3.8.3.2 Andere betekenissen van het begrip openbare orde

De term openbare orde komt binnen en buiten het civiele recht voor. De betekenis is afhankelijk van de context. Ik geeft hieronder een overzicht van de verschillende betekenissen en beperk mij daarbij tot betekenissen die in het civiele recht van belang zijn.

De openbare orde in de zin van art. 19 over de openbaarheid van terechtzittingen komt overeen met die van art. 6 lid 1 EVRM en ziet op het geval dat bij de behandeling onderwerpen ter sprake komen van zodanige aard dat de behandeling niet in het openbaar mag plaatsvinden. Het belang van de openbare orde wordt in deze bepaling genoemd naast een reeks van andere redenen voor behandeling met gesloten deuren. Bij de openbare orde valt te denken aan onderwerpen die betrekking hebben op de inrichting van de maatschappij, met name het overheidsgezag. De openbare orde heeft geen betrekking op het voorkomen van wanordelijkheden tijdens de behandeling. Dat is geregeld in art. 27. Met de openbare-orderegel heeft deze (in de hedendaagse praktijk zeldzame) maatregel niets te maken.

In het internationaal privaatrecht geldt de openbare-orde-exceptie, die inhoudt dat vreemde rechtsregels niet door de nationale rechter mogen worden toegepast indien zij in strijd zijn met de openbare orde.1 In deze context betekent openbare orde: de grondbeginselen van de nationale rechtsorde. Dat is een engere betekenis dan in de context van de procesrechtelijke openbare-orderegel: diverse regels moeten door de appelrechter ambtshalve worden toegepast zonder dat zij de grondbeginselen van de rechtsorde raken.

Indien de eerste rechter in strijd heeft gehandeld met de openbare-orde-exceptie, moet de appelrechter dat op grond van de openbare-orderegel herstellen. Maar ook diverse andere regels van internationaal privaatrecht, zoals regels over de internationale rechtsmacht van de nationale rechter, vallen onder de procesrechtelijke openbare-orderegel en moeten dus door de appelrechter ambtshalve worden toegepast.

In diverse wettelijke opdrachten aan de ambtenaar van de burgerlijke stand om zijn diensten te weigeren, zoals in art. 1:18b lid 2, 1:20b lid 1, 1:20c BW, wordt de openbare orde genoemd. De ambtenaar van de burgerlijke stand mag geen ruimte laten voor afwijkingen van hetgeen als juist wordt aangemerkt naar Nederlands-Antilliaans of Arubaans recht, inclusief het Nederlands-Antilliaanse of Arubaanse internationale privaatrecht. Afwijkingen zijn ook niet toegestaan als de grondbeginselen van de rechtsorde niet in het geding zijn. De openbare orde heeft hier dus een betekenis die afwijkt van die in de openbare-orde-exceptie.2 De openbare-orderegel is weer anders: indien de appelrechter uit de gedingstukken afleidt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand in strijd met een of meer van die wettelijke opdrachten heeft gehandeld, is het niet de taak van de appelrechter dat ambtshalve te herstellen. Wel kunnen er dan regels van openbare orde in het geding zijn die de appelrechter ambtshalve moet toepassen indien zij van belang zijn voor de toewijsbaarheid van de vordering.

In het EU-recht heeft het begrip openbare orde een eigen betekenis. Die kan buiten beschouwing blijven, want er zijn, gelet op het geassocieerde lidmaatschap (de LGOstatus) van de Nederlandse Antillen en Aruba, bij mijn weten geen regels van EUrecht die ingevolge de openbare-orderegel zouden moeten worden toegepast door de Nederlands-Antilliaanse/Arubaanse appelrechter. Het Europese mededingingsrecht is in de Nederlandse Antillen en Aruba niet van toepassing op de wijze waarop het van toepassing is in EU-landen en gebieden met een UPG-status. Wel kan, zoals A-G Koopmans heeft opgemerkt, in Antilliaanse en Arubaanse zaken een beroep worden gedaan op algemene beginselen van eerlijke mededinging zoals ontwikkeld in het Europese gemeenschapsrecht en het onrechtmatige-daadsrecht.3 Een dergelijk beroep is beoordeeld in AAA/Ace Jeep.4

In het arbitragerecht geldt ingevolge art. 1020 Rv jo. art. 34 lid 2 aanhef en onder b sub ii Model Law dat een arbitraal vonnis kan worden vernietigd door de overheidsrechter, indien het in strijd is met de openbare orde van het land.Voorts geldt ingevolge art. 1020 Rv jo. art. 36 lid 1 aanhef en onder b sub ii Model Law dat een arbitraal vonnis niet kan worden erkend of tenuitvoergelegd, indien dat in strijd zou zijn met de openbare orde van het land. Deze regels golden ook vóór de invoering van Rv 2005.

Het begrip openbare orde is in het arbitragerecht wellicht ruimer dan in het internationaal privaatrecht: zo is het volgens Hl Snijders in strijd met de openbare orde in de betekenis van het arbitragerecht, indien arbiters oordelend als goede mannen naar billijkheid binnen de grenzen van het geschil van partijen welbewust in strijd met dwingend recht beslissen.7 In dat geval kan het arbitrale vonnis dus worden vernietigd en kan een verzoek om erkenning of tenuitvoerlegging ervan worden afgewezen. Toch valt de betekenis van het begrip m.i. ook niet samen met de betekenis ervan in de openbare-orderegel: indien beide partijen zich in instemmende zin beroepen op de uitkomst van een arbitraal vonnis, mag de appelrechter niet ambtshalve die uitkomst passeren op de enkele grond dat de arbiters welbewust in strijd met dwingend recht hebben beslist.

Ingevolge art. 7:902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied niet geldig, indien zij in strijd mocht blijken met dwingend recht en tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde. Volgens de parlementaire geschiedenis van de gelijkluidende Nederlandse bepaling wordt het begrip openbare orde in dezelfde betekenis gebruikt als in art. 3:40 lid 1 BW (memorie van toelichting, Kamerstukken II 198283,17 779, nr.

3, p. 38). Indien, zoals Hl Snijders meent, een vaststelling in strijd met de openbare orde is op de enkele grond dat welbewust in strijd met dwingend recht is beslist, kunnen die betekenissen m.i. niet worden gelijkgesteld: de vaststelling hoeft dan niet nietig ingevolge art. 3:40 lid 1 BW te zijn en de appelrechter is dan niet verplicht de vaststelling nietig te achten, indien beide partijen de vaststelling geldig en wenselijk achten.

In het vermogensrecht geldt de regel dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde, nietig is (art. 3:40 lid 1 BW; zie ook art. 1:121 lid 1 (huwelijkse voorwaarden) en art. 915 BW (uiterste wilsbeschikkingen)). Het betreft hier de in een bepaalde maatschappelijke constellatie als fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht. Voor alle rechtshandelingen die in strijd zijn met de openbare orde in deze zin geldt m.i. dat de appelrechter ambtshalve daaraan het beoogde rechtsgevolg moet onthouden.

Het Burgerlijk Wetboek noemt enkele gevallen waarin de openbare orde het openbaar ministerie een bevoegdheid tot optreden verschaft: stuiting van een schijnhuwelijk (art. 1:53 lid 3 BW); vordering tot nietigverklaring van een schijnhuwelijk (art. 1:71a BW) en vordering tot vernietiging van de erkenning van een kind (art. 1:205 lid 2 BW). In die bepalingen staat omschreven wanneer het huwelijk of de erkenning in strijd met de openbare orde wordt geacht. Verder kan de rechter ingevolge art. 2:24 lid 1 BW een rechtspersoon ontbinden indien zijn doel of werkzaamheden geheel of ten dele in strijd zijn met de openbare orde. In geen van deze gevallen zijn ambtshalve verplichtingen van de appelrechter aan de orde.