Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (BPP nr. VII) 2010/3.8.3.3:3.8.3.3 Antilliaanse/Arubaanse toepassingen van de openbare-orderegel

Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (BPP nr. VII) 2010/3.8.3.3

3.8.3.3 Antilliaanse/Arubaanse toepassingen van de openbare-orderegel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De interregionale rechtsmachtverdeling tussen de Antilliaanse/Arubaanse rechter enerzijds en de Nederlandse rechter anderzijds is m.i. van openbare orde. In gevallen waarin geen forumkeuze mogelijk is, geldt dat het Hof de eerste rechter ambtshalve onbevoegd dient te verklaren, indien noch de Nederlands-Antilliaanse, noch de Arubaanse rechter bevoegd is. De vraag naar de rechtsmachtverdeling tussen de Nederlands-Antilliaanse en de Arubaanse rechter geldt daarentegen als een vraag van relatieve bevoegdheid ingevolge art. A in de Nederlands-Antilliaanse versie van Rv 2005/art. B in de Arubaanse versie van Rv 2005 (in beide gevallen het artikel dat voorafgaat aan art. 1) jo. art. 127a. Deze vraag is niet van openbare orde. De rechter mag er niet ambtshalve over oordelen en verkeerde beslissingen van de eerste rechter hierover zijn in hoger beroep niet meer van belang.1

Niet zonder meer van openbare orde of van dwingend recht is de vraag naar het toepasselijke recht, noch in de zin van internationaal privaatrecht,2. noch in de zin van interregionaal privaatrecht.3 Die vraag is in het familierecht van meer gewicht dan in het vermogensrecht.4 De vraag kan vaak niet zonder nader onderzoek worden beantwoord.

Maar in sommige gevallen is de vraag naar het toepasselijke recht wel van openbare orde en moet de appelrechter die vraag dus ambtshalve beantwoorden. M.i. is de appelrechter vaak ook verplicht, indien de gebleken feiten niet voldoende uitsluitsel geven, ambtshalve feitenonderzoek te doen.

Voorbeelden:

a. De zaak Barros had betrekking op het namenrecht. Voor de vraag welk recht naar interregionaal privaatrecht van toepassing was, was van belang waar de betrokken persoon zijn gewone verblijfplaats had. Indien deze verblijfplaats niet uit de stukken zou zijn gebleken, had het Hof m.i. ambtshalve navraag moeten doen.5

b. Het Hof moet m.i. ambtshalve toetsen of Nederlands recht van toepassing is op een verzoek om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (die de Nederlandse wet wel kent, maar de Antilliaanse en Arubaanse wetten nog niet).6

c. Het Hof moet m.i. ambtshalve toetsen of een verzoek om gegrondverklaring van een ontkenning van het vaderschap tijdig is ingediend (art. 1:200 lid 6 BW-NA noemt een termijn van vijf jaar, art. 1:200 lid 6 BW-NL een termijn van drie jaar).7

Aan een interregionale openbare-ordetoets van akten en vonnissen staat art. 40 Statuut in de weg.8 Die toets mag dus niet worden aangelegd, noch door de eerste rechter, noch door de appelrechter, noch ambtshalve, noch op verzoek.

Van openbare orde is niet alleen de appeltermijn,9 maar zijn ook de termijnen voor indiening van de memories van grieven en antwoord, die niet verlengbaar zijn.10 Ook de regel dat hoger beroep tegen een medegedaagde niet is toegelaten, is van openbare orde.11

Van openbare orde is de regel dat de burgerlijke rechter eiser niet-ontvankelijk dient te verklaren indien er een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat, zoals bij geschillen tussen een advocaat en zijn cliënt over de hoogte van het bedrag van de declaratie12, vorderingen tot schadevergoeding wegens toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel 13 en geschillen die aan de bestuursrechter moeten worden voorgelegd.14

De Hoge Raad heeft overwogen dat het in de Staatsregeling van Aruba neergelegde beginsel van het vrije mandaat van het Statenlid 'de publieke orde betreft'. Over de bepalingen van het Kiesreglement (oud) van Aruba overwoog de Hoge Raad dat deze 'van publieke orde zijn zodat daaraan niet bij overeenkomst de kracht kan worden ontnomen'.15 Uit deze laatste overweging blijkt dat de Hoge Raad het oog had op de openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW. Daarnaast lijkt de procesrechtelijke openbare-orderegel te zijn toegepast, nu het Hof het beginsel van het vrije mandaat van het Statenlid ambtshalve aan zijn oordeel ten grondslag had gelegd en ambtshalve de nietigheid van de overeenkomst had aangenomen.

Niet van openbare orde is de vraag of een vakbond nog nakoming kan vorderen van een CAO waarvan de looptijd is geëindigd en of aan een daarin opgenomen indexeringsclausule nawerking toekomt.16

In Chung/Poterson casseerde de Hoge Raad de bestreden beschikking, omdat het Hof had miskend dat het alimentatieverzoek van de vrouw beoordeeld moest worden met inachtneming van art. 274 BWA (oud), volgens hetwelk alleen de echtgenoot op wiens verzoek de echtscheiding is uitgesproken (in casu de man), tegenover de ander aanspraak kan maken op alimentatie.17 De man had niet in hoger beroep, maar wel in eerste aanleg gesteld dat het gedrag van de vrouw de grond voor de echtscheiding vormde. De man had echter - zo lijkt het - ook in eerste aanleg geen expliciet of impliciet beroep gedaan op art. 274 BWA (oud). Het Hof moest dit artikel toch ambtshalve toepassen, zodat de Hoge Raad de regel kennelijk van openbare orde achtte.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.