HR, 07-10-2008, nr. 03511/06
ECLI:NL:HR:2008:BD2774
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
07-10-2008
- Zaaknummer
03511/06
- LJN
BD2774
- Vakgebied(en)
Fiscaal procesrecht (V)
Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2008:BD2774, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 07‑10‑2008
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BD2774
ECLI:NL:HR:2008:BD2774, Uitspraak, Hoge Raad, 07‑10‑2008; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BD2774
Beroepschrift, Hoge Raad, 01‑05‑2007
- Wetingang
art. 420bis Wetboek van Strafrecht; art. 359 Wetboek van Strafvordering
- Vindplaatsen
NJ 2009, 94 met annotatie van M.J. Borgers
VA 2009/26 met annotatie van J. Silvis
NJ 2009, 94 met annotatie van M.J. Borgers
V-N 2009/6.11 met annotatie van Redactie
VA 2009/26 met annotatie van J. Silvis
NbSr 2008/419
Conclusie 07‑10‑2008
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. 1. Afkomstig uit enig misdrijf i.d.z.v. de witwasbepalingen. 2. Art. 359.2 Sv Ad 1. De tekst van de wet stelt geen beperkingen aan de reikwijdte van de witwasbepalingen en uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever niet heeft beoogd andere beperkingen aan te leggen wat betreft het gronddelict waaruit het voorwerp van de witwashandelingen afkomstig is, dan dat het moet gaan om een misdrijf. Aan de vrijspraak van verdachte, heeft het Hof kennelijk ten grondslag gelegd dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, niet kunnen worden aangemerkt als voorwerpen "afkomstig (...) van enig misdrijf" i.d.z.v. de art. 420bis en 420quater Sr. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die vermogensbestanddelen kunnen in zoverre worden aangemerkt als van misdrijf afkomstig i.d.z.v. voormelde bepalingen. Ad 2. Vooropgesteld wordt dat het OM, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen (vgl. HR LJN AU9130). In dat verband komt geen zelfstandige betekenis toe aan de enkele stelling van de AG dat hij het eens is met het requisitoir in 1e aanleg en dat hij verzoekt de inhoud daarvan als ingelast te beschouwen (vgl. HR NJ 1999, 60 en HR LJN AD8914).
Nr. 03511/06
Mr. Fokkens
Zitting 27 mei 2008
Conclusie inzake
[verdachte]
1. Verdachte is op 29 november 2006 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van (gewoonte)witwassen. Tegen deze vrijspraak heeft de Advocaat-Generaal cassatieberoep ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend. Een schriftelijk commentaar daarop is ingestuurd door mr. A. Lina, advocaat te Venlo, namens [verdachte].
2. De vervolging van verdachte is gegrond op de verdenking dat zij heeft meegewerkt aan het witwassen van de opbrengst van de handel in soft drugs van haar echtgenoot, onder andere door op buitenlandse bankrekeningen geld te storten dat zij van haar echtgenoot had ontvangen. Verdachte heeft ontkend dat zij wist dat haar man, die volgens haar moeder bekend stond als de 'hashkoning van Venlo', handelde in soft drugs. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat zij wel op de hoogte was van de drugshandel van haar echtgenoot en heeft haar ter zake van gewoontewitwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk.
3. In hoger beroep is het Hof tot de slotsom gekomen dat het beschikbare bewijsmateriaal onvoldoende is om bewezen te verklaren dat verdachte wist, althans redelijkerwijze had moeten vermoeden dat de gelden die zij ontving van de handel in soft drugs afkomstig waren. Vervolgens heeft het Hof zich gebogen over de vraag of de omstandigheid dat verdachte wel wist dat de gelden die zij ontving niet aan de Nederlandse belastingdienst zouden worden gemeld, voldoende is om het tenlastegelegde witwassen bewezen te verklaren. Het Hof heeft die vraag als volgt ontkennend beantwoord:
'Bij de beoordeling van de vraag of het meewerken aan het openen, op naam stellen en oversluiten van bankrekeningen in het buitenland de conclusie rechtvaardigt dat verdachte de genoemde wetenschap had acht het hof niet van belang dat verdachte de genoemde handelingen toegeeft daaraan te hebben meegewerkt terwijl zij wist dat het daarbij ging om "zwart" geld, namelijk voor de fiscus verzwegen inkomsten uit autohandel en andere vormen van ongeregelde op zich legale handel, waarvan ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat haar echtgenoot medeverdachte [medeverdachte] die ook daadwerkelijk heeft beoefend. De enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen maakt de bron van die inkomsten nog niet illegaal. Uit haar wetenschap dat het "zwart" geld betrof kan dus niet zondermeer worden afgeleid dat zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het geld op die rekeningen afkomstig was uit enig misdrijf.'
4. Tegen die overweging richt zich het eerste middel met de klacht dat het Hof de verdachte aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan haar ten laste is gelegd. Volgens het middel heeft het Hof de tenlastegelegde, aan de artikelen 420bis en 420quater Sr ontleende woorden 'afkomstig uit enig misdrijf' onjuist uitgelegd door te oordelen dat 'zwart geld' niet kan worden aangemerkt als geld afkomstig uit een misdrijf zoals is bedoeld in deze bepalingen.
5. Voorop moet worden gesteld dat het in hoger beroep niet ging over de vraag of de door verdachte op buitenlandse rekeningen gestorte gelden van misdrijf afkomstig waren. Hoewel dat niet is vastgesteld, lijkt het erop dat niet ter discussie stond dat die gelden geheel of grotendeels afkomstig waren uit de handel in soft drugs. Ervan uitgaande dat, zoals het Hof heeft overwogen, verdachte niet wist dat de desbetreffende gelden afkomstig waren uit de handel in soft drugs, gaat het in cassatie om de volgende vraag: Betekent de omstandigheid dat verdachte meende dat het om zogenaamd 'zwart geld' uit de autohandel en andere legale handel van haar echtgenoot ging, dat bij haar het vereiste opzet aanwezig was op het afkomstig zijn van misdrijf van de desbetreffende gelden.
6. De omstandigheid dat de witwasser een verkeerd beeld had van het misdrijf waardoor de witgewassen gelden waren verkregen en in de veronderstelling verkeerde dat het om een ander misdrijf ging dan het werkelijk gepleegde, is niet relevant voor het antwoord op de vraag of er sprake is van opzettelijk witwassen. Ik wijs in dit verband naar de rechtspraak over heling. Tussen de bestanddelen van heling en witwassen bestaat een sterke verwantschap.(1) In de rechtspraak over heling is uitgemaakt dat idien ten laste is gelegd dat de verdachte opzettelijk uit winstbejag door diefstal verkregen geld heeft overgedragen, bewezen zal moeten worden dat verdachte wist dat het overgedragen geld door diefstal verkregen was of op zijn minst de aanmerkelijke kans dat dit het geval was op de koop toe heeft genomen (HR 29 april 1997, NJ 1997, 547 en 30 november 1999, NJ 2000, 215). Maar indien ten laste is gelegd dat verdachte wist etc. dat het goed van misdrijf afkomstig was, behoeft niet te worden bewezen dat verdachte zich van de aard van het misdrijf bewust was (HR 27 april 2004, NJ 2004, 494).
7. Dat die gedachtengang ook kan worden toegepast op de witwasbepalingen, blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de wet waarbij art. 420bis en 420quater zijn ingevoegd. In de Memorie van Toelichting wordt in verband met de vereiste opzet of culpa aangesloten bij heling:
'Net als bij heling zal voor een veroordeling moeten worden bewezen dat de verdachte op zijn minst redelijkerwijs moest vermoeden dat het betrokken voorwerp afkomstig was uit misdrijf.'(2)
8. Daarmee kom ik bij de vraag of het oordeel van het Hof dat 'zwart geld' verkregen door legale activiteiten vanwege het fiscaal niet verantwoorden van deze inkomsten niet "uit enig misdrijf afkomstig is" in de zin van art. 420 bis e.v. Sr, juist is.
9. In de lagere rechtspraak wordt daarover verschillend geoordeeld, zo blijkt uit een door Van der Hoeven in het eerste nummer van Strafblad van dit jaar gepubliceerd artikel over witwassen (R. van den Hoeven, 'Witwassen: leuker moeten we het niet maken', Strafblad 2008, p. 23 -37). Zo overweegt het Hof Amsterdam in een uitspraak van 20 juli 2007 (LJN BB0037) dat het om 'fiscaal niet verantwoord geld gaat en derhalve uit enig misdrijf afkomstig'. De Rechtbank Den Haag geeft in de strafmotivering in LJN AZ4557 (15 december 2006) blijk van dezelfde opvatting.
10. Tot een andere conclusie komt de Rechtbank Breda in een uitspraak van 23 november 2007, LJN BB8749 als zij overweegt dat met de aanwezigheid van zwart geld niet automatisch vaststaat dat sprake is van geld dat afkomstig is uit een misdrijf, omdat het geld waarover aangifte gedaan zou moeten worden immers op geheel legale wijze kan zijn verkregen. Het Hof Amsterdam geeft in een van zijn arresten in de Clickfondszaken (14 maart 2006, LJN AV4924) blijk van dezelfde opvatting als het overweegt dat het voor de fiscus verzwijgen van bezit van vermogen en van genoten inkomsten geen wijziging teweeg brengt in de - verondersteld legale - herkomst van de verzwegen gelden en dat dit oordeel ook geldt voor het bedrag aan te weinig geheven belasting dat op enig moment aan de fiscus moet worden afgedragen.
11. Een aanwijzing dat de laatstgenoemde opvattingen niet juist zijn, is te vinden in de rechtspraak over de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ingevolge art. 36e lid 2 Sr is ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer mogelijk indien de veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij is veroordeeld. Tot de wijziging van de ontnemingmaatregel in 1993 maakte de tekst van art. 36e gewag van voordeel dat is verkregen door middel van of uit het strafbare feit dat tot de veroordeling heeft geleid. Onder de tot 1993 geldende ontnemingmaatregel werd het niet aan de fiscus afgedragen bedrag aangemerkt als een dergelijk voordeel. Dat blijkt uit de beslissing die ten grondslag ligt aan HR 2 mei 1995, NJ 1995, 613, welke door de Hoge Raad in stand werd gelaten.
12. Ook het nieuwe art. 74 AWR maakt duidelijk dat dergelijk voordeel als voordeel verkregen door middel van of uit het strafbare feit moet worden beschouwd. Bij de wijziging van de ontnemingwetgeving zonderde de wetgever via het nieuwe art. 74 AWR het als gevolg van belastingfraude verkregen voordeel uit van de toepassing van de ontnemingmaatregel. Dat zou overbodig zijn als dergelijk voordeel niet als voordeel in de zin van art. 36e Sr zou moeten worden beschouwd. Ik ben geneigd uit een en ander te concluderen dat dergelijk voordeel in beginsel ook als 'voorwerp onmiddellijk of middellijk afkomstig uit enig misdrijf' in de zin van art. 420bis Sr moet worden beschouwd, dat kan worden witgewassen.
13. Voor de toepasselijkheid van de strafbaarstelling van witwassen op de opbrengst uit fiscale delicten, pleit verder de tekst van art. 420bis e.v. Die is in algemene bewoordingen gesteld. Voorts heeft Nederland zich verbonden tot het strafbaar stellen van het witwassen van de opbrengsten van strafbare feiten waarop een vrijheidsbenemende sanctie is gesteld van 1 jaar of meer.
14. Die verplichting tot strafbaarstelling van witwassen berust in de eerste plaats op het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven (Straatsburg 8 november 1990). (3) In dat Verdrag is het aan de verdragsluitende partijen overgelaten met betrekking tot welke feiten het witwassen strafbaar moet worden gesteld. Uit het Explanatory Report blijkt dat in het bijzonder is gedacht aan ernstige misdrijven en misdrijven die enorme voordelen genereren. Bij die misdrijven worden uitdrukkelijk genoemd: drugshandel, terroristische misdrijven, georganiseerde misdaad, gewelddadige delicten en misdrijven inzake de seksuele exploitatie van kinderen en jongeren, afpersing, ontvoering, milieumisdrijven, economische fraude alsmede handel met voorkennis.(4) Een verplichting daartoe is evenwel niet in het verdrag opgenomen.
15. De nadien opgestelde Richtlijn witwassen (91/308/EEG) liet het aanvankelijk aan de Lid-Staten over om de criminele activiteiten aan te wijzen die tot het strafbaar stellen van witwassen aanleiding geven.(5) In een Richtlijn tot wijziging van deze Richtlijn worden de verplichtingen tot strafbaarstelling van toepassing verklaard op strafbare feiten die als 'ernstige strafbare feiten' worden aangemerkt in het Gemeenschappelijk Optreden 98/699/JBZ van 3 december 1998.(6) Het Gemeenschappelijk Optreden rekent tot ernstige strafbare feiten de 'feiten waarop een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan een jaar staat'.(7) Dit Gemeenschappelijk Optreden brengt in combinatie met art. 6 van bovengenoemd Verdrag van 8 november 1990 mee dat elk feit waarop een maximale vrijheidsstraf van meer dan een jaar staat, als basisdelict moet worden aangemerkt in verband waarmee witwassen strafbaar moet zijn gesteld. Een beperking is niet toegelaten, met uitzondering van fiscale delicten. Die beperking mag evenwel alleen verband houden met de confiscatie van opbrengsten van feiten die strafbaar zijn onder de belastingwetgeving.(8)
16. Ook de eerste aanbeveling van de Financial Action Task Force on Money Laudnering (FATF), merkt feiten waarop een vrijheidsstraf van één jaar of meer is gesteld aan als ernstige strafbare feiten.(9) In de Memorie van Toelichting bij het voorstel dat leidde tot de wet waarbij de artikelen 420bis en 420quater Sr zijn ingevoegd, is op deze aanbevelingen gewezen.(10) Met andere woorden: Ook feiten waarop onder de belastingwetgeving een maximale gevangenisstraf van meer dan een jaar staat, kunnen als basisdelict van witwassen worden aangemerkt.
17. De genoemde beperking in verband met confiscatie laat zich verklaren aan de hand van het voorbehoud dat Nederland heeft gemaakt bij het bovengenoemde Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven. Het voorbehoud luidt als volgt:
'In accordance with Article 2, paragraph 2, of the Convention the Kingdom of the Netherlands declares that it reserves the right not to apply Article 2, paragraph 1, of the Convention with regard to the confiscation of the proceeds from offences punishable under legislation on taxation or on customs and excise.' (11)
18. Dit voorbehoud is geconcretiseerd in de uitzondering die bij de herziening van de ontnemingwetgeving in 1993 is gemaakt met betrekking tot de opbrengst van fiscale delicten. De wetgever heeft er toen voor gekozen het wederrechtelijk verkregen voordeel dat bestaat uit nadeel dat de Staat heeft geleden, niet met behulp van het strafrecht te ontnemen. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat resulteerde in de huidige ontnemingmaatregel werd hierover het volgende opgemerkt:
'Het is heel wel denkbaar dat het strafbaar gedrag van de veroordeelde bestaat uit het toebrengen van nadeel aan de staat. Zijn wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan uit het nadeel dat de staat heeft geleden. Hier valt in het bijzonder te denken aan oplichting van de overheid. Sommige wettelijke regelingen, in het bijzonder de fiscale wetgeving, voorzien in een eigen instrumentarium voor de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, ook in de gevallen waarin de schuldenaar heeft nagelaten aan zijn aangifteverplichtingen te voldoen of daarbij zich aan misleiding of valsheid heeft schuldig gemaakt. Waar zulks het geval is, is er voor de overheid geen reden om bovendien met behulp van het strafrecht tot de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Naar het oordeel van de ondergetekende gebiedt de zuiverheid, dat in dergelijke gevallen de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten. [...]
In gevallen waarin de staat als benadeelde niet over een bijzonder wettelijk invorderingsinstrumentarium beschikt, zal de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wel toepassing kunnen vinden.'(12)
19. Dit is tot uitdrukking gebracht in art. 74 AWR waarin wordt gesteld dat ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten art. 36e Sr geen toepassing vindt. Voor de strafbaarheid als zodanig van het feitencomplex heeft het uitsluiten van ontneming voor wat betreft het aan de Staat toegebrachte nadeel evenwel geen betekenis. De gekozen aanpak vloeit immers voort uit de wens bij de ontneming ten nadele van de Staat wederrechtelijk verkregen voordeel tweesporigheid te voorkomen.
20. Indien de strafbaarstelling van witwassen niet van toepassing zou zijn op de opbrengst uit fiscale delicten, zou dit tot een handhavingtekort kunnen leiden ten aanzien van de opbrengst die vervolgens met de opbrengsten uit fiscale delicten verder wordt gegenereerd. Mijn ambtgenoot Vellinga heeft in dit verband gewezen op de resultaten van winstgevende beleggingen.(13) Het eigen instrumentarium dat de fiscale wetgeving aan de overheid biedt, strekt zich daar niet over uit.
21. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of zogenoemd 'zwart geld' verdiend met legale activiteiten kan worden aangemerkt als een voorwerp afkomstig uit enig misdrijf, als bedoeld in art. 420bis en art. 420quater.
22. Afkomstig uit enig misdrijf in de zin van genoemde bepalingen is mijns inziens het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in § 261 I slotzin StGB waarin is bepaald dat het witwassen ziet op 'die durch die Steuerhinterziehung ersparten Aufwendungen und unrechtmäßig erlangten Steueererstattungen und -vergütungen'.(14) Ook het Court of Appeal (Criminal Division) te Londen heeft de Engelse witwasbepaling uitdrukkelijk van toepassing geacht op de onbetaalde belasting. In reactie op de stelling dat de opbrengst van legaal ondernemersschap niet als voordeel van crimineel gedrag kan worden aangemerkt, overwoog het Hof het volgende:
'If that were correct, it would mean that the money laundering provisions of POCA (Proceeds of Crime Act 2002, JWF) can never be invoked in relation to tax evasion where the business concerned is engaged in a lawful trade or other activity. That would be a surprising conclusion to reach. It is clear from the pre-POCA jurisprudence that unpaid tax which was the product of cheating was a pecuniary advantage and, therefore, a "benefit" for the purpose of confiscation order proceedings under the Criminal Justice Act 1988' [...] It cannot have been intended that the money laundering provisions of POCA, particularly those relating to the obtaining of benefit in the form of a pecuniary advantage, should not extend to the fruits of cheating the Revenue.'(15)
23. Daarbij werd opgemerkt dat dit niet de opbrengst als zodanig illegaal maakt. Met andere woorden: Alleen het door belastingontduiking genoten voordeel kan worden aangemerkt als voordeel uit crimineel gedrag. Dat volgt ook uit de definitie die in de POCA van voordeel wordt gegeven. Zie art. 340(3) POCA: Porperty is criminal property if (a) it constitutes a person's benefit from criminal conduct or it represents such a benefit (in whole or part and whether directly or indirectly), and (b) if the alleged offender knows or suspects that it constitutes or represents such a benefit.'
24. Ook naar Belgisch recht is aanvaard dat 'ontwijking van een belasting' oplevert 'vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen' als bedoeld in art. 42 onder 3° Strafwetboek (Hof van Cassatie 22 oktober 2003, rolnr. P.03.0084.F/12). Daarop kan dan art. 505 Strafwetboek, waarin witwassen strafbaar is gesteld, worden toegepast. Daarin is straf gesteld op onder meer het 'kopen, ruilen of om niet ontvangen, bezitten, bewaren of beheren, ofschoon zij op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen, de oorsprong [...] kenden of moesten kennen' van de in art. 42 onder 3° Strafwetboek genoemde voorwerpen en tevens op het met betrekking tot die voorwerpen 'omzetten of overdragen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden'.(16)
25. De conclusie uit dit alles is dat het oordeel van Hof dat ten onrechte heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen nog niet betekent dat er sprake is van illegale inkomsten en dat het oordeel dat uit verdachtes vermoeden dat het 'zwart' geld betrof niet zondermeer kan worden afgeleid dat zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het geld op die rekeningen afkomstig was uit enig misdrijf, blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.
26. Het middel is gegrond.
27. Het tweede middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de Advocaat-Generaal heeft verworpen. Daarbij doelt het middel op het standpunt dat er kort gezegd op neer kwam dat verdachte heeft geweten althans redelijkerwijs heeft moeten weten dat het geld dat op de door haar in het buitenland geopende rekeningen werd gestort, van de hashhandel van haar echtgenoot afkomstig was.
28. Het is de vraag of hier sprake is van een door de Advocaat-Generaal ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 tweede volzin Sv.
29. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt omtrent hetgeen de Advocaat-Generaal heeft aangevoerd het volgende in dat van belang is voor de beoordeling van het middel:
'Ik ben het eens met de beslissing van de rechtbank en ik verzoek hetgeen de officier van justitie in deze zaak in eerste aanleg heeft aangevoerd als ingelast te beschouwen, aangezien ik het met het requisitoir ook eens ben.
[...]
De advocaat-generaal repliceert en deelt daarbij mede, dat hij niets heeft toe te voegen aan het 40 pagina's tellende requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg.'
30. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 april 2006, NJ 2006, 393 ten aanzien van de eisen waaraan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet voldoen het volgende overwogen:
'3.7.1. De wet noch de wetsgeschiedenis geeft uitsluitsel over wat verstaan moet worden onder "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" noch hoe dit begrip zich - wat betreft de verdachte - verhoudt tot de term verweer.
Op grond van de door de wetgever gebezigde woorden "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" moet evenwel worden aangenomen dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. Tevens moet op grond van die bewoordingen worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen. In dat opzicht gelden overeenkomstige eisen als worden gesteld aan een beroep op schending van een vormvoorschrift in de zin van art. 359a Sv (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).
3.7.2. Bij het vorenstaande moet worden aangetekend dat het proces-verbaal van de terechtzitting en de naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting gewezen uitspraak de enige kenbronnen zijn van hetgeen op die zitting is aangevoerd. Wat betreft de verweren in de zin van art. 358, derde lid, Sv geldt volgens vaste rechtspraak dat de raadsman die daaromtrent een uitdrukkelijke beslissing door de rechter verlangt, ervoor moet zorgen dat het verweer schriftelijk wordt vastgelegd. Dat kan hij doen door een pleitnota over te leggen waarin het onderbouwde verweer is weergegeven, dan wel overeenkomstig art. 326, vierde lid, Sv te verzoeken dat het gevoerde verweer en de gronden waarop het berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting worden aangetekend (bijv. HR 22 april 1997, NJ 1998, 52). Ook op dit punt bestaat geen goede grond anders te oordelen ten aanzien van "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" in de zin van art. 359, tweede lid, Sv en een beroep op art. 359a Sv. Dat brengt mee dat de raadsman onderscheidenlijk de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie die meent dat zijn standpunt van zodanige aard is dat de rechter die daarvan afwijkt, in het bijzonder de redenen dient op te geven die daartoe hebben geleid, dient te bewerkstelligen dat zijn standpunt schriftelijk komt vast te liggen.'
31. Ten aanzien van verweren van de raadsman heeft de Hoge Raad de afgelopen jaren in diverse arresten beslist dat bij het voeren van een verweer ter terechtzitting in hoger beroep niet kan worden volstaan met een verwijzing naar de inhoud van de pleitnota in eerste aanleg. Op verweren die zijn neergelegd in passages in de pleitnota in eerste aanleg die in hoger beroep niet uitdrukkelijk zijn voorgedragen hoeft de rechter in hoger beroep niet te beslissen, ook niet als de raadsman in hoger beroep heeft verzocht de in eerste aanleg gevoerde verweren als herhaald te beschouwen, tenzij het verweer kort is herhaald en voor de nadere onderbouwing ervan is verwezen naar de pleitnotitie eerste aanleg (HR 3 maart 1998, NJ 1999, 59; HR 30 juni 1998, NJ 1999, 60; HR 1 februari 2000, NJ 2000, 264).
32. Mijns inziens geldt hetzelfde voor het requisitoir van de Advocaat-Generaal. Ook hij kan niet volstaan met een verwijzing naar het requisitoir in eerste aanleg. Noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting noch uit het arrest kan blijken dat de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen waarop het middel doelt. Geen rechtsregel verplicht de rechter te beslissen omtrent enig standpunt dat niet uitdrukkelijk door de Advocaat-Generaal ter terechtzitting is voorgedragen. Derhalve faalt de eerste klacht van het tweede middel.
33. Voorts bevat het middel de klacht dat het oordeel van het Hof dat verdachte niet wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat haar echtgenoot handelde in softdrugs, onbegrijpelijk is. Op dit punt heeft het Hof de gegeven vrijspraak als volgt heeft gemotiveerd:
Om tot bewezenverklaring van (onderdelen van) het primair of subsidiair ten laste gelegde te kunnen komen, moet op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen overtuigend komen vast te staan dat verdachte wist althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat in de tenlastelegging opgenomen voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.
De rechtbank heeft overwogen dat de wetenschap van verdachte blijkt uit de verklaring van verdachtes moeder die, verkort weergegeven, inhoudt dat verdachte wist dat [medeverdachte] zijn geld met handel in softdrugs verdiende. Voorts blijkt de wetenschap volgens de rechtbank uit de betrokkenheid van verdachte bij het openen, op naam hebben of oversluiten van bankrekeningen.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de verklaring van de moeder van verdachte niet de conclusie dat de wetenschap of het vermoeden van wetenschap van verdachte bewezen is: deze verklaring is slechts een aanwijzing daarvoor. Immers, in die verklaring geeft de moeder van verdachte niet aan waarop zij baseert dat verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat [medeverdachte] misdrijven pleegde. Zo volgt uit die verklaring bijvoorbeeld niet rechtstreeks dat verdachte ooit zelf tegen haar moeder heeft gezegd dat zij wist of vermoedde dat haar echtgenoot zich met het plegen van misdrijven bezig hield. Evenmin blijkt uit die verklaring dat de moeder met verdachte heeft gesproken over de haar bekende aanduiding van haar verdachtes echtgenoot [medeverdachte] als "de hashkoning van Venlo".
Omdat de verklaring van moeder ook niet de redenen van wetenschap bevat van haar verklaring dat verdachte wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat [medeverdachte] misdrijven pleegde, betreft die verklaring slechts een conclusie, die geen bewijs kan opleveren.
Uit de betrokkenheid van verdachte bij het openen, op naam hebben of oversluiten van bankrekeningen kan naar het oordeel van het hof evenmin de wetenschap of het vermoeden van wetenschap van verdachte worden bewezen dat [medeverdachte] misdrijven pleegde.
In dit verband is van belang dat de verdediging heeft gesteld dat verdachte deze wetenschap of dit vermoeden nooit heeft gehad, omdat zij in de wetenschap verkeerde (en redelijkerwijs mocht verkeren) dat [medeverdachte] uitsluitend legale handel dreef, ondermeer in auto's, horloges, kunst en bloemen, terwijl het dossier geen bewijs bevat op grond waarvan die stelling van de verdediging weerlegd kan worden. Integendeel, het dossier bevat juist aanwijzingen dat de stelling van de verdediging juist kan zijn. Het hof wijst op de verklaring van [medeverdachte] bij de rechter-commissaris dat hij als hij thuis al transacties deed verdachte daar niet bij aanwezig was, dat verdachte geen idee had van de omvang van zijn handel en dat hij en zijn vrouw privé en zakelijk gescheiden hielden. Deze verklaring vindt steun in de inhoud van de door de pseudo-koper Luc opgemaakte processen-verbaal, waaruit volgt dat de medeverdachte en echtgenoot [medeverdachte] steeds pas tot "zakelijke" besprekingen of afspraken kwam als verdachte niet aanwezig was dan wel nadat zij zich had verwijderd.
Bij de beoordeling van de vraag of het meewerken aan het openen, op naam stellen en oversluiten van bankrekeningen in het buitenland de conclusie rechtvaardigt dat verdachte de genoemde wetenschap had acht het hof niet van belang dat verdachte de genoemde handelingen toegeeft daaraan te hebben meegewerkt terwijl zij wist dat het daarbij ging om "zwart" geld, namelijk voor de fiscus verzwegen inkomsten uit autohandel en andere vormen van ongeregelde op zich legale handel, waarvan ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat haar echtgenoot medeverdachte [medeverdachte] die ook daadwerkelijk heeft beoefend. De enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen maakt de bron van die inkomsten nog niet illegaal. Uit haar wetenschap dat het "zwart" geld betrof kan dus niet zondermeer worden afgeleid dat zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het geld op die rekeningen afkomstig was uit enig misdrijf.
Omdat bewijsmiddelen en/of feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden door het hof niet zijn aangetroffen zal verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde worden vrijgesproken.'
34. Het komt er kort samengevat op neer dat het Hof de beschikbare bewijsmiddelen anders heeft gewaardeerd dan de Rechtbank en de Advocaat-Generaal hebben gedaan. Dat maakt dit oordeel nog niet onbegrijpelijk. De selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal is immers aan de feitenrechter voorbehouden, ook indien de feitenrechter tot een vrijspraak komt (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV8527 rov. 3.5; HR 4 mei 2004, NJ 2004, 480 rov. 3.7).
35. Evenmin was het Hof gehouden nader onderzoek te doen naar onder meer de redenen van wetenschap van de moeder van de verdachte, zoals in het middel wordt bepleit (vgl. HR 14 december 2004, LJN AR4901 rov. 3.5). Ook de tweede klacht faalt.
36. Het eerste middel gegrond achtend concludeer ik dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken I 2000/01, nr. 288a, p.5; Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 5.
2 Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 9. Zo ook het Hof van Cassatie 19 september 2006, R.W. 2007/08, p. 609 e.v. op p. 610 onder 6 inzake de Belgische witwasbepalingen: 'Voor een schuldigverklaring aan een van de witwasmisdrijven [...] is ten minste vereist, maar volstaat het dat de dader van de verrichtingen de delictuele oorsprong of illegale herkomst van de zaken [...] kende of moest kennen, zonder dat hij steeds de precieze oorsprong of herkomst daarvan moest kennen, op voorwaarde dat hij in de feitelijke omstandigheden waarin hij de verrichtingen uitvoerde, moest weten dat de zaken geen andere dan een delictuele oorsprong of illegale herkomst hadden.' Vgl. in verband met een recente wetswijziging: T. Loquet & F. Desterbeck, 'Witwassen... de wetgever zit niet stil. De wet van 10 mei 2007', R.W. 2007/08, p. 1482-1495 op p. 1487.
3 Trb. 1990, 172; i.w.tr. (ook voor Nederland) 1 september 1993, Trb. 1993, 88, p. 4-5.
4 Explanatory report on the Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime, Straatsburg 1991, p. 17 par. 27.
5 Art. 1 Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, opgenomen in M.J. Borgers & F.G.H. Kristen, Europees straf(proces)recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006, p. 43.
6 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb EG L 344 van 28 december 2001, p. 76. Hierbij ga ik ervan uit dat de verwijzing naar Gemeenschappelijk Optreden 98/699/GBVB op p. 78 r.k. een kennelijke vertaalfout betreft en 98/699/JBZ bedoeld is. In de Engelse en Franse versies van de Richtlijn wordt gewezen de JHA respectievelijk JAI, beide de aanduiding van de JBZ. Richtlijn 91/308/EEG is ingetrokken: art. 44 Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, Pb EU 2005, L 309 van 25 november 2005, p. 15; Borgers/Kristen, a.w., p. 81.
7 Art. 1 onder b Gemeenschappelijk optreden van 3 december 1998, 98/699/JBZ, Pb EG L 333 van 9 december 1998, p. 1. Zo ook art. 3 lid 5 onder f Richtlijn 2005/60/EG. Onderdelen van genoemd Gemeenschappelijk Optreden zijn ingetrokken bij art. 5 Kaderbesluit van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van opbrengsten van misdrijven (Pb EG 2001, L 182 van 5 juli 2001, p. 1). Aangenomen moet worden dat dit Kaderbesluit nietig is, op grond van HvJ EG 13 september 2005 nr. C-176/03 Jur I p. 7907 (Raad tegen Commissie).7 Zie Communication from the Commission to the European Parliament and the Council on the implications of the Court's judgment of 13 September 2005 (Case C-176/03 Commission v Council), COM (2005) 583 final/2, Annex p. 7. Voor het geval het Kaderbesluit niet nietig zou zijn, is van belang dat art. 1 onder b Kaderbesluit de ernstige strafbare feiten hetzelfde omschrijft als het (ingetrokken) Gemeenschappelijk Optreden.
8 Art. 1 slotzin Gemeenschappelijk optreden van 3 december 1998, 98/699/JBZ.
9 Aanbeveling 1 van de Financial Action Task Force on Money Laundering, The Forty Recommendations, <www.fatf.gafi.org>: 'Where countries apply a threshold approach, predicate offences should at a minimum comprise all offences that fall within the category of serious offences under their national law or should include offences which are punishable by a maximum penalty of more than one year's imprisonment or for those countries that have a minimum threshold for offences in their legal system, predicate offences should comprise all offences, which are punished by a minimum penalty of more than six months imprisonment.' Zie over de FATF, G. Stessens, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen. Onderzoek naar een meer effectieve bestrijding van de profijtgerichte criminaliteit, Antwerpen-Groningen: Intersentia 1997, p. 30-31.
10 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 1.
11 Trb. 1993, 88, p. 4. In de Nederlandse vertaling luidt dit voorbehoud als volgt (Stb. 1993, 164): 'Ten aanzien van artikel 2, tweede lid, behoudt het Koninkrijk der Nederlanden zich het recht voor aan de verplichting van artikel 2, eerste lid, geen uitvoering te geven voor zover het betreft de confiscatie van opbrengsten van delicten, die in de wetgeving inzake belastingen en inzake douance en accijnzen zijn strafbaar gesteld.'
12 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 49.
13 A-G Vellinga in zijn conclusie sub 14 voor HR 25 september 2007, NJ 2007, 533.
14 Zoals dit is komen te luiden met de Fünftes Gesetz zur Änderung des Steuerbeamten-Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen, 23 juli 2002, BGBl 2002 I 51, 2715, 2722; i.w.tr. 1 juli 2002 (art. 17) en is gewijzigd bij Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG, 21 december 2007, BGBl 2007 I 70, 3198, 3209; i.w.tr. 1 januari 2008, art. 16 (1).
15 Court of Appeal (Criminal Division) 8 maart 2007, [2007] EWCA Crim 491, par. 24.
16 Aldus gewijzigd bij Wet van 10 mei 2007, B.S. 22 augustus 2007, p. 43896. Zie daarover Loquet & Desterbeck, supra noot 2.
Uitspraak 07‑10‑2008
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. 1. Afkomstig uit enig misdrijf i.d.z.v. de witwasbepalingen. 2. Art. 359.2 Sv Ad 1. De tekst van de wet stelt geen beperkingen aan de reikwijdte van de witwasbepalingen en uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever niet heeft beoogd andere beperkingen aan te leggen wat betreft het gronddelict waaruit het voorwerp van de witwashandelingen afkomstig is, dan dat het moet gaan om een misdrijf. Aan de vrijspraak van verdachte, heeft het Hof kennelijk ten grondslag gelegd dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, niet kunnen worden aangemerkt als voorwerpen "afkomstig (...) van enig misdrijf" i.d.z.v. de art. 420bis en 420quater Sr. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die vermogensbestanddelen kunnen in zoverre worden aangemerkt als van misdrijf afkomstig i.d.z.v. voormelde bepalingen. Ad 2. Vooropgesteld wordt dat het OM, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen (vgl. HR LJN AU9130). In dat verband komt geen zelfstandige betekenis toe aan de enkele stelling van de AG dat hij het eens is met het requisitoir in 1e aanleg en dat hij verzoekt de inhoud daarvan als ingelast te beschouwen (vgl. HR NJ 1999, 60 en HR LJN AD8914).
7 oktober 2008
Strafkamer
nr. 03511/06
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 november 2006, nummer 20/000007-06, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Roermond van 23 december 2005 - de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De raadsman van de verdachte, mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, heeft het beroep tegengesproken.
De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2.2. Na de terechtzitting waarop de conclusie is genomen, is bij de Hoge Raad ingekomen een schrijven van de raadsman van de verdachte.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel komt op tegen de vrijspraak van hetgeen de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd. Aangevoerd wordt onder meer dat het Hof ten onrechte de verdachte heeft vrijgesproken nu het is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het in de tenlastelegging voorkomende bestanddeel "afkomstig (...) uit enig misdrijf".
3.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd - kort samengevat - dat zij zich, al dan niet tezamen met een of meer anderen, heeft schuldig gemaakt aan (gewoonte/schuld)witwassen doordat zij een aanmerkelijke hoeveelheid geld, goederen en banksaldi aanwezig of voorhanden heeft gehad of heeft verworven dan wel daarvan de herkomst of de rechthebbende heeft verhuld of verborgen gehouden, terwijl zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit misdrijf.
3.3. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het haar tenlastegelegde. Het Hof heeft daartoe, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:
"Om tot bewezenverklaring van (onderdelen van) het primair of subsidiair ten laste gelegde te kunnen komen, moet op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen overtuigend komen vast te staan dat verdachte wist althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat in de tenlastelegging opgenomen voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.
De rechtbank heeft overwogen dat de wetenschap van verdachte blijkt uit de verklaring van verdachtes moeder die, verkort weergegeven, inhoudt dat verdachte wist dat [medeverdachte] zijn geld met handel in softdrugs verdiende. Voorts blijkt de wetenschap volgens de rechtbank uit de betrokkenheid van verdachte bij het openen, op naam hebben of oversluiten van bankrekeningen.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de verklaring van de moeder van verdachte niet de conclusie dat de wetenschap of het vermoeden van wetenschap van verdachte bewezen is: deze verklaring is slechts een aanwijzing daarvoor. Immers, in die verklaring geeft de moeder van verdachte niet aan waarop zij baseert dat verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat [medeverdachte] misdrijven pleegde.
Zo volgt uit die verklaring bijvoorbeeld niet rechtstreeks dat verdachte ooit zelf tegen haar moeder heeft gezegd dat zij wist of vermoedde dat haar echtgenoot zich met het plegen van misdrijven bezig hield. Evenmin blijkt uit die verklaring dat de moeder met verdachte heeft gesproken over de haar bekende aanduiding van haar verdachtes echtgenoot [medeverdachte] als "de hashkoning van Venlo".
Omdat de verklaring van moeder ook niet de redenen van wetenschap bevat van haar verklaring dat verdachte wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat [medeverdachte] misdrijven pleegde, betreft die verklaring slechts een conclusie, die geen bewijs kan opleveren.
Uit de betrokkenheid van verdachte bij het openen, op naam hebben of oversluiten van bankrekeningen kan naar het oordeel van het hof evenmin de wetenschap of het vermoeden van wetenschap van verdachte worden bewezen dat [medeverdachte] misdrijven pleegde.
In dit verband is van belang dat de verdediging heeft gesteld dat verdachte deze wetenschap of dit vermoeden nooit heeft gehad, omdat zij in de wetenschap verkeerde (en redelijkerwijs mocht verkeren) dat [medeverdachte] uitsluitend legale handel dreef, ondermeer in auto's, horloges, kunst en bloemen, terwijl het dossier geen bewijs bevat op grond waarvan die stelling van de verdediging weerlegd kan worden. Integendeel, het dossier bevat juist aanwijzingen dat de stelling van de verdediging juist kan zijn. Het hof wijst op de verklaring van [medeverdachte] bij de rechter-commissaris dat hij als hij thuis al transacties deed verdachte daar niet bij aanwezig was, dat verdachte geen idee had van de omvang van zijn handel en dat hij en zijn vrouw privé en zakelijk gescheiden hielden. Deze verklaring vindt steun in de inhoud van de door de pseudo-koper Luc opgemaakte processen-verbaal, waaruit volgt dat de medeverdachte en echtgenoot [medeverdachte] steeds pas tot "zakelijke" besprekingen of afspraken kwam als verdachte niet aanwezig was dan wel nadat zij zich had verwijderd.
Bij de beoordeling van de vraag of het meewerken aan het openen, op naam stellen en oversluiten van bankrekeningen in het buitenland de conclusie rechtvaardigt dat verdachte de genoemde wetenschap had acht het hof niet van belang dat verdachte de genoemde handelingen toegeeft daaraan te hebben meegewerkt terwijl zij wist dat het daarbij ging om "zwart" geld, namelijk voor de fiscus verzwegen inkomsten uit autohandel en andere vormen van ongeregelde op zich legale handel, waarvan ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat haar echtgenoot medeverdachte [medeverdachte] die ook daadwerkelijk heeft beoefend. De enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen maakt de bron van die inkomsten nog niet illegaal. Uit haar wetenschap dat het "zwart" geld betrof kan dus niet zondermeer worden afgeleid dat zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het geld op die rekeningen afkomstig was uit enig misdrijf.
Omdat bewijsmiddelen en/of feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden door het hof niet zijn aangetroffen zal verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde worden vrijgesproken."
3.4. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
- Art. 420bis Sr:
"1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf;
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf.
2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten."
- Art. 420quater Sr:
"1. Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf;
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf.
2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten."
- Art. 420ter Sr:
"Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie."
3.5. Het middel stelt de vraag aan de orde of onder voorwerpen "afkomstig (...) uit enig misdrijf" in de zin van voormelde bepalingen mede kunnen worden verstaan vermogensbestanddelen die weliswaar (oorspronkelijk) op legale wijze zijn verkregen, maar waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken.
3.6. Bij de beantwoording van deze vraag moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de tekst van de wet in dit opzicht geen beperkingen stelt aan de reikwijdte van de witwasbepalingen.
3.7. De geschiedenis van de totstandkoming houdt vervolgens omtrent de betekenis van het bestanddeel "afkomstig (...) uit enig misdrijf" in deze bepalingen het volgende in:
"Afkomstig uit enig misdrijf
Voldoende is dat wordt (tenlastegelegd en) bewezen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het voorwerp ten grondslag ligt. Vaak zal dit niet mogelijk zijn, terwijl het ook niet relevant is voor de strafwaardigheid van het witwassen. Gaat het bijvoorbeeld om handelingen van verdachte Y ten aanzien van een bankrekening waarop hij en zijn compaan opbrengsten van hun verschillende criminele activiteiten (mensenhandel, afpersing, drugshandel) plachten te storten, maar is niet duidelijk uit welke van die activiteiten de betrokken gelden afkomstig waren (wellicht uit allemaal), dan kan niettemin bewezen worden geacht dat die gelden uit enig misdrijf afkomstig waren.
Zowel het openbaar ministerie als de politie (bij monde van het Korpsbeheerdersberaad en de Raad van Hoofdcommissarissen) hebben er in hun commentaren op het eerdere ontwerp voor gepleit de strafbaarstelling van het witwassen uit te doen strekken tot opbrengsten uit ieder strafbaar feit, dus niet alleen uit misdrijven maar ook uit overtredingen. Daarbij denken zij met name aan bepaalde lucratieve milieudelicten, die strafbaar zijn gesteld op grond van de WED. Deze delicten vormen een misdrijf als zij opzettelijk zijn begaan en anders een overtreding. Vooralsnog zie ik geen aanleiding om de strafbaarstelling van het witwassen uit te breiden tot opbrengsten uit overtredingen. Zeker bij de meer grootschalige witwasactiviteiten zal al snel kunnen worden aangenomen dat de daaraan ten grondslag liggende gronddelicten opzettelijk zijn begaan, zodat sprake is van een misdrijf. In die gevallen zal ook de strafbaarstelling van een criminele organisatie (artikel 140 Sr) in beeld kunnen komen."
Hieruit moet worden afgeleid dat de wetgever niet heeft beoogd andere beperkingen aan te leggen wat betreft het gronddelict waaruit het voorwerp van de witwashandelingen afkomstig is, dan dat het moet gaan om een misdrijf.
3.8. Aan zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven oordeel dat de verdachte van het haar tenlastegelegde moet worden vrijgesproken, heeft het Hof kennelijk ten grondslag gelegd dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, niet kunnen worden aangemerkt als voorwerpen "afkomstig (...) van enig misdrijf" in de zin van de art. 420bis en 420quater Sr. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die vermogensbestanddelen kunnen in zoverre worden aangemerkt als van misdrijf afkomstig in de zin van voormelde bepalingen.
3.9. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof heeft verzuimd toereikend te reageren op het ter terechtzitting in hoger beroep door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv.
4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. (...)
De advocaat-generaal voert voorts - zakelijk weergegeven - het navolgende aan.
Ik ben het eens met de beslissing van de rechtbank en ik verzoek hetgeen de officier van justitie in deze zaak in eerste aanleg heeft aangevoerd als ingelast te beschouwen, aangezien ik het met het requisitoir ook eens ben.(...)"
4.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen (vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393). In dat verband komt geen zelfstandige betekenis toe aan de enkele stelling van de Advocaat-Generaal dat hij het eens is met het requisitoir in eerste aanleg en dat hij verzoekt de inhoud daarvan als ingelast te beschouwen (vgl. HR 30 juni 1998, NJ 1999, 60 en HR 7 mei 2002, LJN AD8914, NJ 2002, 428).
4.4. Het middel mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 oktober 2008.
Beroepschrift 01‑05‑2007
CASSATIESCHRIFTUUR
Parketnummer: 20-000007-06
Griffienummer HR: 03511/06
Aan de Hoge Raad der Nederlanden:
Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 29 november 2006, waarbij het gerechtshof — met vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Roermond van 23 december 2005 — in de zaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
(destijds) wonende te [postcode] [woonplaats], [adres],
de verdachte heeft vrijgesproken van het primair en subsidiair tenlastegelegde.
Rekwirant kan zich met deze uitspraak en de motivering daarvan niet verenigen.
Inleiding
1
Aan de verdachte is (na wijziging) — kort samengevat — tenlastegelegd:
primair
dat zij in of omstreeks de periode van 14 december 2001 tot en met 10 oktober 2005, in de gemeente Venlo, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, terwijl zij, verdachte, en/of haar mededader(s) (telkens) wist(en) dat na te noemen voorwerp(en) — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren/was uit enig misdrijf,
subsidiair
dat zij meermalen althans eenmaal in of omstreeks de periode van 14 december 2001 tot en met 10 oktober 2005, in de gemeente Venlo, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op een voorwerp was en/of heeft verborgen en/of verhuld wie een voorwerp voorhanden had en/of een voorwerp voorhanden heeft gehad en/of heeft verworven, terwijl zij, verdachte, en/of haar mededader(s) (telkens) wist(en) althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden dat na te noemen voorwerp(en) — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren/was uit enig misdrijf.
2
Het gerechtshof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:
‘Om tot bewezenverklaring van (onderdelen van) het primair of subsidiair ten laste gelegde te kunnen komen, moet op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen overtuigend komen vast te staan dat verdachte wist althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat in de tenlastelegging opgenomen voorwerpen — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren uit enig misdrijf.
De rechtbank heeft overwogen dat de wetenschap van verdachte blijkt uit de verklaring van verdachtes moeder die, verkort weergegeven, inhoudt dat verdachte wist dat [medeverdachte] zijn geld met handel in softdrugs verdiende. Voorts blijkt de wetenschap volgens de rechtbank uit de betrokkenheid van verdachte bij het openen, op naam hebben of oversluiten van bankrekeningen.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de verklaring van de moeder van verdachte niet de conclusie dat de wetenschap of het vermoeden van wetenschap van verdachte bewezen is: deze verklaring is slechts een aanwijzing daarvoor. Immers, in die verklaring geeft de moeder van verdachte niet aan waarop zij baseert dat verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat [medeverdachte] misdrijven pleegde. Zo volgt uit die verklaring bijvoorbeeld niet rechtstreeks dat verdachte ooit zelf tegen haar moeder heeft gezegd dat zij wist of vermoedde dat haar echtgenoot zich met het plegen van misdrijven bezig hield. Evenmin blijkt uit die verklaring dat de moeder met verdachte heeft gesproken over de haar bekende aanduiding van haar verdachtes echtgenoot [medeverdachte] als ‘de hashkoning van Venlo’. Omdat de verklaring van moeder ook niet de redenen van wetenschap bevat van haar verklaring dat verdachte wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat [medeverdachte] misdrijven pleegde, betreft die verklaring slechts een conclusie, die geen bewijs kan opleveren.
Uit de betrokkenheid van verdachte bij het openen, op naam hebben of oversluiten van bankrekeningen kan naar het oordeel van het hof evenmin de wetenschap of het vermoeden van wetenschap van verdachte worden bewezen dat [medeverdachte] misdrijven pleegde.
In dit verband is van belang dat de verdediging heeft gesteld dat verdachte deze wetenschap of dit vermoeden nooit heeft gehad, omdat zij in de wetenschap verkeerde (en redelijkerwijs mocht verkeren) dat [medeverdachte] uitsluitend legale handel dreef, ondermeer in auto's, horloges, kunst en bloemen, terwijl het dossier geen bewijs bevat op grond waarvan die stelling van de verdediging weerlegd kan worden. Integendeel, het dossier bevat juist aanwijzingen dat de stelling van de verdediging juist kan zijn. Het hof wijst op de verklaring van [medeverdachte] bij de rechter-commissaris dat hij als hij thuis al transacties deed verdachte daar niet bij aanwezig was, dat verdachte geen idee had van de omvang van zijn handel en dat hij en zijn vrouw privé en zakelijk gescheiden hielden. Deze verklaring vindt steun in de inhoud van de door de pseudo-koper Luc opgemaakte processen-verbaal, waaruit volgt dat de medeverdachte en echtgenoot [medeverdachte] steeds pas tot ‘zakelijke’ besprekingen of afspraken kwam als verdachte niet aanwezig was dan wel nadat zij zich had verwijderd.
Bij de beoordeling van de vraag of het meewerken aan het openen, op naam stellen en oversluiten van bankrekeningen in het buitenland de conclusie rechtvaardigt dat verdachte de genoemde wetenschap had acht het hof niet van belang dat verdachte de genoemde handelingen toegeeft daaraan te hebben meegewerkt terwijl zij wist dat het daarbij ging om ‘zwart’ geld, namelijk voor de fiscus verzwegen inkomsten uit autohandel en andere vormen van ongeregelde op zich legale handel, waarvan ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat haar echtgenoot medeverdachte [medeverdachte] die ook daadwerkelijk heeft beoefend. De enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen maakt de bron van die inkomsten nog niet illegaal. Uit haar wetenschap dat het ‘zwart’ geld betrof kan dus niet zondermeer worden afgeleid dat zij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het geld op die rekeningen afkomstig was uit enig misdrijf.
Omdat bewijsmiddelen en/of feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden door het hof niet zijn aangetroffen zal verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde worden vrijgesproken.’
3
Met het oog op de beoordeling van het onderhavige cassatieberoep acht rekwirant van belang het door Uw Raad op 27 september 2005, NJ 2006, 473 gewezen arrest. Dit arrest houdt onder meer het volgende in (rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5):
‘Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 2004, LJN AP2124 moet op grond van doel en strekking van art. 420bis Sr en mede in het licht van de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling worden aangenomen dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Dit betekent dus dat uit de bewijsmiddelen niet behoeft te kunnen worden afgeleid door wie, wanneer en waar dit misdrijf concreet is begaan. Er bestaat geen grond ten aanzien van art. 420quater Sr anders te oordelen. Wel is voor een veroordeling ter zake van art. 420bis dan wel art. 420quater Sr vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.
Het Hof heeft geoordeeld dat aan deze eis is voldaan op de grond dat het niet anders kan zijn dan dat het onderhavige geldbedrag — middellijk of onmiddellijk — afkomstig is uit enig misdrijf als bedoeld in art. 420quater, eerste lid onder b, Sr. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen:
- —
dat de verdachte en haar reisgenoot op uitreis waren naar Spanje terwijl zij geen ruimbagage bij zich hadden;
- —
dat zij bij de security-check in twee aparte rijen gingen staan;
- —
dat bij die reisgenoot een grote hoeveelheid geld is aangetroffen;
- —
dat bij de verdachte een bedrag van € 25.000,- in beslag is genomen;
- —
dat de verdachte het geld vervoerde in de vorm van 500 biljetten van € 50,- die waren verstopt op verschillende plaatsen in een spijkerbroek en een toilettas;
- —
dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van het geld;
- —
dat de verdachte steeds wisselende en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd omtrent het doel van haar reis en omtrent de bestemming en de herkomst van het geld;
- —
dat van algemene bekendheid is dat de luchthaven Schiphol niet zelden wordt gebruikt voor de in-, uit- of doorvoer van voorwerpen die onmiddellijk of middellijk afkomstig zijn uit misdrijf.’
4
In de memorie van toelichting behorende bij het voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven heeft de toenmalige Minister van Justitie voorts nog het een en ander opgemerkt dat rekwirant voor de beoordeling van het cassatieberoep van belang acht (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 27 159, nr. 3, blz. 15–17). Rekwirant geeft die opmerkingen hier kort weer.
‘Weten’ is uitdrukking van opzet. Hieronder valt ook voorwaardelijk opzet: willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaarden dat een voorwerp van misdrijf afkomstig is. ‘Redelijkerwijs moet vermoeden’ duidt op de zogenaamde schuld of culpa. Dit betekent aanmerkelijke onvoorzichtigheid: bij enig nadenken had de verdachte kunnen vermoeden dat het om een voorwerp afkomstig uit misdrijf ging; verdachte had niet zonder nader onderzoek met het voorwerp mogen handelen.
(…)
Indien het voorwerp gedeeltelijk uit de opbrengst van een misdrijf en gedeeltelijk uit ander, legaal geld, is gefinancierd, kan nog steeds worden gezegd dat het — mede — uit enig misdrijf afkomstig is.
Cassatiemiddel I
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd: artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht en/of artikel 420quater van het Wetboek van Strafrecht en/of artikel 350 en/of artikel 358, tweede lid, juncto artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering en/of enige andere toepasselijke wettelijke bepaling,
doordat het gerechtshof ten onrechte de verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft vrijgesproken, aangezien het gerechtshof, zoals hierna zal worden toegelicht, bij deze vrijspraak is uitgegaan van een onjuiste interpretatie van de in de tenlastelegging gebezigde, aan artikel 420bis onderscheidenlijk artikel 420quater van het Wetboek van Strafrecht ontleende woorden ‘afkomstig (…) uit enig misdrijf’, en aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd.
Toelichting op cassatiemiddel I
5
Het gerechtshof heeft — zakelijk weergegeven — onder meer overwogen dat de verdachte heeft toegegeven te hebben meegewerkt aan het openen, op naam stellen en oversluiten van bankrekeningen in het buitenland terwijl zij wist dat het daarbij ging om ‘zwart’ geld, namelijk voor de fiscus verzwegen inkomsten, en dat de enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen de bron van die inkomsten nog niet illegaal maakt.
6
Rekwirant stelt zich op het standpunt dat het gerechtshof aldus een onjuiste interpretatie heeft gegeven van de in de tenlastelegging voorkomende, aan artikel 420bis onderscheidenlijk artikel 420quater van het Wetboek van Strafrecht ontleende, woorden ‘afkomstig (…) uit enig misdrijf’, met als gevolg dat het gerechtshof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd.
7.1
Een redelijke uitleg van genoemde wetsartikelen brengt volgens rekwirant mee dat, zoals ook in de subsidiaire tenlastelegging is gesteld, wanneer is nagelaten een hoeveelheid ‘zwart’ geld aan de belastingdienst te melden, en met die hoeveelheid ‘zwart’ geld financiële handelingen worden verricht zoals het openen, op naam stellen en oversluiten van bankrekeningen, dat ‘zwarte’ geld afkomstig is uit enig misdrijf, namelijk het misdrijf van artikel 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Op het moment dat betrokkene, wetende dan wel vermoedende dat een bepaalde hoeveelheid ‘zwart’ geld niet aan de belastingdienst is opgegeven, met die hoeveelheid ‘zwart’ geld financiële handelingen zoals voormeld worden verricht, die erop gericht zijn die hoeveelheid ‘zwart’ geld wit te wassen, is die hoeveelheid ‘zwart’ geld afkomstig van enig misdrijf.
7.2
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wetsartikelen blijkt dat, ook indien het voorwerp gedeeltelijk uit de opbrengst van een misdrijf en gedeeltelijk uit ander, legaal geld is gefinancierd, nog steeds kan worden gezegd dat het — mede — uit enig misdrijf afkomstig is.
In de zienswijze van rekwirant is daarom in ieder geval het gedeelte van het ‘zwarte’ geld, dat aan de belastingdienst had behoren te worden afgedragen, afkomstig van enig misdrijf, namelijk het misdrijf van artikel 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, indien met dat gedeelte van het ‘zwarte’ geld financiële handelingen zoals voormeld worden verricht.
Cassatiemiddel II
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd: artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht en/of artikel 420quater van het Wetboek van Strafrecht en/of artikel 350 en/of artikel 358, tweede lid, juncto artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering en/of enige andere toepasselijke wettelijke bepaling,
doordat het gerechtshof ten onrechte de verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft vrijgesproken, aangezien die motivering, zoals nader zal worden toegelicht, in het licht van de door het gerechtshof vastgestelde feiten en het door het openbaar ministerie dienaangaande uitdrukkelijk onderbouwde standpunt onbegrijpelijk is en niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 350, juncto artikel 358, tweede lid, juncto artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering.
Toelichting op cassatiemiddel I
8
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg, zoals blijkt uit het zich bij de processtukken bevindende schriftelijk requisitoir, het volgende uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ingenomen:
bladzijden 32–35:
‘Op grond van bovenstaande onderzoeksgegevens kom ik tot de conclusie dat de door verdachte [medeverdachte] aan de belastingdienst opgegeven inkomsten uit arbeid bij [naam bedrijf A], [naam bedrijf B], [naam bedrijf C], en [naam bedrijf D] niet op waarheid berusten en hij deze niet daadwerkelijk heeft ontvangen.’
(…)
‘Op grond van de in het requisitoir weergegeven onderzoeksresultaten en verklaringen, kan worden geconcludeerd dat de autohandel van [medeverdachte] slechts marginaal van omvang is geweest en dat deze handel niet bedrijfsmatig heeft plaatsgevonden. Inschrijving in het Handelsregister bij de Kamer van Kophandel en het voeren van een boekhouding heeft niet plaats gevonden. Wanneer alle kosten in aanmerking zouden worden genomen zou deze handel waarschijnlijk geen of nauwelijks positief resultaat opleveren. Als bron van levensonderhoud is deze autohandel, nog los van de levensstijl van verdachte [medeverdachte] en zijn gezin, absoluut ontoereikend.
(…)
Dat de autohandel, ook maar enigszins, heeft bijgedragen aan de vorming van het omvangrijke opgespoorde vermogen, is zeer onwaarschijnlijk.
(…)
Uit het opsporingsonderzoek is niet gebleken dat [medeverdachte] inkomsten uit andere handel heeft gehad. Er zijn geen bescheiden aangetroffen die in deze richting wijzen. Ook [medeverdachte] (…) verklaart dat hij geen andere inkomsten dan uit de autohandel heeft gehad en dat hij de klokjes- en kunsthandel slechts hobbymatig heeft uitgeoefend. Wel is het zo dat verdachte [medeverdachte] in de loop van het onderzoek steeds weer andere handel opvoert, waar hij zijn vermogen mee heeft opgebouwd. Zoveel mogelijk is dat toch steeds onderzocht, hetgeen ook uit het onderzoek blijkt, maar nooit heeft dit geleid tot inkomsten die ook maar enigszins gaan in de richting van een opgebouwd vermogen dat thans bestaat.
(…)
Temeer omdat van de verdachte [medeverdachte] en familieleden van hem amper MOT-meldingen bekend zijn geworden, is het zeer onwaarschijnlijk dat verdachte [medeverdachte] zich op dergelijke grote schaal heeft bezig gehouden met het omwisselen van gelden voor derden.
(…)
Ter zitting heeft hij wel weer aangegeven dat hij zijn vermogen heeft opgebouwd met de bloemenhandel.
(…)
Aan bloemenexport/-handel ligt een goederenstroom ten grondslag. Bij handel wordt de verkoopprijs bepaald door de inkoop te verhogen met een opslag voor kosten en winst. Elke branche, onder te verdelen in bijv. groothandel, tussenhandel, exporteur, detail- of markthandel, kent zijn specifieke winstopslag met een boven- en benedengrens. Binnen deze marge liggen de mogelijkheden om een deel van de omzet te verzwijgen. Een te sterke afwijking van dit bruto-winst-percentage zou bij de fiscus zeker opgevallen zijn en aanleiding zijn geweest voor een in te stellen controle/boekenonderzoek.
Wil men nog meer inkomen/winst ‘buiten de boekhouding houden’, dan dient men ook inkopen te verzwijgen. Uiteraard houdt men dan ook de volledige winst over deze ‘zwarte’ inkopen buiten de boekhouding.
In de tachtiger — en begin negentiger jaren was nog geen sprake van vrij goederenverkeer binnen Europa. Dit hield in dat alle goederen bij uitvoer vanuit Nederland uitgeklaard en in een ander land ingeklaard moesten warden, waarbij fakturen (met vermelding hoeveelheden) van de goederen bijgevoegd moesten worden. Hierop werd regelmatig controle uitgeoefend door zowel de Nederlandse als door de buitenlandse douane.
Het is derhalve onaannemelijk dat op deze wijze grote hoeveelheden bloemen geexporteerd konden worden, waarvan inkoopfakturen ontbraken.
Samenvattend: de mogelijkheden tot frauderen bij export van bloemen waren beperkt, waardoor ook de mogelijkheid tot het verzwijgen van omzet/winst beperkt bleef tot afroming tot het niveau van de in de branche geldende minimum marge.
Daarnaast is het niet geloofwaardig dat verdachte [medeverdachte] zo'n lucratieve bloemenhandel, bij beëindiging, niet heeft overgedragen aan een derde. Gebruikelijk is immers dat een dergelijke handel inclusief het klantenbestand wordt overgedaan aan een derde, die bereid is hiervoor flink te betalen in de vorm van een goodwill.
De koper mag deze goodwill fiscaal afschrijven en zal derhalve —ook met het oog op het concurrentiebeding— alleen meewerken aan een contractuele overdracht. Zulks is dus niet ‘zwart’ te realiseren.
Overigens is ook bij de doorzoekingen niets aangetroffen wat duidt op de vroegere, naar verluid zeer winstgevende, bloemenhandel.
Zoals hierboven al gemotiveerd is aangegeven, is het derhalve zeer onwaarschijnlijk dat het omvangrijke vermogen van verdachte [medeverdachte] afkomstig is uit legale inkomsten.
In het procesdossier zijn tal van verklaringen en processen-verbaal opgenomen die wijzen in de richting van betrokkenheid van verdachte [medeverdachte] bij grootschalige internationale verdovende middelen handel.
Het ligt voor de hand dat verdachte [medeverdachte] daarmee grote financiële winsten heeft behaald, en het opgespoorde vermogen daaruit afkomstig is.’
(vervolgens is in het schriftelijk requisitoir onderbouwd wat tot het vermogen van [medeverdachte] en/of [verdachte] behoort; rekwirant verwijst hiernaar)
bladzijden 67–68:
‘Voor wat betreft verdachte [verdachte], acht ik bewezen dat het witwassen met betrekking tot de vermogensbestanddelen op haar tenlastelegging genoemd onder a t/m o. Het betreft daar kort gezegd het vermogen op Nederlandse en buitenlandse bankrekeningen, op naam van haar, haar echtgenoot, de kinderen, en haar moeder, waarvan allemaal gezegd kan worden dat zij die tot haar beschikking heeft gehad en dus voorhanden heeft gehad. En sterker nog bij vele rekeningen de herkomst heeft getracht verborgen te houden en te verhullen. Daartoe zijn de rekeningen op naam van familieleden gesteld, maar ook onder nummer en/of code geregistreerd. Tevens betreft het goederen, geld, en sieraden van gezinsleden in de woning, haar porsche, en het geld in de kluis bij de Rabobank welke slechts door haar is bezocht.
Verdachte [verdachte] zelf stelt niet te hebben geweten van de drugshandel van haar echtgenoot [medeverdachte]. Haar moeder heeft echter verklaard dat haar dochter wist van de drugshandel van haar echtgenoot. Daarnaast acht ik van belang het arrest van de Hoge Raad d.d. 17 december 1985, NJ 1986, 428. Uit dat arrest volgt dat voor opzet- en gewoonwitwassen het voorwaardelijk opzet omtrent de wetenschap van de verdachte dat het voorwerp van een misdrijf afkomstig is, aangetoond moet worden. Daarbij kan gebruik worden gemaakt van de formulering dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardde.
Gezien de lange duur van de relatie tussen verdachte [verdachte] en [medeverdachte], alsmede hetgeen eerder geconcludeerd is ten aanzien van de legale inkomsten en de handel in verdovende middelen, acht ik bewezen dat verdachte [verdachte] op z'n minst de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het geld van haar echtgenoot afkomstig was van misdrijf.
Gezien al het voorgaande acht ik het (…) bij verdachte [verdachte] primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. Dat betreft de gewoonteheling. Ik denk dat ik zulks gezien de omvang in vermogensbestanddelen en de omvang in het totale vermogen niet nader hoef uit te leggen.’
9
De rechtbank heeft in het door het gerechtshof vernietigde vonnis onder meer het volgende overwogen:
‘Dit betekent dat met de inwerkingtreding van de strafbaarstelling van witwassen in de huidige vorm per 14 december 2001 gedragingen die voorheen niet strafbaar waren, vanaf die datum wel strafbaar zijn, ook al zijn de betreffende gelden dan wel goederen vóór de inwerkingtreding van de witwasbepalingen verkregen door middel van misdrijven die vóór deze datum zijn gepleegd.
Witwassen heeft betrekking op voorwerpen die uit misdrijf afkomstig zijn.
De rechtbank heeft zich derhalve allereerst gebogen over de vraag of de voorwerpen die in de tenlastelegging bij het witwassen genoemd worden ook uit misdrijf afkomstig kunnen zijn. De rechtbank acht bewezen dat medeverdachte [medeverdachte] zich in 2005 heeft schuldig gemaakt aan de handel in verdovende middelen zoals in zijn zaak tenlastegelegd ter zake van de (ver)koop en levering van ruim 50 kilo hash, 40.000 XTC-pillen en 250.000 XTC-pillen. Zij overweegt voorts dat [medeverdachte] zich ook reeds vóór deze transacties op grote schaal, dat wil zeggen gedurende een lange reeks van jaren en met grote hoeveelheden, heeft ingelaten met de handel in verdovende middelen. Als bewijs daarvoor zijn in het dossier (blz. 64 e.v., deeldossier AO/A1 van 65 Tango) aanwezig de aanwijzingen die verkregen werden tijdens de onderzoeken Romeo (1999) en Condor (2002). Verder bevinden zich in het dossier de verklaringen van de broers [getuigen 1]. Zij verhalen in hun verhoren over grote (rip)deals in 2001 en 2002, waarbij [medeverdachte] betrokken was als afnemer van grote hoeveelheden (bijv 1,9 ton in 2001) geripte hash. Daarbij geven zij beiden aan dat [medeverdachte] sinds vele jaren met de handel van hash bezig is (proces-verbaal blz. 2422 e.v. en 2444 e.v., deeldossier C van 65 Tango). Verder heeft getuige [getuige 2] verklaard (blz. 2377 e.v., deeldossier C van 65 Tango) dat hij een handelsvriend [betrokkene] heeft gehad, die zich bezig hield met de hashhandel. Deze [betrokkene] deed vanaf ongeveer 1985 zaken met [medeverdachte]. Verder verklaart [getuige 2] in 2005 dat [medeverdachte] 15 à 16 jaar terug ook in de drugshandel zat. Hij stelt die wetenschap te hebben omdat [medeverdachte] hem dat zelf verteld heeft. Ook getuige [getuige 3] geeft (in het proces-verbaal blz. 2374 e.v., deeldossier C van 65 Tango) aan dat [medeverdachte] hem meer dan 10 jaar geleden een partij stuff geleverd heeft. De kwaliteit zou zo slecht geweest zijn dat de partij weggegooid was. Ter zake van die levering wenste [medeverdachte] een jaar geleden plots geld van hem te zien. [moeder verdachte], de moeder van verdachte, heeft tegenover de politie op 9 maart 2005 verklaard (proces-verbaal blz 2212, deeldossier C van 65 Tango) dat haar dochter [verdachte] [medeverdachte] al meer dan 17 jaar kent. Zij en haar man waren met die relatie niet blij, omdat zij gehoord hadden dat hij handelde in softdrugs. Hij noemde zich wel eens de hashkoning van Venlo. Zij en haar overleden man wisten dat [medeverdachte] via de softdrugs zijn geld verdiende en [verdachte] wist het ook (‘Natuurlijk wist [verdachte] waar [medeverdachte] zijn geld mee verdiende en natuurlijk wist zij ook dat ze hier van meeprofiteerde’). Vanaf het moment dat [verdachte] [medeverdachte] leerde kennen kon ineens van alles, zoals dure kleren en rijden in een Porsche. Als er geld op de rekening bij FORTIS in België staat, dan is het geld niet van mij. Het zal wel geld zijn uit de hashhandel van [medeverdachte], aldus [moeder verdachte]. De heer [zwager medeverdachte] (zwager van [medeverdachte]) heeft verklaard (proces-verbaal blz. 2029, deeldossier C van 65 Tango) dat hij pas in 1996/1997 via diverse mensen begrepen heeft dat [medeverdachte] handelde in verdovende middelen. Ten tijde van zijn aanhouding door de Britse douane in 1997 in verband met het bezit van 70.000 Engelse ponden die hij voor [medeverdachte] moest ophalen, wist hij dat dit geld afkomstig moest zijn van de handel in verdovende middelen.
Als laatste haalt de rechtbank de verklaringen van [medeverdachte] tegenover de pseudo-koper Luc aan (o.a. proces-verbaal van A-1254 op blz 1395 e.v. en 1410 e.v., deeldossier A3/PIT van 65 Tango) waarin hij onder andere stelt dat hij gedurende vele jaren in hash gehandeld heeft, dat hij in het verleden van Marokko naar Engeland gesmokkeld had en dat dit met vrachtwagens gebeurde, het om honderden kilo's hash per week ging, dat hij soms wel 50 gulden per kilo verdiende en dat hij eens bij een parkeerplaats 1000 kilo hash is kwijtgeraakt. Deze verklaringen van [medeverdachte] vinden hun bevestiging in hetgeen in dossier E gerelateerd is. Gelet op deze verklaringen is de rechtbank van oordeel dat [medeverdachte] zich in ieder geval sedert 1988 schuldig heeft gemaakt aan de grootschalige handel in verdovende middelen.
Met deze handel in verdovende middelen heeft [medeverdachte] grote inkomsten gegenereerd. Uit de verklaringen van [getuigen 1], [moeder verdachte] en [zwager medeverdachte] voornoemd, de verklaringen van [zus medeverdachte] (zus van [medeverdachte]) en de verklaringen van [medeverdachte] tegenover de pseudo-koper Luc (waarbij hij onder andere aangaf ongeveer 50 gulden per kilo verdiend te hebben, terwijl hij honderden kilo's verhandelde) blijkt de omvang van deze inkomsten en blijken ook de zeer grote bedragen die [medeverdachte] sedert zeker het begin van jaren negentig op buitenlandse bankrekeningen heeft gestort. Die buitenlandse bankrekeningen werden in die tijd veelal geopend op naam van en met medeweten en -werking van een familielid. Die rekeningen zijn op een later tijdstip op naam van [medeverdachte] en/of [verdachte] gezet. Daarnaast zijn er talrijke buitenlandse bankrekeningen op naam van [medeverdachte] en/of [verdachte] aangetroffen waarop aanzienlijke bedragen stonden. Ook werd een bankkluisje op naam van [moeder verdachte] geopend, maar was de daarin zich bevindende aanzienlijke geldsom eigendom van [medeverdachte]. Uit de inbeslagnames onder [medeverdachte] en [verdachte] blijkt dat zij beschikten over dure sieraden, waaronder horloges. Verder blijkt uit het dossier niet dat [medeverdachte] zodanige legale inkomsten heeft gehad dat daaruit het bezit van de inbeslaggenomen vermogensbestanddelen te verklaren valt. Uit het dossier blijkt eerder het tegenovergestelde. De legale inkomsten die [medeverdachte] gedurende een aantal jaren aan de belastingdienst heeft opgegeven zijn zeer marginaal in verhouding tot de aangetroffen vermogensbestanddelen en blijken bij onderzoek door de politie niet op waarheid te berusten. Gelet op de grote bedragen die inbeslaggenomen zijn waarvoor geen legale herkomst achterhaald is kunnen worden, kan het niet anders zijn dan dat de vermogensbestanddelen een criminele herkomst hebben. Gelet hierop ligt het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [medeverdachte] om de mogelijke (deels) legale herkomst van die gelden aannemelijk te maken. De verklaring van [medeverdachte] als zou zijn vermogen tot stand zijn gekomen met de (verkoop van de) bloemenhandel acht de rechtbank hiervoor onvoldoende, nu hij voor zijn stelling geen enkele onderbouwing naar voren heeft gebracht. Van [verdachte] is alleen bekend dat zij korte tijd een boetiek gehad heeft die geen geld opgeleverd heeft en derhalve ook geen verklaring voor het bezit van de inbeslaggenomen vermogensbestanddelen kan opleveren.
De rechtbank overweegt voorts dat zo [medeverdachte] al legale inkomsten had, deze inkomsten zich vermengd hebben met de inkomsten uit misdrijf, te weten de handel in verdovende middelen. Ten aanzien van vermogensbestanddelen die mogelijk gefinancierd of tot stand gekomen zijn uit zowel legale inkomsten als uit inkomsten uit misdrijf afkomstig, is de rechtbank met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht (kamerstukken II 1999/2000, 27159, nr 3, blz 17) van oordeel dat ook ten aanzien van die voorwerpen artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is. Naar het oordeel van de rechtbank wisten zowel [medeverdachte] als [verdachte] dat de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen uit misdrijf afkomstig waren.
Ten aanzien van [verdachte] overweegt de rechtbank dat die wetenschap blijkt uit de hiervoor aangehaalde verklaring van haar moeder en uit haar directe betrokkenheid bij het openen, op naam hebben of oversluiten van bankrekeningen in vele landen, op welke rekeningen aanzienlijke bedragen gestort werden c.q. stonden.’
10
Het door het openbaar ministerie in eerste aanleg uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep herhaald. Het openbaar ministerie heeft bovendien als zijn standpunt naar voren gebracht dat de rechtbank ten aanzien van de bewezenverklaring een juiste beslissing heeft genomen en heeft verwezen naar de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen.
11.1
De algemene klacht van rekwirant is dat de motivering van de vrijspraak voor wat betreft wat betreft de beoordeling van het voorwaardelijk opzet dan wel de culpa van de verdachte geen recht doet aan het door het openbaar ministerie tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep uitdrukkelijk onderbouwde standpunt als bedoeld in artikel 359, tweede lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering, welk standpunt — grosso modo — inhoudt dat, nu uit het opsporingsonderzoek niet is gebleken dat de echtgenoot van de verdachte, [medeverdachte], inkomsten van enig omvang heeft gehad en tijdens het onderzoek ook geen bescheiden zijn aangetroffen die in deze richting wijzen, het, gelet op de omvang van de opgespoorde vermogensbestanddelen van de verdachte en/of haar echtgenoot en de lange duur van hun relatie, niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dan wel redelijkerwijs had moeten vermoeden dat die vermogensbestanddelen — mede — van misdrijf afkomstig waren.
11.2
Rekwirant acht het oordeel van het gerechtshof dat het dossier geen bewijs bevat op grond waarvan die stelling van de verdediging, dat de verdachte de wetenschap of het vermoeden van wetenschap dat haar echtgenoot [medeverdachte] misdrijven pleegde nooit heeft gehad, omdat zij in de wetenschap verkeerde (en redelijkerwijs mocht verkeren) dat [medeverdachte] uitsluitend legale handel dreef, onder meer in auto's, horloges, kunst en bloemen, weerlegd kan worden, onbegrijpelijk. Het openbaar ministerie kan het bewijs, dat een verdachte wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat een bepaald voorwerp van misdrijf afkomstig is, immers alleen leveren door onderzoek te doen naar de door verdachte gestelde legale herkomst van het verkregen voorwerp en vervolgens te onderbouwen dat het onderzoek voor de juistheid van die stelling geen althans onvoldoende aanwijzingen bevat. Het ligt dan vervolgens op de weg van de verdachte om nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat die wetenschap dan wel het vermoeden van wetenschap niettemin aannemelijk is.
Een dergelijke bewijslastverdeling acht het openbaar ministerie redelijk en strookt ook met de opvatting van de wetgever, zoals die naar voren komt bij de strafbaarstelling van het witwassen.
11.3
Het openbaar ministerie heeft in de onderhavige zaak uitgebreid onderzocht of de echtgenoot van de verdachte, [medeverdachte], legale inkomsten van enig omvang heeft gehad en of zich bij de in beslag genomen voorwerpen bescheiden bevonden die in deze richting wijzen, en heeft zich vervolgens, mede gelet op de omvang van de opgespoorde vermogensbestanddelen van de verdachte en/of haar echtgenoot en de lange duur van hun relatie, op het standpunt gesteld dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dan wel redelijkerwijs had moeten vermoeden dat die vermogensbestanddelen — mede — van misdrijf afkomstig waren.
Indien de feitenrechter tot het oordeel is gekomen dat dit standpunt voldoende is onderbouwd, dan dient naar de mening van rekwirant de bewijslast te worden omgedraaid en mag het bewijs dat de verdachte wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat die vermogensbestanddelen — mede — van misdrijf afkomstig waren geacht worden te zijn geleverd, tenzij de verdachte alsnog feiten en omstandigheden stelt die de afwezigheid van wetenschap dan wel het vermoeden van wetenschap aannemelijk doet zijn.
11.4
Het gerechtshof heeft door voorbij te gaan aan de vraag of op grond van de door het openbaar ministerie gepresenteerde onderzoeksresultaten (onderstreping door rekwirant) aannemelijk is dat de door de echtgenoot van de verdachte, [medeverdachte], verkregen inkomsten op legale wijze zijn verkregen en vervolgens (mede) aan de hand van het op die vraag verkregen antwoord te beoordelen of de verdachte al dan niet wetenschap of het vermoeden van wetenschap heeft gehad van de legale herkomst van die inkomsten, niet gerespondeerd op een door het openbaar ministerie uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
Nu het openbaar ministerie uitdrukkelijk heeft betoogd dat de omvang (onderstreping door rekwirant) van de opgespoorde vermogensbestanddelen in geen enkel opzicht verenigbaar is met de uit de onderzoeksresultaten gebleken — geringe — omvang (onderstreping door rekwirant) van de legale handel van [medeverdachte], kan ook niet de — daarop volgende — overweging van het gerechtshof dat de verdachte ‘daadwerkelijk autohandel en andere vormen van ongeregelde op zich legale handel heeft beoefend’ als een afdoende weerlegging van dit standpunt worden aangemerkt.
12.1
Rekwirant acht voorts — op hierna aangevoerde gronden — de overwegingen van het gerechtshof inzake de bewijswaarde van de door de moeder van de verdachte, [moeder verdachte], afgelegde verklaring onbegrijpelijk.
12.2
Het gerechtshof overwoog onder meer dat de moeder in haar verklaring niet aangeeft waarop zij baseert dat verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat [medeverdachte] misdrijven pleegde. Deze conclusie berust naar de mening van rekwirant op een verkeerde lezing van de door de moeder afgelegde verklaring. Immers de moeder heeft op 9 maart 2005 (proces-verbaal van verhoor nr. PL2320/03-002870) onder meer verklaard: ‘Hij noemde zich wel eens de hasjkoning van Venlo. Ik heb hem hier ook wel eens op aangesproken. Hij heeft mij altijd verzekerd dat hij niets in hard drugs deed.’
12.3
Ook de overweging van het gerechtshof dat ‘de verklaring van de moeder van verdachte niet de conclusie rechtvaardigt dat de wetenschap of het vermoeden van wetenschap van verdachte bewezen is en dat deze verklaring slechts een aanwijzing daarvoor is’ komt rekwirant onbegrijpelijk voor. Het is toch immers hoogst onwaarschijnlijk te achten dat de wetenschap van de moeder van de verdachte dat [medeverdachte] in soft drugs handelde van een ander dan van [medeverdachte] zelf dan wel van de verdachte afkomstig was. Evenzeer is het hoogst onwaarschijnlijk te achten dat de moeder van de verdachte wèl en haar dochter, die gedurende ongeveer 16 jaar een relatie had met [medeverdachte], niet op de hoogte zou zijn geweest van die handel in soft drugs.
In ieder geval had het gerechtshof in de visie van rekwirant een nader onderzoek behoren in te stellen naar de redenen van wetenschap van de moeder van de verdachte en niet zonder nader onderzoek naar die redenen van wetenschap kunnen en mogen concluderen dat de door haar afgelegde verklaring slechts een aanwijzing oplevert van de wetenschap of het vermoeden van wetenschap van handel in soft drugs door haar echtgenoot. Omdat de vaststelling door het gerechtshof dat, nu ‘de verklaring van moeder ook niet de redenen van wetenschap bevat van haar verklaring dat verdachte wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat [medeverdachte] misdrijven pleegde, die verklaring slechts een conclusie betreft, die geen bewijs kan opleveren’, achteraf gezien van beslissende betekenis blijkt te zijn geweest voor de gegeven vrijspraak, had het hof alvorens tot die vrijspraak te besluiten de moeder van de verdachte omtrent die redenen van wetenschap uitdrukkelijk behoren te (doen) bevragen. De positie van de zittingsrechter als in ons wettelijk systeem voor de waarheidsvinding primair verantwoordelijke autoriteit brengt dit met zich mee. Rekwirant wijst in dit verband op het bepaalde in artikel 315, eerste lid, ingevolge artikel 415 ook in hoger beroep van toepassing, van het Wetboek van Strafvordering: ‘Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen (…), beveelt zij, zo nodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping dier getuigen’. Naar de mening van rekwirant is dit geen voorschrift waarvan de toepassing geheel ter vrije beoordeling van de feitenrechter staat. Als uit de nadien door de feitenrechter genomen beslissing blijkt dat een bepaalde verklaring van een niet ter terechtzitting gehoorde getuige daarbij van beslissende betekenis is geweest, moet worden aangenomen dat aan de feitenrechter de noodzakelijkheid van het ter terechtzitting horen van die getuige moet zijn gebleken. Het achterwege laten van een dergelijke voor de waarheidsvinding kennelijk noodzakelijke onderzoekshandeling leidt ertoe dat de gegeven vrijspraak onvoldoende is gemotiveerd, omdat immers niet kan worden uitgesloten dat, indien die onderzoekshandeling wèl was verricht, het gerechtshof niet tot een vrijspraak zou hebben besloten. Van het openbaar ministerie kon in redelijkheid niet worden verwacht dat het zelf op die bevraging zou aandringen, aangezien het openbaar ministerie op dat moment onwetend was van de beslissende betekenis die het gerechtshof aan de door de moeder van de verdachte afgelegde getuigenverklaring zou toekennen. Deze waardering van de getuigenverklaringen door het gerechtshof kwam voor rekwirant, ook al omdat een dergelijke waardering niet erg voor de hand ligt, als een volslagen verrassing.
12.4
Rekwirant wijst ten slotte nog op de volgende verklaring van de moeder van de verdachte: ‘Als ik zag hoe [verdachte] in de kleren zat, kon dit gewoon niet. Ook heb ik haar hier zelf wel eens op aangesproken. Maar ja, wat wil je? Natuurlijk wist zij ook dat ze hier van meeprofiteerde’. Ook die verklaring had het gerechtshof aanleiding behoren te geven te onderzoeken of de verdachte niet door haar moeder was aangesproken op het feit dat die kleren bekostigd zijn uit de inkomsten van de hasjhandel.
13
Het gerechtshof heeft voorts als aanwijzingen voor het ontbreken van wetenschap dan wel het vermoeden van wetenschap dat [medeverdachte] in soft drugs handelde aangemerkt de door [medeverdachte] bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring dat hij, als hij thuis al transacties deed, de verdachte daar niet bij aanwezig was, dat de verdachte geen idee had van de omvang van zijn handel en dat hij en zijn vrouw privé en zakelijk gescheiden hielden, alsmede de verklaring van de pseudo-koper Luc dat [medeverdachte] steeds pas tot ‘zakelijke’ besprekingen of afspraken kwam als verdachte niet aanwezig was dan wel nadat zij zich had verwijderd. Ook deze redenering komt rekwirant onbegrijpelijk voor. Het vermoeden van wetenschap dat hier sprake is geweest van een omvangrijke handel (welke handel overigens?) had de verdachte tenminste behoren te putten uit het geld dat zij van [medeverdachte] kreeg, geld dat haar in staat stelde op grote voet te leven, en de grote geldbedragen die zij op verschillende buitenlandse bankrekeningen heeft gezet. En wat te zeggen van de bewijsrechtelijke betekenis van de verklaring van [medeverdachte]‘dat hij en zijn vrouw privé en zakelijk gescheiden hielden’ in het licht van de door [medeverdachte] aan de verdachte gegeven opdrachten om het door hem verdiende, en door de verdachte als ‘zwart geld’ omschreven, geldbedragen op buitenlandse bankrekeningen te zetten? Met evenveel recht zou gesteld kunnen worden dat de omstandigheid dat ‘zakelijke’ besprekingen buiten aanwezigheid van de verdachte plaatsvonden de verdachte aanleiding had behoren te geven te vermoeden dat die ‘transacties’ geen betrekking hadden op legale handel.
14
Op grond van het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, is rekwirant van mening dat de motivering van de gegeven vrijspraak — in het licht van de door het gerechtshof vastgestelde feiten en omstandigheden en het door het openbaar ministerie tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep uitdrukkelijk onderbouwde standpunt — onbegrijpelijk is en niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel 350, juncto artikel 358, tweede lid, juncto artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering.
15
Indien beide cassatiemiddelen doel treffen dan wel indien één van beide cassatiemiddelen doel treft, zal het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 29 november 2006 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.
's‑Gravenhage, 1 mei 2007
L.Plas
Plaatsvervangend-Advocaat-generaal bij het ressortsparket 's‑Hertogenbosch