Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (BPP nr. VII) 2010/3.8.1:3.8.1 Vernietiging buiten de grieven om

Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba (BPP nr. VII) 2010/3.8.1

3.8.1 Vernietiging buiten de grieven om

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de Nederlandse Antillen en Aruba is het Hof bevoegd tot vernietiging van de bestreden uitspraak buiten de grieven om. In deze paragraaf sta ik eerst kort stil bij de situatie in Nederland. Vervolgens beschrijf ik de Antilliaanse/Arubaanse bevoegdheid en onderzoek ik of het Hof in sommige gevallen verplicht is van de bevoegdheid gebruik te maken.1 Ik ga daarbij steeds uit van de situatie waarin geen vragen van openbare orde spelen (de openbare orde komt in paragraaf 3.8.3 afzonderlijk ter sprake). Uitkomst van het onderzoek zal zijn dat sinds de Hoge Raad dit in september 2009 in de zaak Wallé/Banco di Caribe heeft beslist, aangenomen moet worden dat het Hof geenszins verplicht is om fouten van de eerste rechter die niet door een grief worden bestreden, te herstellen. Deze uitkomst wijkt af van hetgeen ik in de bewerking van Ras/Hammerstein heb verdedigd. Ten slotte ga ik in deze paragraaf na hoe de bevoegdheid tot vernietiging buiten de grieven om zich verhoudt tot de drie in de paragrafen 3.7.1-3.7.3 beschreven ambtshalve taken.

De bevoegdheid bestaat niet in Nederland: in Nederland is de appelrechter in de situatie waarin geen vragen van openbare orde spelen, niet bevoegd tot vernietiging van de bestreden uitspraak buiten de grieven om. Indien die procesrechtelijke regel materieelrechtelijk gezien tot een onbevredigende uitkomst leidt, kan de appelrechter zijn toevlucht nemen tot een onbekrompen (d.w.z. uitbreidende) uitleg van de grieven. De uitleg van de grieven is voorbehouden aan de appelrechter en kan in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst.

Zoals in paragraaf 2.14 is beschreven, is het Nederlandse grievenstelsel nooit aanvaard in de Nederlandse Antillen en Aruba.2 In Pitt/Van Frederici heeft de Hoge Raad overwogen:3

Door het ingestelde hoger beroep is de zaak in beginsel in volle omvang aan het oordeel van de appelrechter onderworpen. Indien geen grieven zijn aangevoerd, dient de appelrechter de zaak ambtshalve te beoordelen. Zijn wel grieven aangevoerd, dan is de appelrechter niet gehouden zich te beperken tot een onderzoek van deze grieven.

Na terugwijzing heeft het Hof in Pitt/Van Frederici overwogen:4

Mede gelet op de kennelijke achtergrond van de ambtshalve toetsing in hoger beroep, komt aan het Hof een zekere discretionaire bevoegdheid toe om in de gevallen waarin, indien door appellant wel een desbetreffende grief was voorgedragen, vernietiging zou zijn geboden, ambtshalve niet tot vernietiging over te gaan. Redenen van opportuniteit mogen meespelen. In het bijzonder is van belang of het resultaat waartoe de eerste rechter is gekomen in de gegeven omstandigheden praktisch of anderszins redelijk is.

Vervolgens is in Rv 2005 voor maximale rechterlijke vrijheid gekozen: volgens art. 281a 'kan' het Hof buiten de grieven om recht doen: het Hof is daartoe dus wel bevoegd, maar niet verplicht. De memorie van toelichting bij Rv 2005 (p. 18-20) verwijst naar de overweging van het Hof in Pitt/Van Frederici na terugwijzing. Niettemin lijkt de vrijheid die de wetgever de appelrechter met art. 281a biedt, groter dan de appelrechter in die overweging had aangenomen. Het wetsartikel geeft immers in het geheel geen beoordelingsmaatstaf. De bevoegdheid geldt ook in zaken die met een beschikking eindigen (art. 429q lid 6).

Met 'ambtshalve recht doen' in art. 281a wordt niet bedoeld: recht doen zonder dat appel is ingesteld en evenmin: recht doen op vorderingen of dicta die buiten de omvang van het appel vallen. Het artikel heeft dus geen invloed op de omvang van het appel als bedoeld in paragraaf 3.2.

Art. 281a maakt geen onderscheid tussen vernietiging op ambtshalve bijgebrachte gronden en bevestiging op ambtshalve bijgebrachte gronden.

Ingevolge art. 281a is aan het beleid van het Hof overgelaten:

(i)

of het, indien geen grieven zijn aangevoerd, de bestreden uitspraak ambtshalve zal vernietigen en

(ii)

of het, indien wel grieven zijn aangevoerd, de bestreden uitspraak zal vernietigen op gronden die niet door de grieven worden bestreken.

Beide gevallen duid ik aan als: vernietiging buiten de grieven om.

Voorts is zowel in de situatie waarin de appelrechter zijn beslissing baseert op een grond die de appellant weliswaar niet in hoger beroep, maar wel in eerste aanleg heeft aangevoerd, als in de situatie waarin de appelrechter zijn beslissing baseert op een grond die de appellant in geen van beide instanties heeft aangevoerd, sprake van vernietiging buiten de grieven om.

Ingevolge het beginsel van de partijautonomie mag het Hof de bevoegdheid m.i. niet uitoefenen in het theoretische geval dat de appellant te kennen geeft dat niet te wensen.

Sommige feitelijke oordelen van de eerste rechter zal het Hof m.i. dienen te respecteren. Als het GEA een feitelijke stelling van thans geïntimeerde als vaststaand heeft aangenomen bij gebrek aan voldoende betwisting, of als bewezen na bewijswaardering, en de appellant daartegen geen grief richt, dan moet in hoger beroep worden uitgegaan van de juistheid van de stelling. Als het GEA een feitelijke stelling van thans appellant heeft gepasseerd als onvoldoende gehandhaafd of als onbewezen, geldt, indien tegen dat oordeel geen grief is gericht, de stelling in hoger beroep als niet langer gehandhaafd. Het Hof dient zich immers bij het vaststellen van feiten ingevolge art. 128 jo. art. 280 in hoge mate te laten leiden door het partijdebat.

Als het GEA thans geïntimeerde heeft gevolgd in zijn uitleg van een contractuele bepaling, en de appellant daartegen geen grief richt, dan moet er in hoger beroep van worden uitgegaan dat de appellant de uitleg niet langer betwist. Aangezien de uitleg dan geen punt van geschil meer vormt, dient het Hof die uitleg te aanvaarden. Soms echter moet het Hof feitelijke oordelen waartegen geen grief is gericht, toch nader onderzoeken. Feitenvaststellingen kunnen immers ook nadelig voor geïntimeerde zijn. De devolutieve werking kan dan meebrengen dat een feitenvaststelling waartegen geen grief is gericht, toch niet door het Hof mag worden overgenomen, omdat daarbij een stelling als vaststaand is aangenomen die geïntimeerde in eerste aanleg had betwist, al dan niet met een (tegen)bewijsaanbod, en geïntimeerde in hoger beroep dat verweer niet heeft prijsgegeven. Ook mag geïntimeerde een in eerste aanleg vastgesteld feit in hoger beroep (nader) betwisten en er (nader) bewijs tegen aanbieden.

Met betrekking tot rechtsoordelen van de eerste rechter heb ik in de bewerking van Ras/Hammerstein de volgende maatstaf voorgesteld (nogmaals: buiten gevallen waarin vragen van openbare orde spelen).5

Indien is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden:

(a)

dat het Hof een rechtsoordeel van het GEA onjuist acht,

(b)

dat het Hof zonder nader feitenonderzoek kan vaststellen dat dit onjuiste rechtsoordeel tot een onjuiste uitkomst ten koste van de appellant heeft geleid en

(c)

dat deze oordelen van het Hof niet tot een ontoelaatbare verrassingsbeslissing leiden (aan deze voorwaarde is vaak niet voldaan, zie paragraaf 3.9), dan is het Hof volgens het voorstel ook zonder daartoe strekkende grief verplicht zijn eigen oordeel in de plaats te stellen van het oordeel van het GEA en de bestreden uitspraak buiten de grieven om te vernietigen.

Voorbeeld:

Het GEA wijst een vordering toe die een dubbeltelling bevat, bijvoorbeeld doordat wettelijke rente zowel in de hoofdsom is verwerkt als afzonderlijk is gevorderd. Gedaagde gaat in hoger beroep, maar richt geen grief tegen de dubbeltelling. Het Hof moet de dubbeltelling volgens dit voorstel ambtshalve corrigeren, ook al zou het Hof de uitkomst praktisch en redelijk achten, bijvoorbeeld omdat indien een groter bedrag gevorderd was, dat toewijsbaar zou zijn geweest.

Het voorstel houdt verder in dat indien het rechtsoordeel weliswaar onjuist is, maar nader feitenonderzoek nodig zou zijn om te kunnen vaststellen of de uitkomst juist is, het Hof niet verplicht is om het rechtsoordeel buiten de grieven om te corrigeren. Het Hof kan dan het belang van partijen bij een voortvarende afdoening laten prevaleren. Ook indien de correctie tot een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou leiden, mag in dit voorstel het Hof ervan afzien op de grond dat het belang van een voortvarende afdoening prevaleert. Verder is het Hof in het voorstel niet verplicht om gemengde oordelen buiten de grieven om te corrigeren, dat wil zeggen oordelen waarbij rechtsoordelen zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard.

Als argument voor dit voorstel voer ik aan dat indien de vrijheid van de appelrechter om een uitspraak buiten de grieven om te vernietigen, niet wordt ingekaderd, die een bron is van rechtsongelijkheid. Door te appelleren heeft de appellant te kennen gegeven dat hij meent (materieelrechtelijk gezien) recht te hebben op een gunstiger resultaat. Hij heeft in zijn petitum meestal ook een gunstiger resultaat gevorderd. Mijn voorstel ziet op gevallen waarin zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat de appellant daar gelijk in heeft. Er bestaat geen processueel beletsel om het recht van de appellant tot gelding te laten komen. Wat rechtvaardigt dan dat de appelrechter dat bij de ene appellant wel doet en bij de andere niet?

De maatstaf die het Hof na verwijzing in Pitt/Van Frederici heeft aangenomen, houdt in dat het Hof de verbetering achterwege laat, indien de door de eerste rechter bereikte uitkomst 'praktisch of anderszins redelijk' is. Die maatstaf acht ik niet toereikend om het probleem van de rechtsongelijkheid op te lossen. Hoe kan de enkele omstandigheid dat een uitkomst praktisch is, rechtvaardigen dat die in stand wordt gelaten, ook al doet die de appellant rechtens tekort? Praktische resultaten behoeven niet redelijk te zijn. Maar zelfs al is de uitkomst redelijk: dan nog kan ik niet inzien hoe die enkele omstandigheid kan rechtvaardigen dat een uitkomst die de appellant rechtens tekort doet, in stand wordt gelaten. De uitkomst waarop de appellant recht heeft, is immers ook redelijk.

Een argument tegen het voorstel is de wettekst: art. 281a bepaalt zonder voorbehoud dat de appelrechter in het daar bedoelde geval recht 'kan' doen.

Als argument tegen het voorstel is verder wel aangevoerd dat het ertoe leidt dat het Hof ambtshalve het gehele dossier moet doornemen, dat zeer omvangrijk kan zijn. In geval van grote werkdruk kan dat tot achterstanden leiden. De vrijheid die art. 281a het Hof geeft, zou dan het belang van de werklastbeheersing dienen.

Ik meen echter dat dit dossieronderzoek in alle gevallen van het Hof mag worden verwacht en dat het belang van partijen bij een juiste uitkomst van de zaak in zoverre zwaarder weegt dan het belang van het Hof bij werklastbeheersing. Laatstgenoemd belang kan geen rechtvaardiging vormen voor een verschillende behandeling tussen een appellant die wel op basis van een ambtshalve beoordeling een gunstiger vonnis verkrijgt en een appellant die dat niet verkrijgt. Een Hof dat het belang bij werklastbeheersing laat prevaleren, miskent m.i. zijn belangrijkste taak als laatste feitelijke instantie, te weten het bieden van rechtsbescherming in het individuele geval. Daarnaast geldt in verband met de devolutieve werking toch al dat indien een grief kans van slagen heeft, het Hof het gehele dossier moet doornemen. Dat geldt ook indien de appellant alleen bij pleidooi in hoger beroep iets heeft aangevoerd wat kans van slagen heeft. Zelfs indien de appellant niets heeft aangevoerd wat kans van slagen heeft, moet het Hof het gehele dossier doornemen om na te gaan of de openbare-orderegel moet worden toegepast.

Een argument tegen het voorstel zou ook het volgende kunnen zijn. Het voorstel zou tot gevolg kunnen hebben (en ik zou dat gevolg ook aannemen) dat in gevallen waarin het Hof volgens het voorstel verplicht is een uitspraak buiten de grieven om te vernietigen, een schending van die verplichting tot cassatie zou moeten leiden. Indien in cassatie wordt geklaagd dat het Hof die verplichting heeft geschonden, zullen rechtsvragen aan de orde worden gesteld waarover in hoger beroep niet is gedebatteerd. Dat komt minder wenselijk voor.

Uit Wallé/Banco di Caribe blijkt dat de Hoge Raad mijn voorstel niet heeft aanvaard.6

Banco di Caribe stelde een vordering in tegen onder meer WGC. WGC stelde vorderingen in reconventie in. Het gerecht wees de vordering van Banco di Caribe tegen WGC af en overwoog dat een proceskostenveroordeling ten laste van Banco di Caribe moest volgen, maar in het dictum liet het die proceskostenveroordeling achterwege. De reconventionele vorderingen van WGC wees het gerecht af. WGC ging in hoger beroep, maar richtte geen grief tegen het achterwege blijven van de proceskosten-veroordeling. Het Hof sprak geen proceskostenveroordeling ten gunste van WGC uit, noch voor de eerste aanleg, noch voor het appel. In cassatie klaagde WGC dat het Hof buiten de grieven om ten gunste van haar een proceskostenveroordeling had moeten uitspreken.

A-G Huydecoper achtte deze klacht gegrond. Hij combineerde daarbij de door mij voorgestelde maatstaf met de maatstaf die het Hof na verwijzing in Pitt/Van Frederici heeft aangenomen:

32 ... (M)en moet aannemen dat de in de eerste aanleg gegeven (eind)beslissing op dit punt op een fout berust; dat kan zonder nader feitelijk onderzoek worden vastgesteld; en er ontbreken indicaties dat het hier om praktische redenen dan wel om billijkheidsredenen in de rede zou (kunnen) liggen om de fout (toch) niet te herstellen.

De Hoge Raad wees die maatstaf echter af:

3.3.2 Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het gerecht heeft de vordering van de Bank tegen WGC afgewezen en, hoewel het overwoog dat in verband met de afwijzing van die vordering een proceskostenveroordeling ten laste van de Bank moest volgen, in conventie geen proceskostenveroordeling ten gunste van WGC uitgesproken, waartegen door WGC in hoger beroep geen grief is gericht. De Bank is tegen de afwijzing van haar vordering tegen WGC niet in hoger beroep gekomen. Onder deze omstandigheden stond het het hof weliswaar ingevolge art. 281a RvNA vrij, indien het van oordeel was dat de eerste rechter een fout had gemaakt, deze ambtshalve te herstellen. Het hof was daartoe echter geenszins verplicht, en het was niet gehouden in de motivering tot uitdrukking te brengen dat en waarom het afzag van gebruikmaking van zijn bevoegdheid op dit punt. In verband met het voorgaande behoefde het hof evenmin te motiveren waarom in hoger beroep geen proceskostenveroordeling van de Bank ten gunste van WGC werd uitgesproken.

Verder overwoog de Hoge Raad:

3.5.2... Nadat het gerecht de met de gelegde beslagen verband houdende vorderingen van WGC had afgewezen, heeft deze daartegen geen grieven gericht. Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.3.2 ... Nadat het gerecht de met de gelegde beslagen verband houdende vorderingen van WGC had afgewezen, heeft deze daartegen geen grieven gericht. Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.3.2is overwogen, was het hof weliswaar bevoegd, maar geenszins verplicht eventuele, niet door een grief bestreden, fouten van de eerste rechter te herstellen. Het hof behoefde zijn beslissing om daartoe niet ambtshalve over te gaan niet nader te motiveren.

...

3.6.5Onderdeel 11.5klaagt opnieuw over een volgens het onderdeel onjuiste beslissing van de eerste rechter waartegen geen grief werd gericht in het hoger beroep. Op vergelijkbare gronden als die vermeld hiervoor in 3.5.2 Onderdeel 11.5klaagt opnieuw over een volgens het onderdeel onjuiste beslissing van de eerste rechter waartegen geen grief werd gericht in het hoger beroep. Op vergelijkbare gronden als die vermeld hiervoor in 3.5.2wordt ook hier de klacht verworpen dat het hof ambtshalve de beweerde fout had moeten herstellen.

Ingevolge deze uitspraak moet als geldend recht worden aangenomen dat het Hof (naar ik aanneem: buiten gevallen waarin vragen van openbare orde een rol spelen) geenszins verplicht is fouten van de eerste rechter die niet door een grief worden bestreden, te herstellen en dat het zijn beslissing om daartoe niet over te gaan niet behoeft te motiveren.

Ik denk dat het Hof bij zijn beslissing om al dan niet over te gaan tot vernietiging buiten de grieven om, factoren zal afwegen die veel lijken op de factoren die ik heb genoemd bij de bespreking van de eisen van een goede procesorde in verband met een eiswijziging (paragraaf 3.33). M.i. maakt het voor de beoordeling geen verschil of er wel of niet een tijdig ingediende memorie van grieven is, noch of de appellant wel of niet heeft gepleit.

Vernietiging buiten de grieven om kan verband houden met de in paragraaf 3.7.1 omschreven eerste taak van de rechter.

Voorbeeld a:

A: Ik krijg nog een tientje van B, want ik heb vorige week zijn lunch betaald.

B: Nee, want ik heb nooit gezegd dat ik het tientje zou terugbetalen.

A: Dat heb je wel gezegd.

De eerste rechter komt tot de conclusie dat A nakoming verlangt van een verbintenis uit een overeenkomst van geldlening en dat B het verweer voert dat de gestelde overeenkomst niet tot stand is gekomen. Hij honoreert het verweer en wijst de vordering af.

A komt in hoger beroep. Zijn grief luidt dat B heeft gezegd dat hij het tientje zou terugbetalen. De appelrechter komt tot de conclusie dat de grief moet falen. Uit de gebleken feiten leidt hij echter af dat A niettemin redelijke grond had om te betalen voor de lunch van B (bijvoorbeeld omdat B juist was weggelopen toen de rekening kwam).

In dit voorbeeld is de rechter m.i. niet verplicht ambtshalve te oordelen dat A (appellant) zich in wezen heeft beroepen op zaakwaarneming, en dat de vordering daarom toch moet worden toegewezen. Art. 52 houdt immers slechts in dat de rechter een juridische structuur moet aanbrengen in de stellingen van partijen, maar bepaalt niet welke structuur dat dient te zijn.7 De rechter brengt die structuur aan op grond van zijn uitleg van de gedingstukken. De Hoge Raad zal slechts kunnen beoordelen of het onbegrijpelijk is dat de appelrechter het betoog van A niet heeft opgevat als een beroep op zaakwaarneming.

Voorbeeld b:

Van Meeteren c.s. vorderen ongedaanmaking van de afsluiting van een weg door Weber, stellende

(a) dat in het verleden is overeengekomen dat zij de weg mochten gebruiken en

(b) dat zij de weg reeds lang gebruiken.

Het GEA acht de gestelde overeenkomst niet bewezen en wijst de vordering af.

In hoger beroep voeren Van Meeteren c.s. een grief aan tegen de bewijsbeslissing en een grief tegen het voorbijgaan aan de stelling dat zij de weg reeds lang gebruiken.

Het Hof laat de grieven buiten behandeling, oordeelt dat sprake is van een buurweg in de zin van art. 711 BW (oud) en wijst de vordering toe. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en overweegt:

'Het Hof heeft blijkbaar geoordeeld dat Van Meeteren c.s. zich blijkens de stukken van de eerste aanleg en van het hoger beroep tot staving van hun vordering op feiten en omstandigheden hebben beroepen die - al is door hen het woord "buurweg" niet met zoveel woorden genoemd en art. 711 Ant. BW niet door hen ingeroepen - de conclusie wettigen dat de door hen bedoelde weg moet worden aangemerkt als een weg aan verscheidene buren gemeen en die hun tot een uitweg dient, een en ander in de zin van genoemde bepaling.

Het oordeel van het Hof omtrent de feiten en omstandigheden, waarop Van Meeteren c.s. zich tot staving van hun vordering beroepen, komt neer op een uitlegging van de gedingstukken en kan, als van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

Voorts heeft het Hof, oordelend dat deze feiten en omstandigheden - al is het woord "buurweg" niet gebruikt en art. 711 Ant. BW niet ingeroepen de conclusie wettigen dat hier art. 711 toepasselijk is, gehandeld in overeenstemming met art. 52 Ant. Rv., volgens welk artikel de rechters bij hun beraadslagingen van ambtswege de rechtsgronden moeten aanvullen, welke pp. niet mochten hebben aangevoerd.

Uit art. 271 Ant. Rv. volgt dat een appellant wel bevoegd maar niet verplicht is om middelen aan te voeren waarop het hoger beroep is gegrond. Met dit systeem strookt niet dat het Hof zich, ingeval middelen zijn aangevoerd, zou moeten beperken tot een onderzoek van de aangevoerde grieven.'8

Vernietiging buiten de grieven om kan ook verband houden met de tweede taak van de rechter.

Voorbeelden:

a. In Broadbelt/Broadbelt vernietigde het Hof een vonnis waarbij een deelgenoot in een onverdeelde nalatenschap op vordering van een andere deelgenoot was veroordeeld tot ontruiming van een pand dat tot de nalatenschap behoorde. Het Hof gaf daarbij ambtshalve toepassing aan de regel dat iedere deelgenoot bevoegd is tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is.9

b. Een verzekerde vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure ter zake van een uitkeringsverplichting uit een verzekeringsovereenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat partijen rechtsgeldig zijn overeengekomen de schadestaatprocedure te zullen volgen. Evenmin kan worden gezegd dat de verzekerde uit een uitdrukkelijke stellingname van de verzekeraar heeft mogen afleiden dat deze zich met de keuze van de schadestaatprocedure heeft verenigd. De eerste rechter wijst de vordering toe.

De verzekeraar komt in hoger beroep aan en voert aan dat de uitkeringsverplichting niet bestaat. Geen grief wordt aangevoerd van de strekking dat verwijzing naar de schadestaatprocedure ter zake van een uitkeringsverplichting uit verzekeringsovereenkomst niet mogelijk is.

c. Een benadeelde stelt een vordering in uit onrechtmatige daad, maar de gestelde schade kan niet aan de dader worden toegerekend als een gevolg van zijn gestelde gedraging. De eerste rechter wijst de vordering toe.

De dader komt in hoger beroep en voert aan dat er geen onrechtmatigheid is. Geen grief wordt aangevoerd van de strekking dat het causaal verband ontbreekt.

Indien de de appelrechter in deze gevallen het bestreden vonnis buiten de grieven om vernietigt, doet hij dat omdat hij op een ambtshalve bijgebrachte grond van oordeel is dat de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten niet tot toewijzing van de vordering kunnen leiden.

Voorbeeld b is ontleend aan de zaak ICNA/ALM.10 Het komt er echter niet geheel mee overeen, want ten eerste was in die zaak grief III gericht tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure, zij het dat de grief niet het betoog inhield dat een dergelijke verwijzing niet mogelijk was, en ten tweede mocht ALM in die zaak juist wel uit een bij conclusie van antwoord ingenomen stellingname van ICNA afleiden dat deze zich met de keuze van de schadestaatprocedure had verenigd.

Voorbeeld c is ontleend aan de zaak Monumentenzorg/SCP.11 In die zaak was er mogelijk wel een grief die betrekking had op het door het GEA aangenomen causaal verband. Verder kwam het Hof niet tot het oordeel dat causaal verband ontbrak. Het oordeel van de Hoge Raad (zoals ik het lees) kwam daar wel op neer.

Vernietiging buiten de grieven om kan ook verband houden met de derde taak van de rechter. De appelrechter kan een bestreden vonnis buiten de grieven om vernietigen, omdat toepassing van een regel van dwingend recht op de gebleken feiten tot die uitkomst leidt.

Voorbeelden:

a. In NA&A/Versteeg werd geprocedeerd over een verkeersongeval met drie benadeelden. Een van hen sprak de LAM-verzekeraar aan. Art. 6 lid 2 LAM bepaalt dat indien de totale schade de verzekerde som overschrijdt, de rechten van de benadeelden tegen de verzekeraar naar evenredigheid worden verminderd. Het Hof paste deze bepaling toe, hoewel de eerste rechter dat niet had gedaan en de verzekeraar daartegen geen grief had gericht. Het Hof motiveerde zijn beslissing om aldus buiten de grieven te treden door te overwegen dat het mede in aanmerking nam dat de bepaling van dwingend recht is.12

b. In een arbeidsovereenkomst komen partijen overeen dat de werkgever bevoegd is bij wege van bindende partijbeslissing arbeidsrechtelijke sancties te treffen tegen de werknemer. De werkgever treft een dergelijke sanctie. De werknemer stelt een vordering in, stellende dat de sanctie niet gerechtvaardigd is, omdat hij zich niet heeft misdragen. De eerste rechter respecteert de bindende partijbeslissing en wijst de vordering af. De werknemer komt in hoger beroep met de grief dat hij zich niet heeft misdragen. De appelrechter komt ambtshalve tot het oordeel dat het beding nietig is.

Indien de de appelrechter in deze gevallen het bestreden vonnis buiten de grieven om vernietigt, doet hij dat op grond van een ambtshalve toegepaste regel van dwingend recht. Op grond van Wallé/Banco di Caribe neem ik aan dat het Hof hiertoe geenszins verplicht is, indien de regel niet tevens van openbare orde is.

Voorbeeld b is gebaseerd op de Nederlandse zaak Drie S/Mammoet. In Nederland mag de appelrechter een bestreden uitspraak niet buiten de grieven om vernietigen op grond van een regel van dwingend recht die niet van openbare orde is.13

Ten slotte kan ook het geval zich voordoen dat vernietiging buiten de grieven om geen verband houdt met een van de drie hiervoor besproken taken van de rechter. Zo is het mogelijk dat het verkeerde oordeel van de eerste rechter geen betrekking heeft op de rechtsgrond van de vordering of het verweer en ook niet op ambtshalve aan te vullen rechtsregels.

Voorbeeld:

Het GEA heeft de schuldeiser opgedragen te bewijzen dat de tekortkoming van de schuldenaar toerekenbaar was. Daartegen is geen grief gericht. Het Hof kan dit corrigeren op grond van de rechtsregel dat de schuldenaar dient te bewijzen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.

Vernietiging buiten de grieven om hoeft niet gebaseerd te zijn op art. 52, ook niet indien de vernietiging volgens de door mij voorgestelde regel verplicht is. Toch wordt vernietiging buiten de grieven om soms aangeduid als een toepassing van art. 52, omdat sprake is van 'aanvulling van grieven'. M.i. is dat niet juist.

Indien de eerste rechter een dwangsom heeft opgelegd, staat het de appelrechter vrij het bedrag en de modaliteiten daarvan in zijn beoordeling te betrekken, ook zonder dat daartegen een grief is gericht. Anders dan in Nederland is het in de Nederlandse Antillen en Aruba ook niet nodig dat een grief is gericht tegen de hoofdveroordeling waaraan de dwangsom is verbonden.14

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.