderingen van [eiseres] tegen [verweerder] vergt meermaals een ‘trial within a trial’ en heeft dus in meervoudige zin een hoog hypothetisch gehalte.

Er is geen jurisprudentie of literatuur voorhanden die ingaat op de vraag of ook in een dergelijk geval in redelijkheid van de aangesproken advocaat kan worden verwacht dat hij de rechter wijst op alle mogelijke verweren die de wederpartij van zijn voormalige cliënt in de onderliggende procedures had kunnen voeren15.en of de rechter in een dergelijk geval ook ambtshalve nog niet opgeworpen verweren mag betrekken bij zijn inschatting van de kans van slagen van die onderliggende procedures.

Verdedigbaar zou kunnen zijn dat de rechter in een zaak als deze op de voet van art. 6:97 BW bij de inschatting van de kans van slagen van de vorderingen in de onderliggende procedures zoveel vrijheid toekomt dat het hem is toegestaan rekening te houden met de voor de hand liggende verweren. In die visie zou het subonderdeel falen.

Bij de verdere bespreking van het cassatiemiddel zal ik de volgorde aanhouden die het hof heeft gehanteerd, te weten de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen a tot en met j in de zaak [eiseres] / [B] II16.. Deze aanduiding van de verschillende vorderingen komt uit het arrest van 22 mei 2008, waarin het hof Den Haag heeft geoordeeld dat een tiental vorderingen van [eiseres] , Roham en WAP op hun voormalig advocaat [B] , welke vorderingen in voormeld arrest zijn omschreven onder a tot en met j, op grond van artikel 3:316 lid 2 dan wel artikel 3:310 BW zijn verjaard.

In de onderhavige procedure houdt [eiseres] (mede als cessionaris van de vorderingen van Roham en WAP) haar toenmalig advocaat [verweerder] aansprakelijk voor de verjaring van deze vorderingen op de grond dat hij de volgende drie beroepsfouten heeft gemaakt:

(1) met betrekking tot de vorderingen onder a en b: het niet tijdig, te weten uiterlijk op 17 juni 2004, (doen) betekenen van de dagvaarding in de zaak tegen [B] ;

(2) met betrekking tot de vorderingen c, d, e, g, h, i en j: het niet tijdig waarschuwen van Roham en WAP dat met de executie van 13 september 1994 de verjaringstermijn van de rechtsvorderingen van Roham en WAP tegen [B] op 14 september 1994 een aanvang genomen had;

(3) met betrekking tot de vordering onder f: het niet tijdig waarschuwen van Roham dat de verjaringstermijn van deze vordering mogelijk op 26 maart 1994 al een aanvang had genomen, hetgeen [verweerder] in ieder geval op 30 oktober 1996 wist of behoorde te weten.

De vordering sub a (verzuim om appelopdracht uit te voeren17.)

Met betrekking tot de beroepsfout van [B] om geen hoger beroep in te stellen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 en 2 februari 1994 in de zaak van Roham tegen [C] , heeft het hof onderzocht of dat hoger beroep een reële kans van slagen zou hebben gehad.

De rechtbank Amsterdam had in haar tussenvonnis van 23 juni 1993 overwogen dat Roham aan haar vorderingen een aantal beroepsfouten van [C] ten grondslag heeft gelegd, die door de rechtbank vervolgens zijn besproken en aangeduid met de hoofdletters A tot en met G18.. Daarvan zijn alleen nog de vorderingen A en C relevant19..

Ten aanzien van de vordering van Roham onder A heeft het hof als volgt geoordeeld:

“15. (…) Wat betreft de vordering onder A: deze vordering betreft de onderhoudskosten die Roham in 1990 heeft moeten maken aan de loods ter grootte van een bedrag van fl. 187.627,57. Planex was krachtens een beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 20 december 1989 (…) gemachtigd om deze onderhoudswerkzaamheden zo nodig zelf op kosten van Roham te doen uitvoeren. Roham hield [C] aansprakelijk voor de gemaakte onderhoudskosten, op de grond dat hij ten onrechte niet had geadviseerd om hoger beroep in te stellen tegen voormelde beschikking van de kantonrechter. Als gevolg hiervan moesten bedoelde onderhoudswerkzaamheden, die volgens Roham niet dringend noodzakelijk waren, daadwerkelijk worden uitgevoerd.

De rechtbank heeft op dit punt geoordeeld dat de contacten tussen Roham en [C] in de betrokken periode liepen via de advocaat [D] , wiens wetenschap in deze situatie aan Roham moest worden toegerekend, zodat Roham niet kon volhouden dat zij ten gevolge van het gestelde nalaten van [C] zich onvoldoende bewust is geweest van de mogelijkheid, de wenselijkheid of het nut van hoger beroep. De stelling van Roham dat het aan [C] te wijten is dat zij de onderhoudswerkzaamheden heeft moeten uitvoeren, wordt daarmee door de rechtbank verworpen.

16. Het hof verwerpt de stelling van [eiseres] dat de contacten tussen Roham en [C] terzake van deze kwestie niet via [D] verliepen, en dat het oordeel van de rechtbank op dit punt derhalve onjuist is en er om die reden een reële kans was geweest dat de vordering onder A in hoger beroep alsnog zou zijn toegewezen. [D] schrijft in zijn notitie van 6 juli 1993 sub 1 en 2 dat de vaststelling van de rechtbank onjuist is voor zover de rechtbank heeft bedoeld dat Roham uitsluitend20.contact onderhield met [C] via [D] , omdat Roham voornamelijk dit contact onderhield via Panday en [betrokkene 5] zelf. Dit betekent immers dat de contacten in elk geval deels ook via [D] verliepen. Dat [D] niet op de hoogte was van de (voor Roham belangrijke) beschikking van de kantonrechter van 20 december 1989, en hierover – dus ook over de mogelijkheid van het instellen van hoger beroep daartegen – niet met [betrokkene 5] en Panday heeft gesproken, acht het hof niet aannemelijk. Wat daarvan zij, volgens de notitie van [D] heeft [C] de beschikking wel aan Panday (en dus aan Roham ) toegezonden.

17. Echter, ook als het hof ervan uitgaat dat [D] hierbij geen enkele betrokkenheid heeft gehad en bovendien dat het verweer van [C] dat hij over de beschikking van de kantonrechter uitvoerig met Roham heeft gesproken niet zou slagen, dan nog kan niet worden geconcludeerd dat er een reële kans was geweest dat de vordering sub A tegen [C] in hoger beroep alsnog zou zijn toegewezen. Daarvoor is immers nodig dat tevens komt vast te staan dat er een reële kans was geweest dat hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 20 december 1989, indien dat wél was ingesteld, succes zou hebben gehad, en dat de vordering van Planex tot het verkrijgen van een machtiging tot het verrichten van onderhoudswerkzaamheden alsnog zou zijn afgewezen. Het hof overweegt op dit punt dat uit de betreffende beschikking van de kantonrechter van 20 december 1989 blijkt dat de kantonrechter zijn beslissing heeft gegrond op een door hem benoemde onafhankelijk deskundige, die de onderhoudstoestand van de loods heeft beoordeeld en zijn bevindingen en conclusies in een gemotiveerd en met foto’s geïllustreerd rapport heeft weergegeven. Gesteld noch gebleken is dat dit deskundigenrapport gebreken vertoonde, zodat aannemelijk is dat dit rapport ook in het hoger beroep tot uitgangspunt zou hebben gediend. Voorts overweegt het hof dat in het vonnis van 18 januari 1990 in het kort geding dat Planex direct na bedoelde beschikking van de kantonrechter heeft aangespannen tegen Roham (…) is vermeld dat medio december 1989 een aansluiting tussen het dakvlak en een hemelwaterafvoer van de loods was bezweken, hetgeen had geleid tot grote wateroverlast binnen de loods. Daarnaast is in dit vonnis vermeld dat Roham had toegezegd om met het aanbrengen van de hemelwaterafvoeren op aslijn 14 in ieder geval voor eind januari 1990 te beginnen, en met het repareren van het dakvlak per begin april 1990 te beginnen. De kort-gedingrechter overwoog voorts dat Roham niet heeft betwist dat het dak binnen zéér afzienbare tijd diende te worden gerepareerd, en dat Roham ter zitting heeft gezegd dat zij de opdracht daartoe al had gegeven. De kort-gedingrechter heeft Roham vervolgens veroordeeld om uiterlijk op 1 februari 1990 een aanvang te nemen met de werkzaamheden aan het dakvlak van de loods.

Het hof acht gelet op het voorgaande niet aannemelijk dat een hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter van 20 december 1989 (met als grief dat de werkzaamheden niet dringend noodzakelijk zouden zijn) enige kans van slagen zou hebben gehad. Dat de werkzaamheden aan het dak niet dringend noodzakelijk waren, heeft [eiseres] / Roham niet aannemelijk gemaakt. Hieruit vloeit voort dat ook een hoger beroep op dit punt tegen het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 geen reële kans van slagen zou hebben gehad.”

Subonderdeel 3.2 richt zich tegen de laatste alinea van rechtsoverweging 17 waarin het hof tot uitgangspunt neemt dat Rohams grief in hoger beroep zou zijn dat de werkzaamheden niet dringend noodzakelijk zouden zijn. Als ik het goed begrijp, klaagt het subonderdeel allereerst onder verwijzing naar subonderdeel 2.1 dat het hof daarmee ten onrechte niet (voldoende kenbaar) door [verweerder] ingeroepen verweren die [B] had kunnen voeren, aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet het verweer van [verweerder] , [B] of [C] aangevuld, maar heeft zich gebaseerd op de stelling van Roham in de procedure tegen [C] waarin zij [C] verwijt niet te hebben gewezen op de mogelijkheid van hoger beroep alhoewel een dringende noodzaak tot de onderhoudswerkzaamheden ontbrak21.. Dit blijkt bovendien uit rechtsoverweging 15 waarin het hof deze stelling noemt.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het uitgangspunt – dat Rohams grief in hoger beroep zou zijn dat de werkzaamheden niet dringend noodzakelijk zouden zijn – onbegrijpelijk is in het licht van haar essentiële betoog dat erop neerkomt dat de huur ten tijde van het hoger beroep al geëindigd had moeten zijn, hetgeen tot het alsnog afwijzen van Planex onderhoudsvorderingen had moeten leiden.

Ook deze klacht faalt. De rechtsoverwegingen 15 tot en met 17 zien op de beroepsfout van [C] dat hij ten onrechte niet had geadviseerd hoger beroep in te stellen en de vraag of het hoger beroep een reële kans van slagen had gehad. Het betoog dat het hoger beroep zou slagen omdat de huur ten tijde van het hoger beroep al geëindigd had moeten zijn, heeft slechts kans van slagen indien sprake is van de beroepsfout dat [C] ten onrechte de huur niet heeft beëindigd. Daarom heeft de rechtbank in de procedure Roham - [C] deze vordering behandeld in het kader van vordering C22..

Ten aanzien van die vordering heeft het hof in rechtsoverweging 20 de oordelen van de rechtbank in de vonnissen van 23 juni 1993 en 2 februari 1994 weergegeven: de rechtbank acht [C] aansprakelijk voor de schade als gevolg van het niet beëindigen van de huur tussen 2 januari 1990 en 3 april 1990. De rechtbank heeft de vordering ter zake van de kosten van de onderhoudswerkzaamheden aan de loods afgewezen, aangezien zij niet aannemelijk achtte dat de werkzaamheden bij een huuropzegging per 1 januari 1990 niet nodig zouden zijn geweest23.. In het cassatieberoep lees ik geen klacht tegen het in stand laten van deze beslissing van de rechtbank door het hof. Subonderdeel 3.2 mist dan ook doel.

Bij het falen van subonderdeel 3.2 heeft [eiseres] geen belang meer bij de klachten van de subonderdelen 1.2, 3.1, 4.1 en 5.4 voor zover deze zijn gericht tegen rechtsoverweging 16. Rechtsoverweging 17 kan de beslissing van het hof betreffende vordering A in de procedure tegen [C] immers zelfstandig dragen.

Ten aanzien van de vordering van Roham onder C heeft het hof in rechtsoverweging 14 de stellingen van [eiseres] dienaangaande weergegeven en vervolgens daarover het volgende geoordeeld:

“20. (…) Deze vordering betreft blijkens het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 het verwijt van Roham aan [C] dat hij, ondanks alle verzoeken daartoe van Roham , niet – zo nodig voorwaardelijk – de huur heeft opgezegd voor het geval Planex niet zou voldoen aan sommaties tot betaling of in de toekomst niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen als huurder zou voldoen en, in het algemeen, dat [C] niet heeft gehandeld in overeenstemming met Rohams wens om zo spoedig mogelijk de huurovereenkomst te beëindigen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [C] met zijn brief aan de raadsman van Planex van 28 december 1989 – waarin hij huurbeëindiging ingevolge artikel 13 lid 1 van de huurovereenkomst aankondigt indien de huur over het eerste kwartaal 1990 niet tijdig zou zijn betaald – gehandeld heeft conform de daartoe strekkende opdracht in de brief van [D] van 11 december 1989. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het een advocaat – bij gebreke van uitdrukkelijk andersluidende instructies – vrij staat om bij een opdracht als de onderhavige, wellicht uit tactische overwegingen, de debiteur nog enig respijt te geven, hetgeen [C] heeft gedaan. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [C] wel, in strijd met de opdracht, heeft nagelaten om tot beëindiging van de huurovereenkomst over te gaan toen tijdige betaling van de huur over het eerste kwartaal 1990 uitbleef. De rechtbank heeft onderzocht in hoeverre Roham daardoor schade heeft geleden. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat [D] op 3 april 1990 de behandeling van de zaak had overgenomen, zodat vanaf dat moment niet meer [C] maar [D] verantwoordelijk was voor de (gevolgen van de) aanpak van de zaak. De rechtbank heeft [C] alleen aansprakelijk geacht voor schade voor zover deze een gevolg is van het niet beëindigen van de huur tussen 2 januari 1990 en 3 april 1990, en heeft de zaak naar de rol verwezen voor het specificeren door Roham van haar schade. In haar eindvonnis van 2 februari 1994 overwoog de rechtbank dat Roham haar schade aldus heeft gespecificeerd:

- fl. 171.130,57 (in plaats van, zoals eerder gevorderd, fl. 187.627,57) terzake van de kosten van de onderhoudswerkzaamheden aan de loods. Roham heeft gesteld dat Planex geen belang meer zou hebben gehad bij de uitvoering van de werkzaamheden aan de loods, als de huurovereenkomst per 1 januari 1990 zou zijn beëindigd;

- fl. 620.171,52 ter zake van de kosten van alle door Roham tegen Planex gevoerde procedures. Roham stelt dat deze procedures niet nodig waren geweest, als de huur per 1 januari 1990 zou zijn beëindigd.

De rechtbank heeft de vordering ter zake van de kosten van de onderhoudswerkzaamheden aan de loods afgewezen, aangezien zij niet aannemelijk achtte dat de werkzaamheden bij een huuropzegging per 1 januari 1990 niet nodig zouden zijn geweest.

Ten aanzien van de kosten van de door Roham tegen Planex gevoerde procedures, heeft de rechtbank overwogen dat deze vrijwel allemaal een gevolg zijn van de aanpak op en na 3 april 1990, waarvoor [C] niet verantwoordelijk is. Dit geldt niet ten aanzien van twee kort-gedingprocedures, die zijn geëindigd met de vonnissen van 18 januari 1990 en 12 februari 1990. De kosten van Roham ter zake van deze beide procedures heeft de rechtbank begroot op fl. 4.050,-, welk bedrag is toegewezen.

21. Het hof overweegt als volgt. Het bezwaar van [D] in zijn notitie onder 4, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het [C] bij het schrijven van zijn brief van 28 december 1989 vrij stond om Planex enig respijt te geven, kan wegens gebrek aan belang niet slagen. De brief betrof immers de aanzegging aan Planex om de huur voor het eerste kwartaal van 1990 tijdig te betalen. Gesteld noch gebleken is dat Roham schade heeft geleden als gevolg van het enkele feit dat [C] de betreffende brief niet direct na 11 december 1989 heeft geschreven maar eerst enkele weken later, mede gelet op het feit dat het een (tijdige) aanzegging betrof voor de huur over het eerste kwartaal van 1990.

Het hof is voorts met de rechtbank Amsterdam van oordeel dat [D] op 3 april 1990 de behandeling heeft overgenomen, zodat vanaf dat moment niet [C] maar [D] verantwoordelijk was voor de aanpak van de zaak. Dit neemt echter niet weg dat het hof met [eiseres] (en [D] in zijn notitie onder 5 en 6) van oordeel is dat de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 1993 en 2 februari 1994 onjuist, althans onvolledig zijn, in die zin dat de onjuiste mededeling van [C] aan [D] op 2 april 1990 dat aan de contractuele eisen voor tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst met Planex was voldaan, een beroepsfout betreft van [C] waarvoor deze in beginsel aansprakelijk is. [C] had, als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat, moeten onderkennen dat de sommatie van 28 december 1989 slechts zag op de huurbetaling voor het eerste kwartaal van 1990, en dat niet zonder meer kon worden aangenomen dat deze tevens kon gelden als sommatie voor het tweede kwartaal van 1990. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat deze mededeling van [C] de basis vormde voor de handelwijze van [D] op 3 april 1990, die daarbij van de juistheid van die mededeling uitging. De omstandigheid dat [D] het ontbreken van de volgens het huurcontract vereiste sommatie eenvoudig had kunnen bemerken indien hij de juistheid van de mededeling van [C] had gecontroleerd alvorens verdere acties in de zaak te ondernemen, brengt mee dat mogelijk sprake is van medeschuld van [D] , maar dit doet aan de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van [C] voor de door hem gemaakte beroepsfout niet af. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat hoger beroep van de betreffende vonnissen op dit punt een aanmerkelijke kans van slagen zou hebben gehad. De vraag rijst vervolgens tot welke schadevergoeding aan Roham dit hoger beroep zou hebben geleid. Daarvoor dient de vraag beantwoord te worden welke door Roham geleden, schade in redelijkheid aan de betreffende fout kan worden toegerekend. Het hof overweegt hierover het volgende.

22. [eiseres] heeft onbetwist gesteld dat [D] eerst tijdens het ontruimingskort-geding tegen Planex in juli 1990 heeft ontdekt dat de mededeling van [C] dat de sommatie aan Planex voor de huurbetaling voor het tweede kwartaal 1990 was verzonden, onjuist was. [eiseres] heeft voorts onbetwist gesteld dat Roham en [D] door die mededeling in de periode van 2 april 1990 tot juli 1990 in de veronderstelling zijn geweest dat ter zake van de huurbetaling over het tweede kwartaal van 1990 door [C] een geldige sommatie was uitgebracht. Het hof is in het licht hiervan van oordeel dat [C] aansprakelijk is voor de schade van Roham , voor zover deze hiervan het gevolg is. Dit betekent dat de kosten van de eerste ontruimingsprocedure tegen Planex die Roham tot juli 1990 heeft gemaakt zijn aan te merken als schade die in redelijkheid aan de onjuiste mededeling van [C] kan worden toegerekend. De beslissing echter om van het afwijzend vonnis in die ontruimingsprocedure hoger beroep in te stellen, en de overige procedures of procedurestappen die na juli 1990 zijn aangespannen of genomen, kunnen naar het oordeel van het hof niet meer worden toegerekend aan de foute mededeling van [C] maar komen volledig voor rekening en risico van Roham en [D] . Voor zover [eiseres] zich in de procedure tegen [B] ( [eiseres] / [B] II) op het standpunt heeft gesteld dat ook de schade van Roham als gevolg van de executoriale verkoop van de loods in 1994 aan deze fout van [C] moet worden toegerekend, wordt dit standpunt verworpen. Het hof is van oordeel dat de schade als gevolg van de executoriale verkoop van de loods in een te ver verwijderd verband staat tot de onderhavige beroepsfout van [C] in maart/april 1990, zowel in tijd als in voorzienbaarheid van de schade.”

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de vordering onder C in rechtsoverwegingen 21 en 22 ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan [eiseres] essentiële stellingen dat [C] (ook) een beroepsfout heeft gemaakt door de huur met Planex niet te beëindigen en/althans geen adequate sommatie voor de huur van het tweede kwartaal van 1990 te doen uitgaan.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Zoals het hof in rechtsoverweging 20 heeft weergegeven, had de rechtbank Amsterdam in het tussenvonnis van 23 juni 1993 in de procedure Roham - [C] reeds geoordeeld dat [C] , in strijd met de opdracht, had nagelaten om tot beëindiging van de huurovereenkomst over te gaan toen tijdige betaling van de huur over het eerste kwartaal 1990 uitbleef. De rechtbank heeft [C] aansprakelijk geacht voor schade voor zover deze een gevolg is van het niet beëindigen van de huur tussen 2 januari 1990 en 3 april 1990, heeft de zaak naar de rol verwezen voor het specificeren door Roham van haar schade en heeft voorts geoordeeld dat [D] vanaf 3 april 1990 aansprakelijk was voor de aanpak van de zaak. In het eindvonnis van 2 februari 1994 heeft de rechtbank de in dat kader gevorderde schade slechts gedeeltelijk toegewezen. Daarmee stond reeds in eerste aanleg de aansprakelijkheid van [C] vast voor schade voor zover deze een gevolg is van het niet beëindigen van de huur tussen 2 januari 1990 en 3 april 1990. In de door [eiseres] genoemde vindplaatsen24.valt op dit punt geen essentiële stelling te lezen waarop het hof nader had moeten ingaan.

De vorderingen onder b, c, d en e

Met betrekking tot de onder b, c, d en e vermelde vorderingen heeft [eiseres] in de procedure [eiseres] / [B] II de volgende schets van de gebeurtenissen gegeven. [D] heeft, vertrouwend op de onjuiste mededeling van [C] dat aan alle contractuele vereisten daarvoor was voldaan, op 3 april 1990 de huurovereenkomst met Planex onmiddellijk tussentijds beëindigd. Tevens heeft hij bij verzoekschrift van 12 april 1990 het faillissement van Planex aangevraagd, waarop de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 22 mei 1990 het faillissement van Planex heeft uitgesproken. Diezelfde dag heeft [D] aan de curator op de voet van art. 39 Fw nogmaals de huur opgezegd tegen 1 september 1990. Bij de behandeling van het hoger beroep van Planex tegen het faillissementsvonnis van de rechtbank van 22 mei 1990, op 15 en 22 juni 1990, heeft Planex zich beroepen op een tegenvordering die zij op Roham had wegens de afkeuring van de loods door de ICCO en de daaruit voortvloeiende schade. [D] heeft de tegenvordering betwist, maar verzuimd om een beroep te doen op het compensatieverbod uit het huurcontract. Dit heeft ertoe geleid dat het hof Amsterdam op 26 juni 1990 het faillissementsvonnis van de rechtbank heeft vernietigd. [D] heeft hierop terstond cassatieadvies gevraagd aan [B] , die heeft geadviseerd om cassatieberoep in te stellen. [B] heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld, als gevolg waarvan het arrest van het hof Amsterdam van 26 juni 1990 niet in kracht van gewijsde ging en het faillissement van Planex voortduurde25..

[eiseres] stelt vervolgens dat [B] heeft verzuimd om de fouten van [D] te herstellen. Toen hem op 19 juli 199026.duidelijk werd dat zijn cliënt Roham het grote risico liep dat de huur met Planex niet geëindigd zou zijn, met als gevolg dat de huurinkomsten van Roham in gevaar kwamen (doordat McGregor niet meer rechtstreeks aan haar zou betalen), had [B] volgens [eiseres] het door hem ingestelde cassatieberoep tegen het arrest van het hof Amsterdam van 26 juni 1990 waarbij het faillissementsvonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 1990 was vernietigd, moeten “terugnemen” (intrekken). Hierdoor zou het arrest van het hof van 26 juni 1990 in kracht van gewijsde zijn gegaan, en zou het faillissement van Planex van de baan zijn geweest. [B] zou dan in dezelfde positie als [D] op 3 april 1990 hebben verkeerd, en had dan (dit keer wel met inachtneming van alle formele vereisten en met een beroep op het in het huurcontract vermelde compensatieverbod) opnieuw de huur tussentijds kunnen beëindigen en opnieuw het faillissement van Planex kunnen aanvragen. Op 19 juli 1990 had Planex namelijk de huur over het tweede kwartaal nog altijd niet geheel betaald, en was ook de huur over het derde kwartaal nog niet betaald. De huurovereenkomst met Planex zou dan op onaantastbare wijze beëindigd zijn, conform het huurcontract en op grond van art. 39 Fw, en ook het faillissement van Planex zou dan een onherroepelijk feit geworden zijn. Het huurcontract met McGregor was dan vervolgens vanzelf in werking getreden, en Roham zou veilig geweest zijn. Door niet te handelen als hiervoor uiteengezet, is [B] volgens [eiseres] aansprakelijk voor het voortbestaan van de huur met Planex, en van de daaruit voortgevloeide schade, waaronder het algehele verlies van het vastgoed van Roham op 13 september 1994 als gevolg van de executoriale veiling. [eiseres] voegt aan het voorgaande nog toe dat [B] ook de huur met Planex had kunnen beëindigen nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 7 december 1990 het cassatieberoep had verworpen. Planex was op dat moment immers nog steeds niet in staat om de huur te betalen27..

Het hof heeft hierover als volgt geoordeeld:

“26. (…). Vast staat dat [D] terstond na de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 26 juni 1990 cassatieadvies heeft gevraagd aan [B] , die heeft geadviseerd cassatieberoep in te stellen. [eiseres] heeft niet gemotiveerd gesteld, laat staan onderbouwd, dat en waarom dit positieve cassatieadvies onjuist was. De omstandigheid dat het cassatieberoep uiteindelijk is verworpen, is daartoe in ieder geval niet redengevend. In dit licht kan redelijkerwijs niet worden gesteld dat [B] in strijd heeft gehandeld met hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt door het cassatieberoep in te stellen. Het verwijt van [eiseres] dat [B] het lopende cassatieberoep had moeten “terugnemen” (intrekken), waarna hij de huurovereenkomst met Planex opnieuw had kunnen opzeggen en het faillissement opnieuw had kunnen aanvragen, stuit hierop af. Dat [B] in 1990 ook een ander beleid had kunnen volgen, brengt op zichzelf nog niet mee dat hij een beroepsfout heeft gemaakt door te kiezen voor het handhaven van het cassatieberoep, daargelaten de vraag of dit andere beleid – zoals [eiseres] meent – uiteindelijk inderdaad zou hebben geleid tot een voor Roham gunstiger resultaat. De stelling van [eiseres] tenslotte dat [B] ook nog de huur met Planex had kunnen beëindigen nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 7 december 1990 het cassatieberoep had verworpen, aangezien het faillissement van Planex op dat moment ten einde was en Planex nog altijd niet in staat was tot het betalen van de huur, wordt eveneens verworpen. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd dat en waarom een nieuwe huuropzegging op dat moment tot de beëindiging van de huurovereenkomst had geleid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het – gelet op de eerdere procedures en de niet geringe vordering die Planex had op Roham – aannemelijk moet worden geacht dat Planex zich bij een dergelijke nieuwe huuropzegging niet zou hebben neergelegd. Evenzeer aannemelijk is dat Planex zich met succes had kunnen verweren tegen een nieuwe huuropzegging, bijvoorbeeld met een beroep op opschorting van haar huurbetalingsverplichtingen wegens een tekortkoming van Roham in het verschaffen van huurgenot als gevolg waarvan Planex schade had geleden. Dat Planex zich op grond van de huurovereenkomst niet op compensatie mocht beroepen, stond aan een eventueel recht tot opschorting niet in de weg (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072).

Daarnaast had Planex het (naar het oordeel van het hof eveneens kansrijke) verweer kunnen voeren dat de huuropzegging door Roham naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, nu de slechte financiële situatie van Planex te wijten was aan het onzorgvuldige handelen van Roham , waardoor Planex enige tijd huurinkomsten van McGregor had moeten missen.

27. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de vorderingen sub b tot en met e naar het oordeel van het hof geen redelijke kans van slagen zouden hebben gehad.”

Rechtsoverweging 26 wordt aangevallen in de subonderdelen 2.3, 3.4 en 4.2.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel dat Planex een beroep op opschorting en op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid had kunnen doen, hetzij een schending van de in subonderdeel 2.1 ingeroepen rechtsregels inhoudt, hetzij berust op een onbegrijpelijke lezing van de processtukken.

In de procedure [eiseres] / [B] II heeft [B] onder III.7 van de conclusie van antwoord28.gesteld dat Planex een tegenvordering had en dat zij die met succes tegen de poging tot beëindiging (door [B] ter herstel van de fouten van [D] ) zou hebben kunnen tegenwerpen, naar welke stelling ook door [verweerder] is verwezen onder 4.8 van zijn memorie van antwoord. Hoewel [B] een beroep deed op de verrekeningsbevoegdheid van Planex, heeft [eiseres] in het verweer van [B] ook een beroep op opschorting gelezen en is zij in zoverre de rechtsstrijd over opschorting zelf aangegaan. Onder 3.3.4.2 van de conclusie van repliek (procesdossier [eiseres] , ordner C.III) schrijft [eiseres] immers dat het verrekeningsverbod uit de huurovereenkomst zelfs met zich bracht dat door Planex geen beroep kon worden gedaan op opschorting of verrekening tegen een faillissementsaanvraag op voet van verschuldigde huur. In de conclusie van dupliek onder V.5 (procesdossier [eiseres] , ordner C.1, tabblad 5) schrijft [B] onder meer dat hetgeen wordt gesteld over wat Planex in werkelijkheid zou hebben gedaan, speculatie is, die niet kan verhullen dat Planex een zeer aanzienlijke vordering had die – linksom of rechtsom – aan de poging tot beëindiging had kunnen worden tegengeworpen, zelfs al zou in het huurcontract een verbod op verrekening zijn opgenomen.

In het licht van het voorgaande getuigt het oordeel van het hof betreffende een mogelijk succesvol beroep op opschorting niet van een door art. 24 Rv verboden aanvulling en is van een verrassingsbeslissing evenmin sprake. Dit oordeel levert een zelfstandig dragende grond op voor het oordeel van het hof, zodat de klacht ten aanzien van rechtsoverweging 26 voor het overige geen bespreking behoeft.

Subonderdeel 3.4 klaagt over de verwerping door het hof van de stelling van [eiseres] dat [B] na verwerping van het cassatieberoep de huur had kunnen beëindigen. Volgens het subonderdeel stelt de daartoe gehanteerde grond, te weten dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat beëindiging van de huur tot succes zou leiden, te hoge eisen aan de stellingen van partijen en/of is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van [eiseres] essentiële stelling dat Planex per 19 juli 1990 een grote financiële verplichting had, dat Planex dit nooit zelf had kunnen betalen en dat dit – na intrekking van het faillissement – geldige beëindiging van de huurovereenkomst zonder meer mogelijk had kunnen maken.

Deze klacht faalt nu voormelde stelling het oordeel van het hof nog niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd maakt. Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat en waarom een nieuwe huuropzegging op dat moment tot de beëindiging van de huurovereenkomst had geleid. Dat moment was 7 december 1990. In de periode tussen 19 juli 1990 en 7 december 1990 was Planex, zoals achteraf bleek ten onrechte, “ontruimd”29.. Daarom heeft het hof het – gelet op de eerdere procedures en de niet geringe vordering die Planex op Roham had – aannemelijk geacht dat Planex zich bij een dergelijke nieuwe huuropzegging niet zou hebben neergelegd. Nu de stellingen van [eiseres] niet zien op de situatie op 7 december 1990, doen deze, zonder nadere motivering, niet af aan het oordeel van het hof. Daarmee is het oordeel van het hof niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Subonderdeel 4.2 is gericht tegen rechtsoverweging 26 voor zover daarin is geoordeeld dat het feit dat [B] ook een ander beleid had kunnen volgen, nog niet betekent dat het instellen en handhaven van cassatieberoep een beroepsfout van [B] vormde. [eiseres] klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de advocaat is gehouden voldoende voorlichting omtrent de voor- en nadelen die verbonden zijn aan het treffen en handhaven van de verschillende rechtsmaatregelen die zouden kunnen worden genomen, om zijn cliënte in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of zij al dan niet opdracht zal geven tot het treffen en handhaven van bepaalde rechtsmaatregelen.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rechtsoverweging 25, die in cassatie niet is bestreden, heeft het hof de grondslag van de vorderingen onder b-e weergegeven. Daaruit blijkt niet dat [eiseres] [B] heeft verweten zijn cliënte in dit kader onvoldoende te hebben voorgelicht. Evenmin is verwezen naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waar deze stelling zou zijn opgenomen.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof heeft miskend dat de advocaat zich niet dient te beperken tot de verrichtingen waar zijn cliënt(e) uitdrukkelijk om heeft gevraagd, maar zelfstandig moet beoordelen wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar moet handelen.

Deze maatstaf noopt een advocaat er echter niet toe een als kansrijk ingeschat cassatieberoep in te trekken. Daarop strandt deze tweede klacht van het subonderdeel.

Subonderdeel 2.2 richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen d en e in rechtsoverwegingen 23-27. [eiseres] klaagt dat tegen die vorderingen geen inhoudelijk verweer is gevoerd dat voldoende (kenbaar) verband houdt met de motivering van het hof. Het oordeel van het hof getuigt volgens [eiseres] van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het daarmee heeft miskend dat de rechter zijn onderzoek en beslissing van de zaak dient te baseren op hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd.

[eiseres] stelt zelf30.dat “de vorderingen sub d en e (…) aan [eiseres] overgedragen onrechtmatigedaadsvorderingen van WAP [zijn] die inhoudelijk analoog zijn aan Rohams aan [eiseres] overgedragen wanprestatievorderingen onder b en c”. Daarvan uitgaande hoefde [B] of [verweerder] de verweren in het kader van de vorderingen b en c niet voor de vorderingen d en e te herhalen en kon worden volstaan met extra verweren die alleen golden in de relatie met WAP. Daarop strandt de klacht.

Indien paragraaf 6.2 van de schriftelijke toelichting nog de klacht behelst dat het hof niet op een in het kader van vordering e aangevoerde stelling heeft gerespondeerd, is deze te laat opgeworpen.

De vordering onder f

De vordering onder f betreft het verzuim van [B] om Roham adequaat te adviseren over het niet verschaffen van huurgenot aan Planex vanaf 1 september 1990, met name door het voeren van twee ontruimingskortgedingen zonder Roham te adviseren over de risico’s die hieraan verbonden waren en over alternatieve strategieën die mogelijk waren. [eiseres] heeft ten aanzien van deze beroepsfout gesteld dat in de feitelijke ontruiming van Planex uit de loods in september 1990 op basis van de opzegging van de huur door Roham op de voet van art. 39 Fw, nadat het hof Amsterdam het faillissement van Planex had vernietigd, een prominent risico lag besloten. [B] , die wel wist dat er sprake was van een groot financieel risico voor Roham door de oplopende claim van Planex van fl. 30.000,- à fl.40.000,- per maand, heeft Roham daar niet voor gewaarschuwd en heeft niets geadviseerd om dat risico te elimineren. Bij adequate advisering zou Roham hebben besloten de ontruiming op te schorten respectievelijk ongedaan te maken en de faillissementsprocedure(s) en de procedure inzake de opschorting van de ontruiming gewoon uit te dienen. Planex maakte na de ontruiming jegens Roham aanspraak op schadevergoeding wegens gederfd huurgenot (winstderving), welke schade aanvankelijk werd begroot op fl. 30.000,- à fl. 40.000,- per maand. Deze claim heeft uiteindelijk geresulteerd in de veroordeling door de rechtbank Amsterdam bij vonnissen van 12 januari 1994 en 15 februari 1995 van Roham tot betaling aan Planex van een schadevergoeding van fl. 2.618.752,70. Als Planex niet zou zijn ontruimd per 1 september 1990, dan was deze claim niet ontstaan en zou de loods van Roham niet executoriaal zijn verkocht in 1994, aldus [eiseres]31..

Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 30-33 zijn oordeel onder 34 dat vordering f geen redelijke kans van slagen zou hebben gehad, op het volgende gestoeld:

- Het hof houdt rekening met verweren die [B] met het oog op de primaire verjaringsvraag (nog) niet als zodanig naar voren heeft gebracht, maar die hij had kunnen voeren indien hij daartoe in de gelegenheid was gesteld (rov. 30);

- Het door [B] in opdracht van Roham ingestelde cassatieberoep tegen het arrest van het hof Amsterdam van 26 juni 1990 waarbij het faillissement van Planex werd vernietigd, berustte op een positief cassatieadvies waarvan niet is komen vast te staan dat dit onjuist was. Van een evident kansloos cassatieberoep was derhalve geen sprake (rov. 31, eerste twee volzinnen; zie ook rov. 26 waarover hiervoor onder 2.27-35);

- Er was daarnaast in elk geval tot aan de aansprakelijkstelling van Roham door Planex geen aanleiding voor [B] om Roham te waarschuwen voor de risico’s van (een claim van Planex ter zake van) de ontruiming per 1 september 1990, noch om te adviseren om een andere strategie te volgen, nu de president van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 13 september 1990 de vordering van Roham in kort geding tot ontruiming door Planex had toegewezen en Planex Roham pas na de ontruiming aansprakelijk heeft gesteld voor de (als gevolg van de volgens haar onrechtmatige ontruiming) geleden winstderving, die zij begrootte op fl. 30.000,- à fl. 40.000,- per maand (rov. 31 vervolg).

- Voor zover [eiseres] hierbij overigens doelt op de alternatieve strategie zoals hiervoor besproken bij de klachten b tot en met e faalt dit betoog op de bij de bespreking van die klachten door het hof genoemde gronden.

- De andere strategie waar [eiseres] — naar het hof begrijpt – op doelt is het opschorten respectievelijk ongedaan maken van de ontruiming door Planex, en het uitdienen van de faillissementsprocedure(s) en de procedure inzake de opschorting van de ontruiming totdat de rechtsgeldigheid van de ontruiming door Planex in rechte definitief zou zijn vastgesteld. Het hof is met [eiseres] van oordeel dat het risico dat Planex een (aanzienlijke) schadevordering geldend zou kunnen maken jegens Roham op het moment dat vast zou komen te staan dat de ontruiming per 1 september 1990 een rechtsgeldige grondslag ontbeerde, in het najaar van 1990, en zeker na de uitspraak van de Hoge Raad van 7 december 1990 waarbij het cassatieberoep tegen de vernietiging van de faillietverklaring door het hof Amsterdam werd verworpen, aan [B] duidelijk had kunnen en moeten zijn.

- Het hof acht het verwijt van [eiseres] dat [B] heeft nagelaten om Roham hiervoor te waarschuwen op twee zelfstandig dragende gronden ongegrond.

De eerste grond is dat uit de (zeer uitgebreide) processtukken redelijkerwijs niet anders kan worden geconcludeerd dan dat Roham zich van dit risico ten volle bewust is geweest. Het hof verwijst hierbij naar:

(i) De verklaring van [E] (destijds advocaat van Panday en voormalig (mede)aandeelhouder van Roham ) van 5 februari 2002 (geciteerd in rov. 32), onder meer dat [D] reeds op mogelijke juridische actie van Planex had geanticipeerd en dat men zich realiseerde dat de jarenlange procesgang over de geldigheid van de huuropzeggingen aan Planex in 1990 verkeerd zou kunnen aflopen en dat Roham zonder inkomsten zou komen te zitten, met als onvermijdelijk gevolg executie door de hypotheekbank;

(ii) Uit de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 1991 inzake het verzoek van ADB tot faillietverklaring van Planex (ordner Cl tabblad 6.19) blijkt dat ADB, die bij de rechtbank werd bijgestaan door [D] als advocaat, reeds kort na de uitspraak van de Hoge Raad van 7 december 1990 volledig op de hoogte was van de claims van Planex op Roham , waaronder een aanzienlijke claim op grond van gederfd huurgenot. De kennis van [D] moet, gelet op zijn financiële belang en zijn belangrijke adviserende stem in Roham , redelijkerwijs gelijk gesteld worden met kennis van Roham .

(iii) Het hof acht het bovendien niet waarschijnlijk dat Roham niet op de hoogte zou zijn geweest van de claim van Planex op Roham ter zake van de ontruiming.

De tweede zelfstandig dragende grond is verwoord in rechtsoverweging 33 en luidt dat niet aannemelijk kan worden geacht dat Roham voor de hiervoor omschreven alternatieve strategie zou hebben gekozen indien zij door [B] , in verband met de mogelijke claim van Planex op grond van gederfd huurgenot, zou zijn gewezen op de mogelijkheid om de ontruiming door Planex per 1 september 1990 op te schorten dan wel ongedaan te maken, en om eerst de uitkomst van de gerechtelijke procedures over de rechtsgeldigheid van de ontruiming af te wachten.

Het hof baseert de aanname dat Roham niet bereid zou zijn geweest om de ontruiming door Planex op te schorten of tijdelijk ongedaan te maken op:

(i) Het vaststaande feit dat het vanaf het begin de strategie van Roham is geweest om, op advies van [D] , het huurcontract met Planex zo spoedig mogelijk tussentijds te beëindigen en om het faillissement van Planex aan te vragen, dit teneinde de (noodzakelijke) ontvangst van huurpenningen door Roham zeker te stellen. Het hof verwijst hierbij naar de al genoemde verklaring van [E] en naar de eigen stellingen van [eiseres] waaruit blijkt dat het voor Roham van groot belang was dat de huurpenningen tijdig werden betaald. Bij een opschorting dan wel ongedaanmaking van de ontruiming door Planex zou Roham geen huur meer van McGregor ontvangen, terwijl de huurbetalingen van Planex volgens de eigen stellingen van [eiseres] problematisch waren. Dit maakt het ten zeerste onaannemelijk dat Roham hiervoor gekozen zou hebben.

(ii) Het feit dat Roham begin 1991 de eis van Planex tot een onmiddellijk herstel in de huurrechten heeft afgewezen, waarbij een rol speelde dat Planex niet aanbood om de achterstallige huur te betalen of om zekerheid te stellen voor de betaling van de toekomstige huur.

(iii) De mening van [D] , zoals blijkt uit een advies van [B] van 27 november 1991 (ordner Cl tabblad 6.7), dat de tegenvorderingen van Planex uit de lucht gegrepen waren.

De subonderdelen 2.4, 4.3, 4.4 alsmede 5.1-5.3 en 5.5 richten zich tegen de hiervoor samengevatte oordelen van het hof in de rechtsoverwegingen 30-34.

Subonderdeel 2.4 klaagt in de eerste plaats dat de enkele verwijzing door het hof in rechtsoverweging 32 naar “de (zeer uitgebreide) processtukken” onvoldoende is om voor [eiseres] controleerbaar te maken waarop het hof doelt.

De klacht faalt op een te beperkte lezing van de aangevallen rechtsoverweging. Het hof geeft in het vervolg een concrete invulling van de processtukken die bij de vorming van zijn oordeel een rol hebben gespeeld.

De volgende klacht houdt in dat voor zover het hof zijn oordeel dat Roham zich ten volle bewust is geweest van dit risico, heeft gebaseerd op de verklaring van [E] van 5 februari 2002, het hof de in subonderdeel 2.1 ingeroepen rechtsregels heeft geschonden en heeft miskend dat de verklaring [E] in de procedure [eiseres] / [B] II is overgelegd bij akte overlegging producties van 4 augustus 2004, en dat de vordering onder f toen nog niet aanhangig was gemaakt, zodat noch [B] , noch [verweerder] in verband met vordering f een beroep op de verklaring van [E] hebben gedaan.

Ten derde bevat het subonderdeel de klacht dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de verklaring van [E] , nu deze enkel ziet op de situatie van dubbele huur, en niet op de door Planex geëiste schadevergoeding wegens gederfd huurgenot.

Deze klachten zien eraan voorbij dat het hof zich aan het slot van rechtsoverweging 32 mede heeft gebaseerd op de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 1991 inzake het verzoek van ADB tot faillietverklaring van Planex, waaruit blijkt dat ADB, die bij de rechtbank werd bijgestaan door [D] als advocaat, reeds kort na de uitspraak van de Hoge Raad van 7 december 1990 volledig op de hoogte was van de claims van Planex op Roham , waaronder een aanzienlijke claim op grond van gederfd huurgenot en op de omstandigheid dat de kennis van [D] redelijkerwijs gelijk moet worden gesteld met kennis van Roham .

Tot slot klaagt het subonderdeel dat deze klachten ook rechtsoverweging 33 treffen, waarin het hof zich eveneens op de verklaring van [E] heeft gebaseerd.

Ook deze klacht miskent dat het hof zijn oordeel dat niet aannemelijk kan worden geacht dat Roham voor een alternatieve strategie zou hebben gekozen niet slechts heeft gebaseerd op de verklaring van [E] , maar evenzeer op de hiervoor onder (i), (ii) en (iii) genoemde overige overwegingen.

Subonderdeel 2.4 faalt mitsdien in zijn geheel.

Aangezien rechtsoverweging 33 een zelfstandig dragende grond bevat voor de afwijzing van de vordering onder f en de tegen die rechtsoverweging gerichte klacht van subonderdeel 2.4 faalt, behoeven subonderdeel 4.3, gericht tegen rechtsoverweging 31, en de subonderdelen 4.4, 5.1-5.3 en 5.5 die zijn gericht tegen rechtsoverweging 32 geen bespreking meer.

De vorderingen onder g en h

[eiseres] heeft aan de vorderingen onder g en h ten grondslag gelegd dat [B] een beroepsfout heeft gemaakt door (i) te verzuimen om bij de behandeling op 5 februari 1991 van het hoger beroep van ADB tegen de faillissementsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 8 januari 1991 de stelling van Planex dat Roham en ADB moeten worden vereenzelvigd te weerspreken en (ii) de door Planex gepretendeerde tegenvorderingen genoegzaam te betwisten. Ten aanzien van de misslag onder (i) heeft [eiseres] gesteld dat er geen zeer nauwe verwantschap bestond tussen Roham en ADB, onder meer hierin tot uitdrukking komend dat ADB de directie voerde over Roham , aangezien niet ADB maar [betrokkene 5] de directie voerde over Roham . Dat dit verweer op dit onderdeel succesvol zou zijn geweest, blijkt volgens [eiseres] uit het latere arrest van het hof Amsterdam, gewezen tussen Roham en Planex, van 14 oktober 1993. Indien het hof Amsterdam niet van vereenzelviging van ADB en Roham zou zijn uitgegaan, zou het beroep van Planex op verrekening zijn verworpen op de grond dat de vordering van Planex niet voor dadelijke vereffening vatbaar was (artikel 1463 BW(oud)) en daarom aldus niet aan de cessionaris ADB kon worden tegengeworpen. Dit had er dan toe geleid dat het hof Amsterdam Planex failliet zou hebben verklaard, aldus [eiseres] .

Ten aanzien van de tweede misslag heeft [eiseres] erop gewezen dat [D], toen hij in de zomer van 1990 de behandeling van de Roham -zaken aan [B] overdroeg, specifiek heeft gewezen op enkele overwegingen van het hof Amsterdam in zijn arrest van 26 juni 1990 (inzake de aanvraag van het faillissement van Planex door Roham ) die in zijn visie onjuist waren. [B] had op die punten gemotiveerd verweer moeten voeren in de zaak ADB/Planex.

Volgens [eiseres] zou, als Planex op verzoek van ADB op 12 februari 1991 failliet zou zijn verklaard, Planex dan wel haar curator geen aanspraken (meer) jegens Roham geldend hebben gemaakt, zou McGregor alsnog huurder zijn geworden en zou geen sprake zijn geweest van executie van de loods32..

Het hof heeft daaromtrent in rechtsoverweging 37 als volgt geoordeeld:

“Het hof is van oordeel dat zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet duidelijk is dat en waarom [B] tekort zou zijn geschoten in zijn verplichtingen jegens Roham doordat hij bij de behandeling van de aanvraag van het faillissement van Planex door ADB een beroepsfout zou hebben gemaakt. [B] handelde op dat moment immers in opdracht van ADB en niet in opdracht van Roham . Daarbij gaat het hof ervan uit dat ADB en Roham , zoals [eiseres] uitdrukkelijk stelt, niet kunnen worden vereenzelvigd. [eiseres] heeft niet gemotiveerd gesteld dat (en waarom) een eventueel tekortschieten van [B] jegens ADB in die procedure tevens moet worden aangemerkt als een wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen jegens Roham en/of WAP. Reeds daarom kunnen deze vorderingen niet slagen.”

Tegen dit oordeel zijn de subonderdelen 2.5 en 3.5 gericht.

Subonderdeel 2.5 klaagt onder verwijzing naar subonderdeel 2.1 dat het oordeel van het hof ten opzichte van vordering h blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft miskend dat de rechter zijn onderzoek en beslissing van de zaak dient te baseren op hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. In dat kader voert [eiseres] aan dat vordering h in een laat stadium van de procedure is opgeworpen en dat daartegen geen voor de beslissing van het hof relevant inhoudelijk verweer is gevoerd. Althans meent [eiseres] dat het hof de processtukken onbegrijpelijk heeft uitgelegd of zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

Deze klacht faalt op gelijke gronden als subonderdeel 2.2. [eiseres] stelt dat de twee verzuimen van [B] die de grondslag vormen van Rohams vordering g gelijk zijn aan de verzuimen die ten grondslag zijn gelegd aan (de door WAP aan [eiseres] overgedragen) vordering h33.. Daarvan uitgaande hoefde [B] of [verweerder] de verweren in het kader van de vorderingen g niet voor vordering h te herhalen. Daarop strandt de klacht.

Subonderdeel 3.5 klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat [eiseres] in zijn pleitnota van 21 juni 2011 in de procedure [eiseres] / [verweerder] heeft gesteld dat [B] in opdracht van Roham handelde. Het subonderdeel verwijst daarbij naar paragraaf 14.2 van genoemde pleitnota van [D] .

Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat het verband tussen het tekort schieten van [B] jegens Roham en de beweerde beroepsfout bij het in opdracht van ADB aanvragen van het faillissement van Planex hem bij gebreke van nadere toelichting niet duidelijk is. In dit oordeel ligt besloten dat de verwijzing in genoemde paragraaf van de pleitnota34.naar de stelling met producties dat [B] in opdracht van Roham handelde, onvoldoende is. Voor zover het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd, faalt het. Uit de producties 12 tot en met 14 blijkt niet met zoveel woorden dat [B] bij het aanvragen van het faillissement in opdracht van Roham handelde. Gevoegd bij het oordeel van het hof dat [eiseres] uitdrukkelijk heeft gesteld dat Roham en ADB niet zijn te vereenzelvigen, is het oordeel van het hof dat [eiseres] haar stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd, niet onbegrijpelijk.

De vorderingen onder i en j

De vorderingen onder i en j betreffen de door [eiseres] gestelde beroepsfout van [B] bestaande in het verzuim om in verband met het eigenbeslag van Planex van 31 maart 1994 en in de op 19 april 1994 door Planex jegens Roham aangespannen kortgedingprocedure een beroep te doen op het verrekeningsverbod in de huurovereenkomst (vordering sub i) alsmede op de cessie van de vorderingen van Roham op Planex aan ADB (vordering sub j). Het hof overweegt hierover het volgende. Aan deze vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat Roham haar vorderingen op Planex ter zake van de huurpenningen aan ADB had gecedeerd, welke cessie op 10 december 1990 aan Planex was betekend. [B] had het belang van deze cessie, die hij kende, moeten onderkennen, en hij had Roham en ADB moeten adviseren om namens Roham opheffing van het eigenbeslag van 31 maart 1994, en namens ADB betaling van de huur te vorderen. Voorts had [B] in het kort geding dat Planex in 1994 tegen Roham had aangespannen, waarin Planex op basis van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 januari 1994 een voorschot op schadevergoeding vorderde van fl. 500.000,-, met machtiging om dit bedrag te compenseren met – kort gezegd – de door Planex aan Roham verschuldigde huurpenningen, zich kunnen en moeten beroepen op voormelde cessie aan ADB alsmede op het verrekeningsverbod uit de huurovereenkomst. Zouden deze verweren zijn gevoerd, dan zou de door Planex gevraagde voorziening (althans de machtiging tot verrekening) zijn geweigerd en zou de executie van de loods op 12 september 1994 niet hebben plaatsgevonden35..

Het hof heeft de vorderingen in de rechtsoverwegingen 40-44 als volgt beoordeeld:

“40. Het hof stelt voorop dat Planex op basis van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 januari 1994 een vordering op Roham had wegens gederfd huurgenot, nader op te maken bij staat. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het verrekeningsverbod of de cessie aan ADB in de weg zou hebben gestaan aan de toewijzing in kort geding van het door Planex gevorderde voorschot op de schadevergoeding van fl. 500.000,-. Het hof gaat er derhalve vanuit dat voormeld voorschot op de schadevergoeding van fl. 500.000,- in elk geval zou zijn toegewezen.

41. Vervolgens dient nog de vraag beantwoord te worden of een beroep op de cessie van de huurvorderingen aan ADB en/of het verrekeningsverbod uit de huurovereenkomst geleid zouden hebben tot een opheffing van het door Planex gelegde eigenbeslag, dan wel tot een afwijzing van de door Planex in kort geding gevorderde machtiging om het voorschot op de schadevergoeding te compenseren met de huurpenningen. Het hof overweegt daarover het volgende.

42. Als niet betwist staat vast dat [B] Roham (en ADB) niet heeft geadviseerd om het door Planex op 31 maart 1994 gelegde eigenbeslag in rechte aan te vechten, met een beroep op het verrekeningsverbod en/of de cessie van de huurpenningen aan ADB. Evenmin kan uit het kort-gedingvonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 mei 1994 (ordner Cl, tabblad 6.30) worden afgeleid dat [B] zich in die procedure heeft beroepen op de cessie van de huurpenningen aan ADB en/of op het verrekeningsverbod uit de huurovereenkomst. Het hof is echter, anders dan [eiseres] , van oordeel dat deze verweren Roham niet zouden hebben geholpen, en overweegt daartoe het volgende. [eiseres] verwijst in dit verband weliswaar naar andere (eerdere) uitspraken waaruit zij afleidt dat de genoemde verweren ook hier een goede kans van slagen zouden hebben gehad, maar zij miskent hierbij dat de situatie in 1994 wezenlijk (in het voordeel van Planex) was gewijzigd. Planex had immers in 1994 niet meer slechts een vordering op Roham op grond van achterstallig onderhoud, maar de rechtbank Amsterdam had in haar vonnis van 12 januari 1994 geoordeeld dat de huurovereenkomst tussen Roham en Planex nog voortduurde, dat Roham wanprestatie had gepleegd jegens Planex door het huurgenot van de door Planex gehuurde loods sedert 1 september 1990 niet langer te verschaffen, dat Roham op onrechtmatige wijze het faillissement van Planex had uitgelokt en dat Roham aansprakelijk was voor de daaruit voortvloeiende schade. Deze uitspraak behelst ernstige verwijten aan de zijde van Roham , waarvan bovendien voor een ieder duidelijk kon zijn dat deze bij Planex hadden geleid tot een zeer aanzienlijke schade. De kort-gedingrechter heeft in zijn vonnis van 11 mei 1994 dan ook geconcludeerd dat buiten redelijke twijfel was dat de bodemrechter Planex te zijner tijd een aanzienlijke vergoeding zou toekennen.

Daar komt nog bij dat Roham en ADB weliswaar niet vereenzelvigd kunnen worden, maar dat er wel sprake is van een sterke band en dat bovendien naar het oordeel van het hof uit de stukken redelijkerwijs niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de cessie aan ADB onderdeel heeft uitgemaakt van de - door de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 12 januari 1994 vastgestelde - wanprestatie en het onrechtmatig handelen van Roham jegens Planex.

Alles afwegende is het hof dan ook van oordeel dat een beroep van Roham op het verrekeningsverbod en/of de cessie aan ADB, zowel naar aanleiding van het door Planex gelegde eigenbeslag als in het door Planex aangespannen kort geding, in de gegeven omstandigheden naar alle waarschijnlijkheid door de betreffende rechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (waarop Planex zich in dat geval ongetwijfeld op zou hebben beroepen) onaanvaardbaar zou zijn geacht, en derhalve geen redelijke kans van slagen zou hebben gehad.

43. Het hof voegt hieraan nog toe dat, zo het bovenstaande al anders zou zijn, niet aannemelijk kan worden geacht dat de executoriale verkoop van de loods in september 1994 daarmee zou zijn voorkomen. Gelet op de zeer aanzienlijke vordering van Planex op Roham in 1994 moet er redelijkerwijs vanuit worden gegaan dat Planex, indien het door haar gelegde eigenbeslag zou zijn opgeheven of haar vordering in kort geding om het voorschot van fl. 500.000,- te mogen verrekenen met de huurpenningen zou zijn afgewezen, haar vordering – volgens het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 oktober 2006, rov. 2.21, is Roham in het vonnis van de rechtbank Amsterdam in de schadestaatprocedure van 15 februari 1995 (naast een veroordeling tot schadevergoeding vanwege onrechtmatig handelen bestaande in het uitlokken van de faillietverklaring van Planex) veroordeeld tot betaling van fl. 2.618.752,70 aan Planex, vanwege het ten onrechte niet verschaffen van huur- c.q. gebruiksgenot in de periode september 1990 tot januari 1994 - via een andere weg zou hebben geïnd. Dit zou hoe dan ook geleid hebben tot de situatie waarin de hypotheekhouder en/of Planex de loods van Roham executoriaal zou hebben verkocht.

44. Uit het bovenstaande volgt dat ook de vorderingen i en j geen reële kans van slagen zouden hebben gehad.”

De subonderdelen 2.6 en 3.6 zijn gericht tegen rechtsoverweging 43 waarin het hof heeft geoordeeld dat het hoe dan ook tot executoriale verkoop van de loods van Roham was gekomen wegens verhaalsacties van Planex.

Subonderdeel 2.6 klaagt onder verwijzing naar subonderdeel 2.1 dat het hof heeft miskend dat de rechter zijn onderzoek en beslissing van de zaak dient te baseren op hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd althans dat het oordeel van het hof berust op een onbegrijpelijke lezing van de processtukken. [verweerder] zou zich niet (voldoende kenbaar) op verhaalsacties van Planex hebben beroepen ter zake van de vorderingen i en j, ook niet door het als zodanig inroepen van de dossiers [eiseres] / [B] .

Deze klacht mist feitelijke grondslag. [B] heeft in de procedure [eiseres] / [B] II in nr. 22 van de pleitaantekeningen mr. D.M. de Knijff (A-dossier, Ordner C.IV, tabblad 17) in het kader van het ontbreken van een beroep op de cessie en op het compensatieverbod gesteld dat Planex reeds voor het voorschot van f. 500.000 (toegewezen bij vonnis van 11 mei 1994 tussen Roham en Planex) op een veiling had kunnen aansturen, indien [B] in het kort geding wel de opheffing van het eigenbeslag zou hebben kunnen bewerkstelligen. [eiseres] heeft ook op deze stelling gereageerd (procedure [eiseres] / [verweerder] , pleitnota 21 juni 2011, nr. 15.3.6, A-dossier, ordner A.2). In zijn memorie van antwoord (onder 4.6) heeft [verweerder] bovendien verwezen naar het arrest van het hof van 12 mei 2005 in de zaak tegen [D] waarin het hof heeft overwogen dat de loods hoe dan ook executoriaal geveild zou zijn. In zijn pleitaantekeningen van 21 juni 2011 haalt [verweerder] nogmaals het arrest van het hof van 12 mei 2005 aan waarin tevens was geoordeeld dat gelet op de aard en inhoud van de geschillen tussen Roham en Planex een “oorlog op alle fronten” hoe dan ook onvermijdelijk was (procesdossier [eiseres] , ordner A.2, tabblad 22, p. 3 pleitaantekeningen).

Subonderdeel 3.6 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het betoog van [eiseres] dat de door het hof in aanmerking genomen ‘hypothetische posterieure oorzaak’ niet relevant is voor de voorliggende aansprakelijkheidsvraag.

De stellingen in de processtukken waarnaar [eiseres] in dit kader verwijst – nr. 3.3.3.7 van de conclusie van repliek in de zaak [eiseres] / [B] II (procesdossier [eiseres] , ordner C.III) en nr. 6.4.1.3 van de akte eiswijziging van 12 oktober 2005 in die zaak (procesdossier [eiseres] , ordner C.1, tabblad 6) – zien echter op de situatie dat [B] adequaat had geadviseerd, van ontruiming was afgezien en de huur alsnog rechtsgeldig was opgezegd. In het kader van rechtsoverweging 43 over de vorderingen sub i en j mist deze klacht dus feitelijke grondslag.

[eiseres] klaagt in subonderdeel 3.6 eveneens dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling dat de hypothetische posterieure oorzaak evenzeer valt terug te voeren op fouten van [B] . In het kader van deze klacht verwijst [eiseres] onder meer naar nr. 15.3.6 van de appelpleitnota in de procedure [eiseres] / [verweerder] . Daar bestrijdt [eiseres] de stelling van [B] dat de veroordeling tot betaling van fl. 500.000 Planex de mogelijkheid zou hebben gegeven om op een veiling aan te sturen met de stelling dat de huurovereenkomst met Planex nog vóór de veiling van 13 september 1994 beëindigd was geweest, als [B] zijn werk goed had gedaan. Deze passage ziet derhalve evenmin op de fouten die [B] in de vorderingen onder i en j worden verweten, maar op het niet beëindigen van de huurovereenkomst (vorderingen onder b-e en eventueel f). Deze vorderingen zijn door het hof in de voorgaande rechtsoverwegingen reeds uitvoerig besproken en afgewezen. In zoverre faalt daarmee deze klacht.

Tevens verwijst [eiseres] naar nr. 16.3.4 van de appelpleitnota in de procedure [eiseres] / [verweerder] . Aldaar is het volgende opgenomen: “ [eiseres] verzoekt akte van de erkenning door [verweerder] c.s. dat de oorzaak van de executie (en dus van de daardoor geleden schade) te maken heeft met het eigenbeslag van Planex. De beweerde acties van de hypotheeknemer zijn geen zelfstandige oorzaak van de executieschade. Zij hebben althans niet het causaal verband tussen de fouten van [B] en de executieschade doorbroken.” Dat is iets anders dan de stelling dat de ‘hypothetische posterieure oorzaak’ evenzeer valt terug te voeren op fouten van [B] , zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

Aangezien het overwogene in rechtsoverweging 43 een zelfstandig dragende grond oplevert voor het oordeel dat ook de vorderingen i en j geen reële kans van slagen hebben, heeft [eiseres] geen belang bij bespreking van subonderdeel 2.3 voor zover dit betrekking heeft op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 42 over de waarschijnlijkheid dat het beroep van Planex op het verrekeningsverbod en/of de cessie aan ADP door de rechter onaanvaardbaar zou zijn geacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Nu de subonderdelen 2.2 tot en met 2.6 gelet op het voorgaande falen, kan het eventuele slagen van de klacht in subonderdeel 2.1 (zie hiervoor onder 2.11) niet tot cassatie leiden. In dit subonderdeel worden immers geen concrete verweren genoemd die [B] had kunnen voeren maar niet (voldoende kenbaar) door [verweerder] zijn ingeroepen en die het hof ten onrechte aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G