HR, 05-03-2021, nr. 19/04853

De VvE heeft deze procedure ingeleid bij dagvaarding van 23 november 2016. Zij vorderde, kort gezegd, primair ontbinding van de overeenkomst met [de aannemer] onder toewijzing van een schadevergoeding van € 72.658,49, en subsidiair een veroordeling van [de aannemer] tot nakoming van de op haar rustende herstelverplichtingen. [de aannemer] heeft W.B. Bouwtechniek B.V., dat voor haar het werk heeft uitgevoerd, in vrijwaring opgeroepen.

Bij vonnis van 29 november 2017 heeft de rechtbank Amsterdam2.in de hoofdzaak de VvE niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen, omdat deze ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding waren verjaard op de voet van art. 7:761 lid 1 BW. De rechtbank oordeelde dat het werk op 4 mei 2012 is opgeleverd onder het voorbehoud dat er nog wat punten door [de aannemer] zouden worden opgepakt die dan vervolgens gereed zouden worden gemeld. Het voorwaardelijke karakter van de oplevering is volgens de rechtbank voorbij in februari 2013, als tussen partijen tijdens een bespreking “betreffende afronding werkzaamheden” over de balkonvloeren wordt vermeld dat aan de scheurvorming door [de aannemer] niets meer zal worden gedaan, en over de (door de VvE gemelde) blaasvorming dat een rapport van Sikkens niet aan de VvE ter beschikking zal worden gesteld. Gesteld noch gebleken is volgens de rechtbank dat de VvE na de bespreking in februari 2013 over de coating nog een klacht heeft geuit of dat er anderszins contact over de coating heeft plaatsgevonden, alvorens de VvE [de aannemer] op 30 maart 2015 aansprakelijk heeft gesteld voor gebreken aan de coating op de balkonvloeren, dus meer dan twee jaar nadat de coating is opgeleverd en voor het laatst contact is geweest tussen partijen. In de vrijwaringszaak is de vordering van [de aannemer] afgewezen.

In het door de VvE tegen (onder meer) het eindvonnis van de rechtbank ingestelde hoger beroep, heeft de VvE in haar appeldagvaarding en memorie van grieven, kort gezegd, gevorderd dat dit vonnis wordt vernietigd en dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen. Ter pleitzitting van het hof van 14 mei 2019 heeft de VvE haar eis gewijzigd. Het hof heeft die wijziging aanvaard.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 23 juli 2019 het vonnis van de rechtbank vernietigd en [de aannemer] veroordeeld tot vergoeding van de door de VvE geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, met (kosten)veroordelingen. Volgens het hof komen de grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, erop neer dat het werk niet is opgeleverd en dat de vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding niet zijn verjaard (rov. 3.3). Na een uiteenzetting van de standpunten van de VvE dat geen oplevering heeft plaatsgevonden (rov. 3.3.1) en dat, voor zover er wel een oplevering heeft plaatsgevonden, de VvE tijdig heeft geprotesteerd en gedagvaard nadat zij na de ontvangst van het rapport van Nebest van 25 november 2014 bekend was geworden met (de oorzaak van) het gebrek (rov. 3.3.2), overwoog het hof in de door het middel bestreden overwegingen

“3.3.3 Het hof oordeelt als volgt. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat niet is gebleken dat het werk door de VvE is opgeleverd. Uit het memo van [betrokkene 6] van 7 februari 2013 blijkt het tegendeel omdat daarin allerlei nog op te lossen problemen worden gesignaleerd en vermeld is dat na oplossing daarvan een eindoplevering zal plaatsvinden. Uit het (onder 3.1.7 weergegeven) verslag van 12 februari 2013 valt evenmin af te leiden dat er is opgeleverd. Dit verslag bevat (slechts) een aantal (eenzijdige) opmerkingen/mededelingen van de kant van de voormalig directeur van [de aannemer] , die – kennelijk in reactie op de door de VvE gesignaleerde problemen – erop neerkomen dat [de aannemer] een terugkerend probleem van scheurvorming niet zal oplossen en de VvE geen inzage zal geven in een door Sikkens uitgebracht rapport hoe de blaasvorming is ontstaan. In ieder geval kan daaruit zonder nadere toelichting van de zijde van [de aannemer] , die zij desgevraagd ook ter zitting niet heeft kunnen geven, niet worden opgemaakt dat en wanneer er is opgeleverd en de VvE het door [de aannemer] uitgevoerde werk heeft aanvaard. Daarbij overweegt het hof dat voor zover (volledige) betaling van de aanneemsom als onvoorwaardelijke aanvaarding zou moeten gelden, partijen niet inzichtelijk hebben gemaakt wanneer de VvE de volledige aanneemsom heeft betaald, zodat dit geen aanknopingspunt biedt voor het bepalen van het moment van oplevering.

Eveneens anders dan de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat de VvE tijdig heeft geklaagd over de coating en dat haar vordering op [de aannemer] niet is verjaard. Allereerst blijkt uit het verslag van [betrokkene 6] van 7 februari 2013 dat destijds de scheurvorming al is geconstateerd. Uit de reactie van [de aannemer] als opgenomen in het verslag van 12 februari 2013 blijkt dat deze constatering ook [de aannemer] heeft bereikt en de VvE dus toen al heeft gewezen op de problemen met de vloer. Daarmee is aan de klachtplicht tijdig voldaan.

Om vast te stellen of de VvE een vordering had op [de aannemer] was nader onderzoek nodig. Zoals blijkt uit voornoemde brief van 30 maart 2015 – en door [de aannemer] niet gemotiveerd is betwist – is er in ieder geval op 4 oktober 2013 een inspectie geweest in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Sikkens en van [de aannemer] , waarna in november 2014 Nebest in opdracht van de VvE een rapport over het werk aan de galerijvloeren heeft uitgebracht. Na dat laatste onderzoek heeft de VvE tijdig, bij haar brief van 30 maart 2015, [de aannemer] op herstel aangesproken, zodat haar vordering niet is verjaard.

Aldus kan de VvE niet worden tegengeworpen dat zij eerder had moeten protesteren en evenmin dat haar vorderingen zijn verjaard.

De conclusie is dat de grieven slagen. Dit betekent dat het vonnis zal worden vernietigd. Het hof vat de (bij akte gewijzigde) vordering van de VvE aldus op dat [de aannemer] wórdt veroordeeld tot vergoeding van de (als gevolg van de tekortkoming) door de VvE geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Gelet op het tegen de overige (na eiswijziging in beroep gehandhaafde) vorderingen gemotiveerde verweer van [de aannemer] zullen de vorderingen van de VvE worden toegewezen als hierna te melden. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [de aannemer] de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te dragen. Het bewijsaanbod van [de aannemer] zal worden gepasseerd omdat dit niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.”

Bij procesinleiding van 23 oktober 2019 heeft [de aannemer] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 23 juli 2019. De VvE heeft een verweerschrift ingediend en een schriftelijke toelichting. In haar verweerschrift heeft de VvE zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van de onderdelen 2.2-IV en 2.2-V van het cassatiemiddel en voor het overige geconcludeerd tot verwerping daarvan. Bij schriftelijke toelichting heeft de VvE zich ook gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van de onderdelen 2.2-VIII en 2.2-IX van het cassatiemiddel. [de aannemer] heeft haar cassatiemiddel niet schriftelijk toegelicht maar wel bij schriftelijke repliek gereageerd op de toelichting van de VvE.

Het cassatiemiddel bevat onder 1 een inleiding en formuleert onder 2 klachten tegen rov. 3.3.3 t/m 3.4 en het dictum van het arrest. Ik groepeer de klachten in vier thema’s: de oplevering en de klachtplicht (onderdelen 2.1), de inspectie op 4 oktober 2013 (onderdelen 2.2-II tot en met 2.2-IV), de toewijzing van de gewijzigde eis (onderdelen 2.2-V tot en met 2.2-VIII) en het passeren van het bewijsaanbod (onderdeel 2.2-IX).

De onderdelen 2.1-V en 2.1-VI verwijzen naar klachten die in onderdeel 2.2 worden uitgewerkt. Het middel bevat voorts louter op andere onderdelen voortbouwende klachten in de onderdelen 2.1-V, 2.2-I, 2.2-IV (slot), 2.2-X en 2.3.

Onderdeel 2.1 (oplevering en klachtplicht)

Het middel klaagt, samengevat, dat het hof het voor de verjaring relevante begrip oplevering miskent (onderdeel 2.1-I) en onbegrijpelijke oordelen geeft over de klachtplicht van art. 6:89 BW (onderdelen 2.1.-II tot en met 2.1-IV). Ik schets hierna het juridische kader, plaats de overwegingen van het hof in dat kader en bespreek dan de klachten.

De aannemer is gehouden om het werk tot stand te brengen en op te leveren (art. 7:750 lid 1 BW). Over de oplevering bepaalt art. 7:758 lid 1 BW:

“Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.”

Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever (art. 7:758 lid 2 BW) en is de aannemer ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (art. 7:758 lid 3 BW). Voorts is de oplevering van belang voor de verjaringstermijn.3.

In de literatuur bestaat discussie over de vraag of er onderscheid dient te worden gemaakt tussen ‘oplevering’ van het werk als verplichting van de aannemer om het werk feitelijk en eventueel juridisch (op) te leveren aan de opdrachtgever als bedoeld in art. 7:750 lid 1 BW en ‘oplevering’ als gevolg van de aanvaarding door de opdrachtgever als bedoeld in art. 7:758 lid 1 BW en bijvoorbeeld ook art. 7:761 BW.4.

Deze discussie kan blijven rusten, omdat met betrekking tot het begrip oplevering als rechtstoestand in de zin van art. 7:758 lid 1 BW, waarop deze cassatieprocedure ziet, in de literatuur in zoverre overeenstemming bestaat dat een proces van handelingen van partijen moet plaatsvinden voordat de aan deze rechtstoestand verbonden rechtsgevolgen intreden. Die handelingen zijn achtereenvolgens, (1) de aannemer geeft te kennen dat het werk klaar is om opgeleverd te worden, (2) de opdrachtgever keurt en aanvaardt het werk, en (3) na aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.

De hier bedoelde afzonderlijke handelingen zijn niet altijd expliciet waarneembaar. Per geval zal moeten worden bepaald of uit de verklaringen en gedragingen van partijen dergelijke handelingen zijn af te leiden.5.Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van de wilsvertrouwensleer respectievelijk6.de uitwerking daarvan in de Haviltex-maatstaf.7.

De vorm en het ogenblik van de aanvaarding variëren naar gelang van de aard van het werk en de omstandigheden.8.Zo kan bijvoorbeeld feitelijke ingebruikneming van het werk gelden als een gedraging van de opdrachtgever waaruit aanvaarding van het werk blijkt, maar dat hoeft niet zo te zijn. De opdrachtgever kan bijvoorbeeld noodgedwongen het werk in gebruik moeten nemen, of kan de (juridische) gevolgen van ingebruikneming niet overzien.9.

Bij aanvaarding onder voorbehoud of bij weigering van het werk meldt de opdrachtgever de gebreken die het werk volgens hem vertoont. In het geval de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn na mededeling van de aannemer dat het werk klaar is, keurt én meedeelt of hij het werk al dan niet aanvaardt, wordt hij geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard.10.Op deze manier wordt voorkomen dat het werk nooit wordt opgeleverd wanneer de opdrachtgever weigert het werk te keuren, op andere wijze te reageren of het resultaat van de keuring mee te delen.11.

Wat betreft het verband tussen oplevering en klachtplicht − en het aan niet in acht nemen van de klachtplicht verbonden verval van recht − geldt het volgende. Het derde lid van art. 7:758 BW vereist dat de opdrachtgever melding maakt van gebreken die bij de oplevering redelijkerwijs door hem ontdekt kunnen worden. Deze bepaling is een concretisering van de algemene klachtplicht van art. 6:89 BW.12.

Uit art. 7:758 lid 3 BW volgt (volgens de meerderheidsopvatting in de literatuur) dat er voorafgaand aan de oplevering geen onderzoeks- en klachtplicht is.13.Eventueel (deskundig) directietoezicht tijdens de bouw brengt wel mee dat bij de oplevering de kans dat alsdan een verborgen gebrek wordt ontdekt groter is.14.Falend toezicht tijdens de bouw kan soms gevolgen hebben voor de schadevergoeding (art. 6:101 BW) of leiden tot rechtsverwerking (art. 6:248 lid 2 BW).15.Naar komend recht wordt de onderzoeksplicht van de opdrachtgever bij de oplevering overigens beperkt.16.

Ter vergelijking: de algemene klachtplicht is van toepassing op het moment dat de prestatie door de schuldenaar wordt geleverd. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW onder omstandigheden echter ook reeds voor het moment van presteren van toepassing zijn indien de schuldenaar voorafgaande gelegenheid tot een inspectie biedt.17.

In ieder geval geldt voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs niet had moeten ontdekken, en die dus later aan het licht kunnen komen, dat de schuldeiser volgens art. 6:89 BW op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.18.

Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad kan onder omstandigheden voor beantwoording van de vraag of de prestatie een gebrek vertoont, een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de schuldeiser de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de schuldenaar van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 6:89 BW dat de schuldeiser aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.19.

Wat betreft het verband tussen oplevering en verjaring, geldt het volgende. De oplevering van het werk is het moment waarop de lange verjaringstermijn van, voor bouwwerken, twintig jaren aanvangt (art. 7:761 lid 2 BW). Art. 7:761 lid 1, eerste zin, BW bevat echter ook een korte verjaringstermijn:20.

“Elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.”

Ook art. 7:761 lid 1 BW gaat uit van de situatie dat het werk is opgeleverd. Het in deze bepaling bedoelde protest kan dus betrekking hebben op bij de oplevering gemelde gebreken of op gebreken die bij de oplevering niet zijn gemeld. In het laatste geval moet het gaan om een gebrek dat de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering niet redelijkerwijs had moeten ontdekken (omdat anders art. 7:758 lid 3 BW de aannemer al van aansprakelijkheid heeft ontslagen) en waarover tijdig is geklaagd (omdat anders rechtsverlies op de voet van art. 6:89 BW optreedt). Deze verjaring geldt voor alle vorderingen tegen de aannemer ter zake van gebreken in het opgeleverde werk.21.

Art. 7:761 lid 1 BW gaat voor de aanvang van de verjaringstermijn uit van het moment van protest en van een korte verjaringstermijn van twee jaren.22.Dit is eenzelfde soort regeling van de verjaring als volgens art. 7:23 lid 2 BW geldt bij de klachtplicht bij koop. Art. 7:761 lid 1 BW wijkt bij aanneming van werk dus af van de verjaringstermijnen die op grond van Boek 3 BW in het algemeen gelden voor vorderingen tot schadevergoeding, ontbinding of herstel in verband met een gebrek in de prestatie en die korte termijnen van vijf jaar bevatten, te rekenen vanaf de dag volgende op die waarop de benadeelde met de schade en de aansprakelijke persoon (zie art. 3:310 lid 1 BW) respectievelijk met de tekortkoming (zie art. 3:111 lid 1 BW) bekend is geworden.23.

Het voorgaande geldt behoudens, voor zover wettelijk toegestaan, afwijkende contractuele regelingen.24.

Ik ga nu nader in op de overwegingen van het hof. In rov. 3.3.3 toetst het hof, in reactie op de in rov. 3.3.1 weergegeven stellingen van de VvE, of sprake is geweest van een oplevering als bedoeld in art. 7:758 lid 1 BW. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.

Zie ik het goed, dan reageert het hof in rov. 3.3.4 op de in rov. 3.3.2 weergegeven subsidiaire stellingen van de VvE, die ervan uitgaan dat er wel een oplevering was (onder voorbehoud) op 4 mei 2012 respectievelijk (definitief) op 12 februari 2013. Voor dát geval oordeelt het hof dat de VvE tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW25.en dat de vordering niet is verjaard op de voet van art. 7:761 lid 1, eerste zin, BW. Daarbij maakt het hof een onderscheid tussen de kennis van de scheurvorming als zodanig en tussen de kennis van de oorzaak van de scheurvorming zoals die bleek uit het rapport van Nebest (het gebruik van een verkeerde coating; zie rov. 3.3.2).

Het oordeel in rov. 3.3.4 dat aan de klachtplicht tijdig is voldaan, omdat uit het verslag van [betrokkene 6] van 7 februari 2013 blijkt dat destijds de scheurvorming al is geconstateerd en deze constatering blijkens verslag van 12 februari 2013 [de aannemer] heeft bereikt, betreft kennelijk slechts de scheurvorming als zodanig.

Het vervolg van rov. 3.3.4 betreft de oorzaak van de scheurvorming zoals die bleek uit het rapport van Nebest. In rov. 3.3.4 ligt het oordeel besloten dat de VvE dit gebrek – dat wil zeggen het gebruik van een verkeerde coating (en niet de werking van het gebouw als zodanig) − op het (hypothetische) moment van oplevering niet had moeten ontdekken (zie art. 7:758 lid 3 BW).

De overweging dat nader onderzoek nodig was om vast te stellen of de VvE een vordering had op [de aannemer] en de vermelding van de inspectie van 4 oktober 2013 in aanwezigheid van [de aannemer] betreffen kennelijk de klachtplicht ter zake van dit gebrek (vergelijk de in 3.4.3 bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad).

De vorderingen ter zake van dit gebrek zijn volgens het hof niet verjaard op de voet van, kennelijk, art. 7:761 lid 1, eerste zin, BW, omdat de VvE binnen twee jaren na haar protest bij brief van 30 maart 2015 actie heeft ondernomen. Het protest betreft hier dus niet de enkele melding van de scheurvorming aan [de aannemer] die blijkt uit het verslag van 12 februari 2013, omdat een brief van 30 maart 2015 dan te laat zou zijn geweest. Het protest betreft de oorzaak van de scheurvorming (het gebruik van een verkeerde coating) zoals deze bleek uit het rapport van Nebest. Ten aanzien van dit gebrek vond het in art. 7:761 lid 1 BW bedoelde protest plaats met de brief van 30 maart 2015, zodat de bij dagvaarding van 23 november 2016 tegen [de aannemer] ingestelde vorderingen niet zijn verjaard.

In 3.8.1 ben ik ervan uitgegaan dan het hof in rov. 3.3.4 reageert op de in rov. 3.3.2 weergegeven subsidiaire stellingen van de VvE dat er wel een oplevering was. Indien rov. 3.3.4 anders zou moeten worden gelezen, en het hof daarin niet is uitgegaan van een (hypothetische) oplevering op 4 mei 2012 respectievelijk 12 februari 2013, dan zou rov. 3.3.4 als volgt moeten worden begrepen.

De vooropname in opmaat naar een eventuele oplevering (zie rov. 3.3.1) op 4 mei 2012, activeerde voor de VvE een klachtplicht (op grond van art. 6:89 BW, vergelijk de in 3.4.2 bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad). Het hof oordeelt dat de VvE tijdig heeft geklaagd, eerst over de scheurvorming als zodanig en later over de oorzaak van de scheurvorming.

Het blijft in deze lezing onduidelijk welke verjaringsbepaling het hof heeft toegepast. Art. 7:761 BW is immers nog niet aan de orde. De termijnen van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 of art. 3:311 BW zijn in deze zaak niet problematisch, gegeven dat de voorinspectie plaatsvond op 4 mei 2012 en (nog daargelaten de stuiting van de verjaring door de brief van 30 maart 2015) de dagvaarding is uitgebracht op 23 december 2016. Ik meen daarom dat de in 3.8.1 bedoelde lezing van rov. 3.3.4 de juiste is.

In ieder geval volgt uit het voorgaande dat de vorderingen van de VvE naar het oordeel van het hof niet zijn verjaard, of er nu wel of geen oplevering was op 4 mei 2012 respectievelijk 12 februari 2013.

Ik bespreek nu de klachten van onderdeel 2.1-I. Volgens de eerste klacht van onderdeel 2.1-I, samengevat, geeft rov. 3.3.3 blijk van een onjuiste rechtsopvatting van de oplevering in de zin van art. 7:758 BW, althans is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof had aan de hand van de Haviltex-maatstaf moeten toetsen of sprake was van een aanvaarding door de VvE. Het hof gaat echter uit van de letterlijke tekst van het memo van [betrokkene 6] van 7 februari 2013, dat niet aan [de aannemer] was gericht, terwijl volgens de stellingen van [de aannemer]26.in de bespreking van 12 februari 2013 tussen [betrokkene 6] en [de aannemer] de kwestie van de scheurvorming was afgekaart omdat partijen gezamenlijk constateerden dat deze was ontstaan door de constructie van het gebouw en niet door ondeugdelijke werkzaamheden.

Volgens de tweede klacht van onderdeel 2.1-I, samengevat, is rov. 3.3.3 onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat het hof niet alle omstandigheden in zijn afweging betrekt. De klacht noemt als relevante omstandigheden om aan te tonen dat (definitieve) oplevering op 4 mei 2012 dan wel 12 februari 2013 heeft plaatsgevonden ten overstaan van [betrokkene 6] namens de VvE en dat [betrokkene 6] de geconstateerde scheurvorming heeft geaccepteerd als iets waarvoor [de aannemer] niet kan worden aangesproken;27.dat het door [betrokkene 6] eenzijdig opgestelde verslag wordt aangeduid als “oplevering werkzaamheden en bespreking opmerkingen van de VvE galerijen”,28.dat afgesproken is dat [de aannemer] een aantal klachten zou oppakken en dat ook heeft gedaan,29.dat de evaluatie daarvan op 12 februari 2013 heeft plaatsgevonden waar de scheurvorming is besproken en tussen [betrokkene 6] en [de aannemer] is overeengekomen dat voor [de aannemer] geen taak was weggelegd,30.dat de(ze) bespreking van 12 februari 2013 het memo van [betrokkene 6] aan de VvE van 4 februari 2013 in tijd en inhoud ‘overruled’, dat volgens de VvE een nieuw rapport nodig zou zijn om alsnog vast te stellen dat er sprake zou zijn van een gebrek dat voor rekening en risico van [de aannemer] zou komen en dat onderzoek later heeft laten verrichten door Nebest.31.

Deze klachten, die gezamenlijk besproken kunnen worden, slagen naar mijn mening niet.

Het hof stelt het begrip oplevering uit art. 7:758 BW centraal. Het hof toetst in rov. 3.3.3 aan de hand van de omstandigheden van het geval of sprake is van oplevering in de zin van aanvaarding door de VvE. Dat is niet het geval, kort gezegd, omdat (i) uit het memo van 7 februari 2013 blijkt dat er nog problemen zijn en (ii) het verslag van 12 februari 2013 (eenzijdige) opmerkingen/mededelingen van [de aannemer] bevat die erop neerkomen dat [de aannemer] de gesignaleerde problemen niet zal oplossen, maar waaruit volgens het hof niet blijkt dat en wanneer het werk is opgeleverd en door de VvE is aanvaard. Het hof heeft aldus aan de hand van verklaringen van de VvE en van [de aannemer] geoordeeld dat het werk niet is opgeleverd in de zin van art. 7:758 lid 1 BW. Daarmee is de Haviltex-maatstaf niet miskend.

Het oordeel is niet alleen gebaseerd op de tekst van het memo van 7 februari 2013, maar ook het verslag van 12 februari 2013. Het hof mag de tekst van dit memo ‘letterlijk’ opvatten, nu kennelijk niet is betoogd (althans het middel wijst daar niet op) dat de bedoeling van de opsteller van het memo daarvan afwijkt. Dat het memo van 7 februari 2013 niet aan [de aannemer] is gericht doet niet ter zake, omdat de daarin genoemde problemen op 12 februari 2013 met [de aannemer] zijn besproken. In rov. 3.3.3 verwerpt het hof het standpunt van [de aannemer] dat partijen op 12 februari 2013 de scheurvorming gezamenlijk hebben afgekaart. Dit berust op een aan het hof voorbehouden, feitelijke uitleg van het verslag van de bespreking van die datum. Die uitleg is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Ook de overige in onderdeel 2.1-I genoemde omstandigheden maken het oordeel niet onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof kon het verslag van 4 mei 2012 lezen als betreffende een vooropname, zoals de VvE had gesteld (rov. 3.3.1).

Dat de VvE is gaan twijfelen aan de uitleg van [de aannemer] dat de scheurvorming kwam door zetting van het gebouw,32.staat niet in de weg aan het oordeel dat er nog geen oplevering in de vorm van een aanvaarding van het werk had plaatsgevonden.

In deze zaak doet zich de situatie van stilzwijgende aanvaarding door de opdrachtgever met rechtsverlies tot gevolg naar het oordeel van het hof niet voor. Op het betoog van [de aannemer] dat een stilzwijgende aanvaarding besloten ligt in het feit dat de VvE na 12 februari 2013 niets meer van zich heeft laten horen,33.heeft het hof in rov. 3.3.4 afdoende gereageerd. In dit verband is niet relevant dat het proces-verbaal van de zitting van het gerechtshof geen melding maakt van vragen van het hof die daarop gericht zijn geweest.

Ik bespreek nu de onderdelen 2.1-II tot en met 2.1-IV die zien op de klachtplicht. Ik stel voorop dat deze onderdelen allen berusten op de veronderstelling dat de scheurvorming op 12 februari 2013 door partijen is afgekaart. Bij de bespreking van onderdeel 2.1-I bleek echter dat het hof het verslag van de bespreking op die datum anders uitlegt en dat die uitleg in cassatie stand houdt. De onderdelen 2.1-II tot en met 2.1-IV berusten daarom op een onjuist feitelijk uitgangspunt zodat zij niet kunnen slagen. Aanvullend merk ik het volgende op.

Anders dan onderdeel 2.1-II betoogt, kan een mededeling dat het werk scheuren bevat naar mijn mening een klacht in de zin van art. 6:89 BW opleveren, los van de vraag of partijen vervolgens komen tot een gezamenlijk standpunt ten aanzien van de verantwoordelijkheid van de aannemer voor het optreden van de scheurvorming. De schuldeiser die meent dat de prestatie gebrekkig is en daaraan mogelijk gevolgen wil verbinden,34.doet er goed aan om daarover bij de schuldenaar te klagen ook indien op dat moment nog onzeker is of hetgeen de schuldeiser heeft waargenomen inderdaad een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis van de schuldenaar oplevert.35.

Onderdeel 2.1-III betoogt naar mijn mening op zichzelf terecht dat er een nieuw ijkpunt voor de klachtplicht is gaan lopen toen de VvE op een goed moment is gaan twijfelen aan de uitleg van [de aannemer] dat de scheurvorming kwam door zetting van het gebouw.36.Het hof heeft dit echter niet miskend omdat het in rov. 3.3.4 oordeelt dat er nader onderzoek nodig was om vast te stellen of de VvE een vordering op [de aannemer] had (zie 3.8.1-3.8.3 van deze conclusie).

Anders dan onderdeel 2.1-IV veronderstelt, heeft het hof in het verslag van 12 februari 2013 geen ingebrekestelling of aansprakelijkstelling van [de aannemer] door de VvE gelezen.

Voor zover onderdeel 2.1-V voortbouwt op de al besproken klachten, behoeft het geen bespreking. Voor het overige verwijst dit onderdeel naar de onderdelen 2.2-II tot en met 2.2-V en behoeft het daarom geen afzonderlijke bespreking. Dat laatste geldt ook voor onderdeel 2.1-VI dat verwijst naar onderdeel 2.2-IX. Onderdeel 2.2-I behoeft evenmin bespreking omdat het slechts een op onderdeel 2.1 voortbouwende klacht bevat.

Onderdelen 2.1-V (slot), 2.2-II tot en met 2.2-IV (inspectie op 4 oktober 2013)

Het middel klaagt, samengevat, dat het hof buiten het partijdebat treedt door de inspectie op 4 oktober 2013 te vermelden (onderdeel 2.2-II) en te overwegen dat [de aannemer] daarbij aanwezig was (onderdeel 2.2-III) en voorts in dit verband de devolutieve werking van het hoger beroep miskent (onderdeel 2.2-IV). Hierop wijst ook onderdeel 2.1.-V (slot). Deze onderdelen slagen naar mijn mening niet.

Volgens de eerste klacht van onderdeel 2.2-II treedt het hof buiten het partijdebat door tussen de momenten in februari 2013 en 30 maart 2015 een nieuw moment in te lassen, namelijk een inspectie op 4 oktober 2013, waarbij het hof ook overweegt dat daarbij een vertegenwoordiger van [de aannemer] aanwezig zou zijn geweest en dat [de aannemer] dit niet heeft betwist. Deze overweging van het hof in rov. 3.3.4 is volgens het onderdeel onjuist en is door [de aannemer] betwist in eerste aanleg en in hoger beroep met de stelling dat zij sinds 12 februari 2013 meer dan twee jaar niets van de VvE heeft vernomen, alsook dat zij niet op de hoogte was van het onderzoek van Nebest en daar ook niet bij is betrokken.37.De VvE stelt in de memorie van grieven ook niet dat [de aannemer] daarbij aanwezig was, aldus het onderdeel.

Deze klacht dient naar mijn mening te falen. In de brief van 30 maart 2015 van de VvE aan [de aannemer] is geschreven: “Op 4 oktober 2013 is er door Sikkens, [betrokkene 7] , in aanwezigheid van uw uitvoerder, [betrokkene 8] , wederom een inspectie gehouden. Geconcludeerd werd dat er spoedig overleg met [de aannemer] (…) nodig is. Daarna kwam er van [de aannemer] (…) geen reactie meer.” (zie rov. 3.1.9).

In de schriftelijke toelichting namens de VvE (onder 28) wordt er terecht op gewezen dat mr. Guit, de advocaat van de VvE, ter zitting van het gerechtshof naar deze inspectie heeft verwezen: “Ik zie onderaan de aansprakelijkstelling van 30 maart 2015 nog dat er op 4 oktober 2013 een inspectie is gehouden met Sikkens en [de aannemer] . De VvE heeft [de aannemer] kennelijk uitgenodigd om te komen kijken omdat er iets niet goed was. Daarna is de VvE via [betrokkene 6] bij Nebest uitgekomen”.38.

Het hof is dan ook niet buiten de rechtsstrijd getreden door de inspectie op 4 oktober 2013 in zijn overwegingen te betrekken.

Volgens de tweede klacht van onderdeel 2.2-II is het arrest onvoldoende gemotiveerd, omdat in rov. 3.3.1 en 3.3.2 het standpunt van de VvE is weergegeven maar het verweer van [de aannemer] ontbreekt. Ook daarom valt niet (behoorlijk) na te gaan met welke argumenten van [de aannemer] het hof (wel) rekening heeft gehouden en waarom die, volgens het hof, niet zouden opgaan.

Deze klacht slaagt niet. Het hof is vrij te kiezen of, en zo ja, op welke wijze het verweer van [de aannemer] wordt weergegeven. Het verweer kan worden vermeld na een uiteenzetting van het standpunt van de appellant, maar kan ook worden betrokken in de beoordeling. Het hof heeft in zijn arrest gekozen voor de laatste mogelijkheid.

Volgens onderdeel 2.2-III had het hof, gelet op het bepaalde in art. 149 Rv en de specifieke betwisting door [de aannemer] , niet als vaststaand mogen aannemen dat [de aannemer] bij de inspectie op 4 oktober 2013 aanwezig was of zelfs maar op de hoogte was van het hernieuwde onderzoek. [de aannemer] heeft in eerste aanleg en in appel gesteld dat het na februari 2012 meer dan twee jaar stil bleef, dat zij pas in 2015 met de aansprakelijkstelling het rapport van Nebest ontving, dat dit rapport eenzijdig is opgesteld en dat zij daarbij niet betrokken is geweest.39.Ter zitting van het hof merkte haar advocaat voorts op: “Er zou nog contact zijn geweest met [betrokkene 8] , maar dat is niet zo. Dat was WB Bouwtechniek; daar weet [de aannemer] niets van.”40.

In aansluiting op onderdeel 2.2-III, betoogt onderdeel 2.2-IV, samengevat, dat het hof de devolutieve werking van het appel miskent door de hierboven genoemde stellingen van [de aannemer] uit de conclusie van antwoord in eerste aanleg ten aanzien van de inspectie op 4 oktober 2013 niet te behandelen.

De VvE refereert zich ten aanzien van onderdeel 2.2-IV aan het oordeel van de Hoge Raad. Naar mijn mening gaan de onderdelen 2.2-III en 2.2-IV niet op.

Het hof oordeelt in rov. 3.3.4 dat door [de aannemer] niet gemotiveerd is betwist dat er op 4 oktober 2013 een inspectie is geweest in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Sikkens en van [de aannemer] . Het hof onderkent dus dat [de aannemer] heeft betwist betrokken te zijn geweest bij deze inspectie, daarvan op de hoogte te zijn geweest of daarbij aanwezig te zijn geweest. Het hof heeft daarom de devolutieve werking van het appel niet miskend, maar de stellingen van [de aannemer] , ook die uit de eerste aanleg, bij zijn oordeel betrokken. Onderdeel 2.2-IV slaagt naar mijn mening daarom niet.

Het hof oordeelt echter dat de betwisting door [de aannemer] onvoldoende gemotiveerd is. Daarom kon het hof op de voet van art. 149 Rv uitgaan van de stellingen van de VvE op dit punt. In zoverre slaagt onderdeel 2.2-III niet.

Dan resteert de vraag of het oordeel van het hof dat [de aannemer] deze stellingen niet gemotiveerd heeft betwist, onbegrijpelijk is, zoals de onderdelen 2.2.-II , 2.2-III en 2.2-IV ook aanvoeren. De brief van 30 maart 2015 van de VvE, waarop haar advocaat ter zitting van het hof wees, vermeldt dat de inspectie van 4 oktober 2013 plaatsvond “in aanwezigheid van uw uitvoerder, [betrokkene 8] ”. Uit de reactie daarop van de advocaat van [de aannemer] ter zitting van het hof heeft het hof kennelijk afgeleid dat diens aanwezigheid niet voldoende gemotiveerd werd betwist. Dat feitelijke oordeel is naar mijn mening niet onbegrijpelijk.

Anders dan onderdeel 2.2-III (slot) nog veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat [de aannemer] betrokken is geweest bij het rapport van Nebest.

Onderdelen 2.2-V tot en met 2.2-VIII (toewijzing van de gewijzigde eis)

Deze onderdelen betreffen alle de toewijzing van de gewijzigde eis. Het middel klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel miskent door verweren van [de aannemer] uit de eerste aanleg onbehandeld te laten (onderdeel 2.2-V), de tweeconclusieregel schendt door de eisvermeerdering bij pleidooi toe te staan (onderdeel 2.2-VI); meer toewijst dan is gevorderd en een verrassingsbeslissing geeft door ook toekomstige schade mee te nemen (onderdeel 2.2-VII); en de vordering tot ontbinding onbesproken laat en onduidelijk is wat de grondslag is van de vordering tot schadevergoeding (onderdeel 2.2.-VIII).

De VvE refereert zich ten aanzien van de onderdelen 2.2-V en 2.2-VIII aan het oordeel van de Hoge Raad. Onderdeel 2.2-V slaagt naar mijn mening, de andere onderdelen niet. Ik licht dit hieronder toe.

Ik geef eerst de voor de beoordeling van deze onderdelen relevante gegevens weer.

[de aannemer] heeft in eerste aanleg (i) aangevoerd dat de vordering is vervallen gezien de vervaltermijn in art. 14.2 van de algemene voorwaarden die volgens [de aannemer] op de overeenkomst van toepassing zijn;41.(ii) betwist dat sprake is van enige (toerekenbare) tekortkoming omdat de schade komt door een eigenschap van het pand zelf;42.(iii) aangevoerd dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt;43.(iv) de hoogte van de schade betwist;44.en (v) aangevoerd dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om herstelwerkzaamheden te verrichten.45.

Ter pleitzitting van het hof heeft de VvE twee Aktes wijziging (vermeerdering) van eis genomen. Bij eerste Akte (van 2 mei 2019) heeft de VvE, kort gezegd, in haar primaire vorderingen tot ontbinding en schadevergoeding het schadebedrag bepaald op € 107.730,00 in plaats van € 72.658,49. Volgens de VvE was haar schade hoger gezien de hogere herstelkosten overeenkomstig de aan haar uitgebrachte offerte van Dirkzwager Groep.

Bij tweede Akte (van 13 mei 2019)46.heeft de VvE, kort gezegd, aan haar subsidiaire vordering tot nakoming toegevoegd [de aannemer] te veroordelen tot vergoeding van alle schade welke door de VvE is geleden en nog zal worden geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hieraan lag volgens de VvE ten grondslag dat zij niet langer kon wachten met het herstel van de galerijvloer zodat het herstelwerk bij het wijzen van het arrest mogelijk al door Dirkzwager Groep zou zijn uitgevoerd, waardoor een veroordeling van [de aannemer] tot nakoming van het herstelwerk niet langer vereist zou zijn.47.

Blijkens het dictum, voor zover thans relevant, heeft het hof de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat toegewezen (“veroordeelt [de aannemer] tot vergoeding van de door de VvE geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat”) en de andere vorderingen afgewezen (“wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde”). Het dictum moet worden gelezen tegen de achtergrond van rov. 3.4. In rov. 3.4 vat het hof de gewijzigde vordering van de VvE op als een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. De nakomingsvordering is volgens het hof blijkbaar niet langer aan de orde. Tegen deze uitleg van de vorderingen wordt in cassatie niet opgekomen.

Voor zover de vorderingen in hoger beroep na de eiswijziging wel gehandhaafd zijn, houdt het hof blijkens rov. 3.4 in het dictum rekening met het gemotiveerde verweer van [de aannemer] . Omdat het hof alleen schadevergoeding nader op te maken bij staat heeft toegewezen, heeft het hof kennelijk rekening gehouden met de betwisting van de hoogte van de gevorderde schade (€ 72.658,49 respectievelijk € 107.730,-); met het verweer dat [de aannemer] de gelegenheid moest hebben om zelf tot herstel over te gaan, dat gevolg kan hebben voor het schadebedrag (art. 6:101 BW); en voorts met het verweer tegen de gevorderde ontbinding van de overeenkomst. Het hof heeft dus rekening gehouden met de in 3.27.2 onder (iii) tot en met (v) bedoelde verweren van [de aannemer] .

Ik bespreek nu eerst onderdeel 2.2-VI, dat klaagt dat het hof de in art. 347 lid 1 Rv opgenomen tweeconclusieregel miskent door, ongemotiveerd, een eiswijziging bij pleidooi toe te staan. Uit het proces-verbaal van de pleitzitting bij het hof kan niet worden afgeleid dat [de aannemer] ondubbelzinnig heeft toegestemd dat de eisverandering- of vermeerdering plaatsvindt, aldus het onderdeel.

Het onderdeel wijst op zichzelf terecht op de rechtspraak van de Hoge Raad,48.waaruit volgt dat nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies (de memorie van grieven en de memorie van antwoord) zijn genomen, het in beginsel niet mogelijk is om de eis te veranderen of te vermeerderen.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien (i) de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of eisvermeerdering plaatsvindt, of (ii) de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden,

Voorts kan (iii) in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken juridische of feitelijke gegevens zou moeten worden beslist, of dat, indien nog mogelijk, een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Ook in deze uitzonderingsgevallen blijft echter gelden dat toelating van de eisverandering of eisvermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

Onderdeel 2.2.-VI gaat naar mijn mening niet op. In dit geval is de eisverandering/vermeerdering ingegeven door de mogelijkheid dat Dirkzwager Groep de herstelwerkzaamheden aan de vloer al zou hebben uitgevoerd voordat het hof uitspraak kon doen, zodat de nakomingsvordering geen zin meer zou hebben en het geschil zich zou oplossen in vergoeding van de geleden en te lijden schade. Die schade zou dan in de schadestaatprocedure nader moeten worden bepaald en zou mede kunnen omvatten het door de VvE gevorderde bedrag voor de herstelkosten. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof heeft [de aannemer] een en ander ook zo begrepen.49.Het hof heeft daarom kunnen oordelen dat deze eisverandering/vermeerdering bij akte(n) na het nemen van de twee conclusies, zoals door het hof opgevat, toelaatbaar was. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering. Anders dan het middel betoogt, behoefde het hof niet te beoordelen of sprake was van een ondubbelzinnige toestemming van [de aannemer] dat de eisverandering/vermeerdering van de VvE plaatsvond.

Ik kom nu toe aan onderdeel 2.2-V dat, samengevat, betoogt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep miskent door de hierboven in 3.27.2 genoemde verweren van [de aannemer] uit de eerste aanleg onbehandeld te laten.

Naar vaste rechtspraak worden de grenzen van het geschil in hoger beroep in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven, en door een eventueel incidenteel beroep. Voor zover de geïntimeerde in het dictum van het vonnis van de eerste rechter in het gelijk is gesteld, behoeft hij de stellingen die hij in dit verband in eerste instantie had verdedigd, maar die door de eerste rechter buiten behandeling zijn gelaten of verworpen, niet opnieuw door een incidenteel appel aan het oordeel van de appelrechter te onderwerpen. De devolutieve werking van het appel, waardoor de proceseconomie wordt gediend, brengt immers mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de geïntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd alsnog, dan wel wederom moeten worden beoordeeld.50.

Onderdeel 2.2-V slaagt. Weliswaar heeft het hof mijns inziens rekening gehouden met de in 3.27.2 onder (iii) tot en met (v) bedoelde verweren van [de aannemer] , maar het hof heeft geen kenbare aandacht besteed aan de onder (i) en (ii) bedoelde verweren.

Volgens vaste rechtspraak dient de hoofdprocedure ertoe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding, zoals in dit geval de tekortkoming, vast te stellen.51.Het hof wijdt echter geen overwegingen aan de vraag of [de aannemer] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst (art. 6:74 e.v. BW), zoals door de VvE was gesteld en door [de aannemer] was bestreden. In zoverre slaagt ook de klacht van onderdeel 2.2-VIII.

Verder heeft het hof geen aandacht besteed aan het beroep van [de aannemer] op overschrijding van de vervaltermijn in de algemene voorwaarden die volgens haar van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst.52.

Onderdeel 2.2-VII klaagt, samengevat, dat het hof door ook toekomstige schade in de veroordeling mee te nemen, meer toewijst dan is verzocht, met schending van art. 24 Rv buiten het debat van partijen is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geeft.

De klachten slagen niet, omdat zij feitelijke grondslag missen. De VvE heeft in haar eiswijziging gevorderd dat [de aannemer] wordt veroordeeld tot vergoeding van alle schade welke door de VvE is geleden en nog zal worden geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Onderdelen 2.1.-VI en 2.2-IX (passeren bewijsaanbod)

Het hof overweegt dat het bewijsaanbod “niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.” Volgens onderdeel 2.2-IX, samengevat, passeert het hof in rov. 3.4 ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, het bewijsaanbod van [de aannemer] . Het onderdeel wijst in dit verband onder meer op de stellingen van [de aannemer] ten aanzien van de verjaring, de vervaltermijn, het ontbreken van een tekortkoming en het niet gerechtvaardigd zijn van een ontbinding. Ook onderdeel 2.1-VI wijst hierop.

De VvE heeft zich ten aanzien van dit onderdeel gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. De onderdelen 2.1-VI en 2.2-IX slagen naar mijn mening in het verlengde van onderdeel 2.2-V.

Op [de aannemer] rust de stelplicht en, bij voldoende betwisting van haar stellingen, de bewijslast van haar bevrijdende verweer dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst en dat daaruit voortvloeit dat de in deze voorwaarden opgenomen vervaltermijn is verstreken zodat de vorderingen van de VvE om die reden moeten worden afgewezen.53.

In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen.54.

In de memorie van antwoord onder 41 heeft [de aannemer] een bewijsaanbod gedaan, dat onder meer zag op verklaringen van de huidige en voormalig directeur van [de aannemer] over de zakelijke kant van de overeenkomst tussen [de aannemer] en de VvE waaronder ook de communicatie over en na de oplevering. Gezien de verwijzing naar de zakelijke kant van de overeenkomst, had het hof naar mijn mening nader dienen te motiveren waarom het bewijsaanbod onvoldoende concreet en in dit opzicht niet ter zake dienende is.

Op de VvE rust de stelplicht en, bij voldoende betwisting van haar stellingen, de bewijslast dat [de aannemer] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het hof oordeelt niet dat [de aannemer] de stellingen van de VvE over het bestaan van een tekortkoming onvoldoende heeft betwist. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat de stellingen van de VvE voorshands als juist moeten worden aangenomen, dan dient [de aannemer] tot tegenbewijs te worden toegelaten indien zij ter zake getuigenbewijs heeft aangeboden. Een aanbod tot tegenbewijs behoeft in beginsel niet te worden gespecificeerd.55.

Het bewijsaanbod van [de aannemer] in de memorie van antwoord onder 41 omvatte ook een verklaring van [betrokkene 8] , directeur van WB Bouwtechniek, over de uitgevoerde werkzaamheden en de gemaakte materiaalkeuze en het van Sikkens ingewonnen advies. Gezien dit aanbod, had het hof naar mijn mening nader dienen te motiveren waarom het bewijsaanbod in dit opzicht niet ter zake dienende is.

Slotsom

De onderdelen 2.2-V en 2.2-VIII alsmede 2.1-VI en 2.2-IX slagen, en in het verlengde daarvan ook de daarop voortbouwende klachten van onderdelen 2.2-X en 2.3, zodat het arrest dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. De overige onderdelen slagen naar mijn mening niet en hetzelfde geldt voor de op die falende onderdelen voortbouwende klachten in de onderdelen 2.1.-V (aanvang), 2.2-I en 2.2-IV (slot). Dit brengt mee dat na cassatie en verwijzing nog een oordeel zal moeten worden gegeven over het beroep van [de aannemer] op de vervaltermijn in de algemene voorwaarden en, zo nodig, over de vraag of [de aannemer] (toerekenbaar) is tekortgeschoten en, zo ja, (eventueel in een schadestaatprocedure) welk schadebedrag als gevolg daarvan voor vergoeding in aanmerking komt.