Hof Den Haag, 31-10-2023, nr. 200.298.096/01

[verweerster] heeft in 2011/2012 in opdracht van de VvE werkzaamheden verricht aan de galerijvloeren van het appartementencomplex aan de [adres] . De aangebrachte vloercoating vertoonde scheuren, blaasvorming en beschadigingen. De VvE houdt [verweerster] daarvoor aansprakelijk.

Het hof heeft in het tussenarrest van 11 oktober 2022 beslist dat [verweerster] wordt toegelaten tot het leveren van bewijs ter zake van de door haar in acht genomen zorgvuldigheid en haar beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:265 BW. In dit eindarrest beslist het hof dat [verweerster] in de bewijslevering niet is geslaagd en dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade van de VvE. Die schade kan in deze procedure nog niet worden begroot. Dat moet in de zogenoemde schadestaatprocedure gebeuren.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Partijen hebben daarna opnieuw arrest gevraagd.

Inleiding

In het tussenarrest van 11 oktober 2022 heeft het hof uiteengezet dat na de verwijzing door de Hoge Raad nog een beslissing moet worden genomen over de volgende vier verweren van [verweerster] :

a) [verweerster] is niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de met de VvE gesloten overeenkomst;

b) [verweerster] komt een beroep toe op het vervalbeding in artikel 14.2 van haar algemene voorwaarden (FOSAG-voorwaarden);

c) [verweerster] had in de gelegenheid moeten worden gesteld zelf herstelwerkzaamheden te verrichten;

d) De gepretendeerde tekortkoming is onvoldoende ernstig om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen.

Het hof heeft geoordeeld dat de verweren onder b) en c) niet slagen (respectievelijk 6.4-6.11 van het tussenarrest en 6.22-6.25 van het tussenarrest).

Met betrekking tot de vraag of [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met de VvE gesloten overeenkomst heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] moet worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen zoals bedoeld in artikel 7:760 BW (6.21 van het tussenarrest). Om proceseconomische redenen heeft het hof [verweerster] direct toegelaten tot het bewijs van feiten die een beroep op de uitzondering in artikel 6:265 BW rechtvaardigen.

Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat uit het rapport van Nebest volgt dat de gebruikte harde coating niet geschikt was voor de ondergrond waarop deze gebruikt zou worden. De gevolgen van het gebruik van ongeschikt materiaal komen voor rekening van de aannemer (artikel 7:760 lid 1 BW). Uit het bepaalde in artikel 7:760 lid 2 BW volgt dat hierop een uitzondering wordt gemaakt in het geval dat de ondeugdelijke uitvoering van een werk te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken die afkomstig zijn van de opdrachtgever, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Van gebreken in van de opdrachtgever afkomstige zaken is sprake indien deze niet de kwaliteiten bezitten die de aannemer ervan mocht verwachten (6.16 tussenarrest).

[verweerster] heeft de volgende getuigen doen horen:

a) [getuige 1]

b) [getuige 2]

c) [getuige 3]

d) [getuige 4]

e) [getuige 5]

De VvE heeft afgezien van contra-enquete.

Is er sprake van een tekortkoming?

Het hof is van oordeel dat uit hetgeen de getuigen hebben verklaard niet kan worden afgeleid dat [verweerster] de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar had mogen worden verwacht. Aan die conclusie ligt het volgende ten grondslag.

De in artikel 7:754 BW neergelegde waarschuwingsplicht van de aannemer heeft ook betrekking op gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Van een gebrekkige ondervloer in de zin van artikel 7:760 BW is alleen sprake indien die vloer niet de eigenschappen bezit die [verweerster] daarvan had mogen verwachten.

Het hof kan uit de stellingen van [verweerster] en uit de verklaringen van de getuigen niet afleiden dat de ondergrond waarop de werkzaamheden werden uitgevoerd niet de eigenschappen bezat die [verweerster] daarvan mocht verwachten. De getuige [getuige 1] verklaarde weliswaar dat het probleem met uitkragende vloeren hem pas later bekend werd, maar de kern van het probleem, namelijk dat vloeren werken (bewegen) door temperatuurverschillen, staat volgens hem los van het uitkragende karakter van de vloer. Hij hield er, met andere woorden, rekening mee dat de vloer zou kunnen bewegen.

De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat het uitkragende karakter van een vloer “een constatering is” die meegenomen wordt in het advies. Dat de (uitkragende) vloer van de VvE andere relevante eigenschappen bezat dan de eigenschappen die hij daarvan verwachtte, is uit zijn verklaring niet af te leiden.

De getuige [getuige 5] heeft verklaard dat uitkragende vloeren “moeilijke vloeren” zijn en dat dit maar bij weinigen bekend was. Ook daaruit is echter niet af te leiden dat de vloer van de VvE niet de eigenschappen bezat die [verweerster] daarvan mocht verwachten of, met andere woorden, andere eigenschappen bezat dan vergelijkbare vloeren.

Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld dat uit het rapport van Nebest volgt dat een coating is gebruikt die voor dit werk ondeugdelijk was (6.13 van het tussenarrest). Nu niet kan worden aangenomen dat de vloer gebrekkig was, komen de gevolgen van het gebruik van een ondeugdelijke coating op grond van de hoofdregel van artikel 7:760 lid 1 BW reeds voor rekening van [verweerster] .

Daar komt bij dat, los van de verwachtingen die [verweerster] van de ondergrond mocht hebben, uit de getuigenverklaringen ook niet kan worden afgeleid dat [verweerster] verder de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van haar verwacht had mogen worden. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag.

Uit de verklaring van [getuige 2] volgt dat zijn advies over het gebruik van de Wapex Fast floor van allerlei factoren afhankelijk was. Hij sprak in dat verband van puzzelstukjes, waarvan het uitkragende karakter van de vloer er slechts één is. Hij heeft benoemd dat het metselwerk slecht was en dat de hemelwaterafvoeren en de verankering van het hekwerk verroest waren. Dat moest volgens zijn advies eerst worden aangepakt. Verder moest het afschot kloppen en moesten de dilataties in de ondervloer worden doorgevoerd in het systeem. Hij heeft er verder op gewezen dat er een aantal “go/no go-momenten” in het advies zaten. Na verwijdering van de oude ondervloer zou er een nieuwe inspectie moeten plaatsvinden. Ook zou een proefvlak moeten worden gemaakt en kon er, bij problemen, een hersteladvies worden gegeven.

[verweerster] beroept zich erop dat zij advies van Sikkens heeft gevraagd en vervolgens is af- gegaan op dit deskundige advies. Het hof is echter van oordeel dat van een zorgvuldig handelend aannemer in ieder geval mag worden verwacht dat zij, wanneer zij een dergelijk advies gebruikt als basis voor de beslissing om een bepaald product toe te passen, zij juist ook de randvoorwaarden van een dergelijk advies opvolgt. De VvE heeft er in haar memorie na verwijzing (randnummer 24) en in haar memorie van enquete (randnummer 9) op gewezen dat dit niet is gebeurd. Geen van de getuigen heeft verklaard dat dit wel is gebeurd of dat hieraan enige (bijzondere) aandacht door [verweerster] of haar onderaannemer is besteed. Het hof kan uit de verklaringen van de getuigen en overigens uit de stellingen van [verweerster] niet afleiden dat zij de VvE ervoor heeft gewaarschuwd dat de Wapex Fast floor alleen onder de door [getuige 2] geschetste randvoorwaarden kon worden toegepast. Het had op haar weg gelegen de VvE erop te attenderen dat het achterstallig onderhoud moest worden uitgevoerd, dat een inspectie moest plaatsvinden nadat de oude vloer was verwijderd en dat er met een proefvlak zou moeten worden gewerkt.

Het hof passeert het betoog van [verweerster] dat het geen verschil zou hebben gemaakt als zij deze randvoorwaarden ( [verweerster] noemt in het bijzonder het proefvlak) wel in acht zou hebben genomen. Tegen de achtergrond van het belang van die randvoorwaarden, zoals door [getuige 2] geschetst, is die stelling niet van een voldoende onderbouwing voorzien, en kan zij dus niet gelden als een deugdelijke betwisting. Het hof voegt aan het voorgaande toe dat ook niet is gebleken dat [verweerster] zich heeft verdiept in het belang van die randvoorwaarden. Voor zover juist is dat het advies ook betrekking heeft op werkzaamheden die niet zijn overeengekomen (randnummer 43 conclusie van antwoord) doet dat niet af aan de waarschuwingsplicht van [verweerster] . [verweerster] had de VvE immers ervoor moeten waarschuwen dat het werk aan de galerijvloeren niet kon worden uitgevoerd zonder ook de andere geadviseerde werkzaamheden uit te voeren.

Ook voor het overige kan uit de getuigenverklaringen niet worden afgeleid dat [verweerster] onderzoek heeft gedaan naar de eventuele problemen die bij uitkragende vloeren zouden kunnen ontstaan. Uit de verklaring van de getuige [getuige 5] blijkt echter dat dit probleem, hoewel niet breed in de markt bekend, wel bekend was. Volgens hem “zou je het moeten weten”. Het hof is van oordeel dat dit dan ook voor [verweerster] geldt wanneer zij een dergelijk project aanneemt.

In haar memorie na enquête (randnummer 25 en 35) ontleent [verweerster] aan de verklaring van de getuige [getuige 3] dat het advies van Sikkens en de keuze voor de Wapex Fast floor bindend was voorgeschreven door de VvE en dat zij op basis daarvan meerdere offertes heeft gevraagd. De VvE heeft dit weersproken en de verklaring van de getuige [getuige 3] – die ook overigens weinig welwillend leek om zijn geheugen te raadplegen – staat in duidelijk contrast met de stellingen die [verweerster] zelf in dit verband heeft ingenomen. Het hof verwijst in dit verband naar de randnummers 6 en 36 van de conclusie van antwoord van [verweerster] , waarin zij uiteen zet dat WB Bouwtechniek het advies heeft ingewonnen voordat de overeenkomst met de VvE tot stand is gekomen. Dat alles laat overigens onverlet dat [verweerster] de VvE had moeten waarschuwen voor het juiste gebruik van de Wapex Fast floor, zelfs wanneer de toepassing van dat product door de VvE was voorgeschreven.

De conclusie van het voorgaande is dat [verweerster] niet heeft bewezen dat zij de van haar te verwachten zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Zij is daarom tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

Roept de VvE terecht de ontbinding in?

Uit artikel 6:265 lid 1 BW volgt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij het recht geeft de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt.

Het hof heeft [verweerster] in het tussenarrest toegelaten tot het bewijs van feiten die een beroep op de uitzondering in artikel 6:265 BW rechtvaardigen, dus van feiten waaruit volgt dat de tekortkoming de ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt.

[verweerster] heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat voor een volledige ontbinding van de overeenkomst sowieso geen aanleiding is omdat de tekortkoming alleen betrekking heeft op de werkzaamheden aan de galerijvloer.

Het hof stelt vast dat de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen op basis van een offerte van 22 februari 2011, een meerwerk offerte van 12 april 2011 (beide stukken: productie 3 conclusie van antwoord), en een totaalaanbieding van 6 juni 2011 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Uit die stukken is af te leiden dat de werkzaamheden kunnen worden onderverdeeld in (i) betonreparatie galerijzijde, (ii) galerijvloeren/galerijranden, (iii) galerijplafonds en diktekanten, (iv) betonreparatie na verwijderen hekken en (v) noodtrap (zie ook randnummer 4 inleidende dagvaarding).

Uit de stellingen van de VvE is niet af te leiden dat de tekortkoming van [verweerster] ook betrekking heeft op andere onderdelen dan de galerijvloeren. Voor een volledige ontbinding van de overeenkomst is dan inderdaad geen plaats. De overeenkomst kan slechts ontbonden worden voor zover deze betrekking heeft op de galerijvloeren.

De relevantie daarvan is overigens beperkt, omdat de VvE niet aanstuurt op ongedaanmaking van de prestaties die zijn verricht op grond van de overeenkomst, maar op schadevergoeding. Daarvoor is een ontbinding van de overeenkomst niet noodzakelijk.

Het hof verwerpt het verweer van [verweerster] dat de tekortkoming de (partiële) ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Anders dan [verweerster] aanvoert, kan uit de getuigenverklaringen (en ook overigens uit de stellingen van [verweerster] ) niet worden afgeleid dat het om een ondergeschikt probleem ging. Zo heeft [getuige 1] verklaard dat er door scheuren vocht in de tussenlaag kan komen. Dat vocht gaat verdampen en dan ontstaan er blazen. Die blazen kunnen weer openknappen en dan kan het vocht weer binnendringen. Hij omschreef het als een neerwaartse spiraal en voegde toe dat “er wel wat moest gebeuren”. De getuige [getuige 2] zegt dat het “ervan af hangt” of het erg is, bijvoorbeeld of een scheur “door en door” is. Ook daaruit kan geenszins worden afgeleid dat het om een ondergeschikt probleem ging. [getuige 5] heeft verklaard dat het probleem is dat scheurtjes water kunnen aantrekken en dat dit tot corrosie van het wapeningsijzer kan leiden. Dat proces van scheurvorming kan volgens [getuige 5] doorgaan. Uit deze verklaringen leidt het hof af dat de problemen aan de galerijvloeren wel degelijk tot verdere problemen konden leiden en dat dit probleem dus wel degelijk moest worden aangepakt. Daarmee is het ernstig genoeg om de ontbinding te rechtvaardigen.

Dit betekent dat het beroep op de “tenzij-clausule” niet slaagt. De vordering tot ontbinding van de overeenkomst is daarom in die zin toewijsbaar dat de overeenkomst wordt ontbonden voor zover deze betrekking heeft op de werkzaamheden aan de galerijvloer.

Schadevergoeding

Uit artikel 6:74 lid 1 BW volgt dat de VvE aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die het gevolg is van de tekortkoming van [verweerster] . De VvE heeft, na haar wijziging van eis, een hoofdsom gevorderd van € 119.545,27 incl. btw. Dat bedrag is gebaseerd op de facturen van de firma [betrokkene] die de VvE als productie 27 bij haar memorie na verwijzing heeft overgelegd. [verweerster] heeft er terecht op gewezen dat uit deze facturen niet is af te leiden welke werkzaamheden zijn uitgevoerd. Wel is op de facturen verwezen naar een offerte met nummer OFBE200006. Die offerte is door [verweerster] overgelegd bij haar memorie na verwijzing. Bij die offerte zit een werkomschrijving waar de verschillende uit te voeren werkzaamheden zijn opgesomd. De offerte sluit op een bedrag van € 128.001,57 (incl. btw) en wijkt dus (iets) af van het uiteindelijk gefactureerde bedrag. Voor de vloerafwerking is een bedrag van € 65.269,20 (excl. btw) opgenomen.

Uit artikel 6:97 BW volgt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, moet deze worden geschat. Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade rust echter op de VvE de stelplicht en de bewijslast.1.Uit artikel 612 Rv volgt dat de rechter die de schade niet direct kan begroten, een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uitspreekt.

Het hof moet vaststellen dat de VvE haar schade in dit geding feitelijk niet anders heeft onderbouwd dan door overlegging van de facturen van [betrokkene] . Zij heeft ook de stukken uit de al aanhangig gemaakte schadestaatprocedure overgelegd. Dat enkele overleggen van de stukken is echter niet voldoende. Voor het hof is daarmee immers niet duidelijk welke stellingen de VvE aan haar vordering ten grondslag legt en voor [verweerster] is daarmee niet duidelijk waartegen zij zich heeft te verweren. Het hof voegt daar aan toe dat de vordering uit de schadestaatprocedure afwijkt van de vordering in dit hoger beroep. Als hoofdsom vorderde de VvE in die schadestaatprocedure immers een bedrag van € 145.868,79 excl. btw en zij vorderde € 20.285,65 aan buitengerechtelijke kosten, terwijl zij nu een hoofdsom vordert van € 119.545,27 incl. btw en bedragen van € 25.401,83 en € 1.525,- aan buitengerechtelijke kosten.

[verweerster] heeft zich verweerd tegen de gevorderde schade aan de hand van de offerte met nummer OFBE200006. Omdat die offerte op een ander bedrag sluit dan de vordering van de VvE, is het hof er niet zeker van dat deze offerte (in deze vorm) aan de gevorderde werkzaamheden ten grondslag ligt. Bovendien is de VvE nog niet in de gelegenheid geweest te reageren op het verweer van [verweerster] . Het hof is daarom van oordeel dat de discussie over de hoogte van de schade nog nader gevoerd moet worden. Dat kan het beste in de schadestaatprocedure die de VvE toch al aanhangig had gemaakt. Het hof zal partijen voor het begroten van de schade daarom verwijzen naar de schadestaatprocedure. Dat geldt om proceseconomische redenen ook voor de buitengerechtelijke kosten (waaronder de kosten van Nebest ten bedrage van € 3.569,50 die door het hof Amsterdam al waren toegewezen), waartegen door [verweerster] ook verweer is gevoerd.

Artikel 9.6 FOSAG-voorwaarden

Het hof zal wel nu al oordelen over de vraag of [verweerster] zich kan beroepen op artikel 9.6 van de FOSAG-voorwaarden. Artikel 9.6 van de FOSAG-voorwaarden houdt – kort gezegd – in dat de opdrachtnemer nooit een bedrag hoeft te vergoeden dat hoger is dan het totale overeengekomen bedrag van de opdracht.

De VvE heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de FOSAG-voorwaarden niet van toepassing zijn. Dat betoog faalt op de volgende gronden.

De overeenkomst is tot stand gekomen op grond van een offerte van 22 februari 2011, een aangepaste offerte van 12 april 2011 en de “totaalaanbieding” van 6 juni 2011. In de eerste en de tweede offerte is opgenomen dat de zogenoemde FOSAG-voorwaarden van toepassing zijn. In de derde offerte van 6 juni 2011 staat dat niet met zoveel woorden, maar daarin is verwezen naar de eerste en de tweede offerte en die offertes zijn als bijlagen opgenomen. Deze derde offerte is feitelijk geen nieuwe offerte, maar een optelsom van de verschillende offertes. Omdat in die afzonderlijke offertes de toepasselijkheid van de FOSAG-voorwaarden is bedongen, en de derde offerte feitelijk niet anders is dan de optelsom van die afzonderlijke offertes, moet worden geconcludeerd dat de FOSAG-voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen de VvE en [verweerster] .

De VvE heeft aangevoerd dat op de opdrachtbevestiging is verwezen naar de algemene voorwaarden van Pro Beheer, zodat die algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dat betoog faalt. Op de opdrachtbevestiging van Pro Beheer is opgenomen:

“7. Op aanvragen, aanbiedingen en tot stand gekomen overeenkomsten ten behoeve van Vereniging van Eigenaars zijn door ons bij de K.v.K. Amsterdam gedeponeerde voorwaarden van toepassing. Deze zijn vermeld op de achterzijde van deze opdrachtbon.”

Artikel 6:225 lid 3 BW bepaalt dat, wanneer aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Weliswaar wordt in de opdrachtbevestiging van Pro Beheer verwezen naar haar eigen algemene voorwaarden, maar met die verwijzing wordt niet uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de FOSAG-voorwaarden van de hand gewezen. Dat betekent dat die FOSAG-voorwaarden onverminderd van toepassing zijn. Dat in de algemene voorwaarden van Pro Beheer zelf nog is opgemerkt dat die algemene voorwaarden met uitsluiting van andere voorwaarden van toepassing zijn, maakt dit niet anders.

Het hof passeert het betoog van de VvE dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. [verweerster] heeft gesteld dat deze voorwaarden aan de beide offertes waren gehecht (randnummer 9 conclusie van antwoord) en op de offertes is opgenomen dat de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd. De enkele stelling dat dit niet het geval was, heeft dan als onvoldoende onderbouwd te gelden.

De VvE heeft verder betoogd dat het om een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 sub a BW gaat. Het hof passeert dat verweer. In algemene zin is tussen professionele partijen een beperking van de aansprakelijkheid tot de opdrachtsom niet ongebruikelijk en ook niet onredelijk bezwarend. Dat de VvE niet over het beding heeft kunnen onderhandelen, is niet juist. Zij heeft kennis kunnen nemen van de voorwaarden en had die dus onderwerp van de besprekingen met [verweerster] kunnen maken. Dat in theorie ook grove schuld en nalatigheid wordt uitgesloten is niet doorslaggevend omdat die vormen van nalatigheid in deze zaak niet aan de orde zijn.

Het hof volgt de VvE ook niet in haar betoog dat het beroep op artikel 9.6 FOSAG-voorwaarden (ook voor het overige) in strijd komt met artikel 6:248 lid 2 BW. Het enkele feit dat [verweerster] niet vrijwillig tot herstel is overgegaan is daarvoor niet voldoende.

Conclusie

Het voorgaande brengt mee dat moet worden geconcludeerd dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij is aansprakelijk voor de schade die daarvan het gevolg is en de overeenkomst wordt partieel ontbonden. De zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure voor het vaststellen van de hoogte van de schade. Daarbij zal het bepaalde in artikel 6.9 van de FOSAG-voorwaarden in acht moeten worden genomen.

De rechtbank had de VvE niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Dat vonnis moet worden vernietigd voor zover het in de hoofdzaak is gewezen. De in de vrijwaringsprocedure uitgesproken oordelen liggen immers niet aan het hof voor.

In de procedure bij het hof Amsterdam heeft de VvE gevorderd dat [verweerster] zou worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen op basis van het vonnis van de rechtbank door de VvE is voldaan. Die vordering vindt het hof niet meer terug in het petitum dat de VvE in haar memorie na verwijzing heeft geformuleerd. Het hof laat die eerdere vordering daarom onbesproken.

[verweerster] heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder de kosten van de cassatieprocedure.

De kosten worden als volgt begroot:

eerste aanleg: verschotten € 2.013,60 en salaris advocaat € 1.788,-

cassatieprocedure: verschotten € 879,07 en salaris advocaat € 2.200,-

hoger beroep: verschotten € 2.178,81 en salaris advocaat (6 punten x tarief V) € 20.886,-

nakosten: € 163,-, te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2017,

en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.A. Muilwijk-Schaaij en J.A. Tuinman en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.

[Verweerster] heeft in 2011/2012 in opdracht van de VvE werkzaamheden verricht aan de galerijvloeren van het appartementencomplex aan de [adres] te Hilversum. De aangebrachte vloercoating vertoonde scheuren, blaasvorming en beschadigingen. De VvE houdt [Verweerster] daarvoor aansprakelijk.

Het hof beslist in dit arrest dat [Verweerster] wordt toegelaten tot het leveren van bewijs ter zake van de door haar in acht genomen zorgvuldigheid en haar beroep op de tenzij-clausule van artikel 6:265 BW. Pas na de bewijslevering zal het hof definitief beslissen.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

De VvE heeft [Verweerster] gedagvaard en gevorderd dat, samengevat, primair de overeenkomst tussen de VvE en [Verweerster] wordt ontbonden met veroordeling van [Verweerster] tot betaling van € 72.658,49 aan schadevergoeding en subsidiair [Verweerster] te veroordelen tot nakoming van de op haar rustende herstelverplichtingen en [Verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de door de VvE geleden schade, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

De rechtbank Amsterdam heeft de VvE niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en de VvE in de kosten veroordeeld. De rechtbank oordeelde daartoe dat de vorderingen waren verjaard.

De VvE heeft hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde, anders dan de rechtbank, dat de vorderingen van de VvE niet waren verjaard en dat aan de klachtplicht was voldaan. Het hof heeft de vorderingen van de VvE vervolgens zonder meer toegewezen in die zin dat [Verweerster] is veroordeeld tot vergoeding van de door de VvE geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met de kosten.

De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd omdat het hof had verzuimd om op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep te oordelen over de volgende verweren van [Verweerster] :

a) [Verweerster] is niet toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de met de VvE gesloten overeenkomst;

b) [Verweerster] komt een beroep toe op het vervalbeding in artikel 14.2 van haar algemene voorwaarden;

c) [Verweerster] had in de gelegenheid moeten worden gesteld zelf herstelwerkzaamheden te verrichten;

d) De gepretendeerde tekortkoming is onvoldoende ernstig om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen.

De Hoge Raad oordeelde voorts dat het hof niet voorbij had mogen gaan aan het bewijsaanbod van [Verweerster] ter zake van onder meer de vraag of sprake is van een tekortkoming en het door de VvE niet meer geldend kunnen maken van haar vorderingen, gelet op de vervaltermijn uit [Verweerster] ’s algemene voorwaarden.

De overige klachten in cassatie, die onder meer betrekking hadden op het oordeel van het hof over de verjaring en de klachtplicht hebben niet tot cassatie geleid.

De VvE heeft na verwijzing door de Hoge Raad haar eis gewijzigd in die zin dat primair de overeenkomst tussen de VvE en [Verweerster] zal worden ontbonden onder gelijktijdige toewijzing van een schadevergoeding van € 119.545,27 incl. btw, althans dat [Verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van deze schadevergoeding, althans tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De VvE vordert subsidiair dat [Verweerster] zal worden veroordeeld tot vergoeding van alle schade die door de VvE is geleden en nog zal worden geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zowel primair als subsidiair vordert de VvE veroordeling van [Verweerster] tot betaling van een bedrag van € 25.401,83 als vergoeding van de schade zoals bedoeld in artikel 6:96 BW, alsmede tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 1.525,- en tot betaling van de kosten van het geding in alle instanties, te vermeerderen met rente en nakosten.

[Verweerster] heeft zich niet verzet tegen de eiswijziging, zodat het hof over de gewijzigde eis zal oordelen. In het licht van het arrest van de Hoge Raad moet het hof oordelen over de achter 4.4. a-d genoemde geschilpunten en over het bewijsaanbod van [Verweerster] .

[Verweerster] stelt dat zij ook moet worden toegelaten tot bewijslevering van haar stellingen dat het werk wel is opgeleverd en dat de vorderingen van de VvE wel zijn verjaard. Dat volgt echter niet uit het arrest van de Hoge Raad, waarin de oordelen van het hof Amsterdam over de oplevering en de verjaring in stand zijn gelaten. Het oordeel van de Hoge Raad over het passeren van het bewijsaanbod is gerelateerd aan het oordeel over het onbesproken laten van de achter 4.4. a-d genoemde onderwerpen (zie 3.2.2. van het arrest van de Hoge Raad en 3.37 conclusie Advocaat-Generaal). De klacht over het passeren van het bewijsaanbod is voor het overige kennelijk verworpen. De discussie over de oplevering en de verjaring is dus, anders dan [Verweerster] aanneemt, met het arrest van de Hoge Raad ten einde gekomen. Als de Hoge Raad het anders heeft bedoeld, is dat in ieder geval niet voldoende duidelijk uit het arrest af te leiden.

Het hof voegt aan het voorgaande toe dat het oordeel van het hof Amsterdam en de stellingen die [Verweerster] met betrekking tot de oplevering en de verjaring inneemt, zijn gebaseerd op schriftelijke stukken en niet op door haar gestelde feiten die door getuigen zouden kunnen worden bewezen. Ook in zoverre is voor bewijslevering over deze onderwerpen geen ruimte.

Het vervalbeding in artikel 14.2 van de algemene voorwaarden

Het hof ziet aanleiding om eerst te oordelen over het vervalbeding in artikel 14.2 van de algemene voorwaarden van [Verweerster] (de zogenaamde FOSAG-voorwaarden, hierna AV). Artikel 14 AV luidt als volgt:

“ Artikel 14 – Verjaring en verval

Een rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verloopt na twee jaar nadat de consument heeft geprotesteerd of redelijkerwijs van het gebrek op de hoogte had kunnen zijn.

Elke vordering tot schadevergoeding van de consument vervalt, indien zij niet binnen één maand na het constateren van de schade schriftelijk aan de opdrachtnemer kenbaar wordt is gemaakt en indien zij niet binnen twee jaar na dat tijdstip in rechte aanhangig is gemaakt.”

Tussen partijen is niet in geschil dat de VvE kwalificeert als consument in de zin van artikel 14.2 AV. De VvE betwist wel dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Die betwisting is gebaseerd op het feit dat in de geaccepteerde (derde) offerte van 6 juni 2011 niet is verwezen naar de algemene voorwaarden. Dat betoog kan onbesproken blijven omdat het hof van oordeel is dat het beroep op het vervalbeding faalt.

De VvE heeft aangevoerd dat artikel 14.2 AV niet van toepassing is omdat dit artikel voortbouwt op artikel 14.1 AV en inmiddels vaststaat dat het werk door [Verweerster] nimmer is opgeleverd. Dat betoog faalt. In artikel 14.1 AV is nadrukkelijk sprake van het ‘opgeleverde werk’, terwijl artikel 14.2 AV spreekt van ‘elke vordering tot schadevergoeding.’ Artikel 14.2 AV is dus niet alleen van toepassing op de situatie waarin het werk is opgeleverd.

De VvE heeft zich verder beroepen op het bepaalde in artikel 6:236, aanhef en onder g BW. Dat betoog ziet eraan voorbij dat artikel 6:236 BW betrekking heeft op overeenkomsten tussen een gebruiker van algemene voorwaarden enerzijds en een natuurlijk persoon anderzijds. De VvE is geen natuurlijk persoon, zodat haar reeds om die reden geen beroep op dit artikel toekomt. Dat laat onverlet dat de bepaling vernietigbaar kan zijn op grond van artikel 6:233 onder a BW.

Het hof is van oordeel dat in de relatie tussen professionele partijen een vervalbeding als zodanig niet in algemene zin onredelijk bezwarend kan worden geacht. Ook acht het hof de termijn van twee jaar niet onredelijk bezwarend, omdat dit geen ongebruikelijke termijn is en die termijn voor een partij bovendien lang genoeg moet zijn om een procedure aanhangig te maken. In de onderhavige procedure zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die dit oordeel anders maken. Het hof acht een termijn van één maand na het constateren van de schade in dit geval wel onredelijk bezwarend omdat iedere partij in redelijkheid na het constateren van schade onderzoek zal willen en zal moeten doen naar de oorzaak daarvan en naar de vraag wie aansprakelijk is voor de schade. De aard van de werkzaamheden en de opgetreden gebreken brengen met zich dat deze vragen niet direct en eenduidig zijn te beantwoorden. Vervolgens zal een partij enige tijd nodig hebben om zich te beraden op vervolgstappen. Het kan in redelijkheid niet gevergd worden dat binnen een termijn van één maand een vordering tot schadevergoeding kenbaar wordt gemaakt bij de aannemer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het hier gaat om een overeenkomst van aanneming waarbij het beding door de aannemer is opgenomen zonder dat daarover is onderhandeld en de aannemer als deskundige partij tegenover een minder deskundige opdrachtgever staat. De wederzijdse belangen wijzen in dezelfde richting: als aangenomen moet worden dat [Verweerster] is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst (het hof gaat op die vraag hierna in) zou een geslaagd beroep op dit beding betekenen dat de VvE door niet binnen één maand een schadevordering te formuleren al haar rechten zou verliezen, terwijl niet is gebleken dat het voor [Verweerster] bezwaarlijk is dat de VvE het rapport van Nebest heeft afgewacht of op een andere wijze in haar belangen wordt geschaad. De VvE heeft er in dat verband terecht op gewezen dat zij [Verweerster] in een eerder stadium op de hoogte heeft gesteld van de scheur- en blaasvorming, maar dat [Verweerster] geen herstel heeft willen uitvoeren. Dit betekent dat het beroep op vernietigbaarheid van dit deel van het beding slaagt.

Het hof is van oordeel dat voor de bepaling van de aanvang van de tweejarige vervaltermijn van artikel 14.2 AV uitgegaan moet worden van het moment waarop de VvE redelijkerwijze in staat was om haar vordering tot schadevergoeding te formuleren en bij de juiste partij in te dienen. Daarvoor was nodig dat de VvE een aansprakelijke partij kon aanwijzen. Eerst met het gereed komen van het rapport van Nebest was duidelijk wat de oorzaak van de geconstateerde gebreken was en welke partij de VvE daarvoor kon aanspreken. Weliswaar is de scheurvorming en de blaasvorming al in een eerder stadium door de VvE geconstateerd, maar nadat [Verweerster] op 12 februari 2013 had aangegeven geen verdere actie meer te zullen ondernemen kon de VvE weinig anders doen dan een deskundige inschakelen om haar positie te onderzoeken. Pas uit het rapport van Nebest bleek dat gebruik was gemaakt van een coating die voor de uitkragende galerijvloeren niet geschikt was. Het rapport van Nebest is uitgebracht op 25 november 2014. Binnen een termijn van twee jaar na die datum (namelijk op 23 november 2016) heeft de VVE deze procedure aanhangig gemaakt, zodat het beroep op het vervalbeding niet kan slagen. Het bewijsaanbod van [Verweerster] heeft geen (althans niet kenbaar) betrekking op feiten verband houdende met het begin en het einde van de vervaltermijn en wordt in zoverre gepasseerd.

[Verweerster] heeft aangevoerd dat, nu op grond van het arrest van het gerechtshof Amsterdam moet worden aangenomen dat tijdig is geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, van een eerder aanvangstijdstip van de vervaltermijn moet worden uitgegaan. Dat standpunt miskent dat het bij de vervaltermijn van artikel 14.2 AV om iets anders gaat dan bij de klachtplicht. Artikel 14.2 AV vereist immers dat een vordering tot schadevergoeding moet worden ingediend, terwijl voor artikel 6:89 BW een protest tegen een gebrek in de prestatie voldoende is. Voor een klacht in die zin zal een partij niet noodzakelijkerwijs een onderzoek zoals dat door Nebest is uitgevoerd, hoeven af te wachten. Voor zover het betoog van [Verweerster] mede is gebaseerd op het oordeel van het hof Amsterdam over het beroep op verjaring, zij opgemerkt dat het hof Amsterdam voor het beroep op verjaring ook van het rapport van Nebest is uitgegaan als beginpunt, terwijl de verjaring in artikel 7:761 lid 1 BW is gekoppeld aan de oplevering en het protest tegen een gebrek en niet aan de omstandigheden waar artikel 14.2 AV op is gebaseerd.

De conclusie van het voorgaande is dat het beroep van [Verweerster] op artikel 14.2 AV van de FOSAG-voorwaarden niet slaagt.

Tekortkoming in de nakoming

Het hof moet vervolgens de vraag beantwoorden of [Verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

Bij beoordeling van de vraag of [Verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst neemt het hof tot uitgangspunt dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de gestelde tekortkoming op de VvE rust. Met het rapport van Nebest heeft de VvE naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat een coating is gebruikt die voor dit werk ondeugdelijk was. Het hof verwerpt het betoog van [Verweerster] dat Nebest niet voldoende onafhankelijk is omdat zij is ingeschakeld door de VvE. Dat enkele feit hoeft aan de onafhankelijkheid niet af te doen en [Verweerster] betwist overigens ook niet voldoende gemotiveerd de conclusies van Nebest. Evenmin maakt [Verweerster] duidelijk waarom het feit dat zij niet betrokken was bij de totstandkoming van het rapport, af doet aan de betrouwbaarheid ervan. Het feit dat Nebest in 2019 betrokken is geweest bij een rapport dat is ingebracht in de schadestaatprocedure kan geen afbreuk doen aan de waarde van het in 2014 opgestelde rapport. Het feit dat het rapport in 2014 is opgemaakt, en dus geruime tijd na de uitvoering van de werkzaamheden kan, anders dan [Verweerster] stelt, niet tot de conclusie leiden dat de oorzaak van de problemen ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden niet aanwezig was. Dat de galerijvloeren ‘uitkragend’ zijn, is immers in de periode tot het onderzoek van Nebest niet veranderd. Dat het voor Nebest niet mogelijk was ‘de schuldvraag’ te beantwoorden (randnummer 34 conclusie van antwoord) is niet relevant, omdat die vraag in deze procedure moet worden beantwoord.

De conclusies van Nebest komen erop neer dat de keuze van het vloersysteem niet correct is geweest omdat over zogenaamde uitkragende galerijvloeren een scheuroverbruggende coating moet worden aangebracht om de waterdichtheid van de vloerafwerking te kunnen realiseren.

Tussen partijen is niet in geschil dat het door [Verweerster] gebruikte materiaal (Wapex Fast Floor) conform de overeenkomst is. [Verweerster] heeft aangevoerd dat daaruit volgt dat zij de overeenkomst is nagekomen. Die stelling miskent dat dit gegeven onverlet laat dat op [Verweerster] een waarschuwingsplicht ten aanzien van de ondeugdelijkheid van deze coating kan hebben gerust en dat in zoverre van een tekortkoming sprake kan zijn.

Uit het rapport van Nebest volgt dat de harde coating niet geschikt was voor het gebruik op deze ondergrond. Er is dus sprake van ongeschiktheid van het door de aannemer gebruikte materiaal. Uit artikel 7:760 lid 1 BW volgt dat de gevolgen van het gebruik van ongeschikt materiaal voor rekening van de aannemer komen. Het tweede lid maakt echter een uitzondering op deze hoofdregel: als de ondeugdelijke uitvoering te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, dan komen de gevolgen voor zijn rekening, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 7:754 BW bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Van gebreken in van de opdrachtgever afkomstige zaken is sprake indien deze niet de kwaliteiten bezitten die de aannemer ervan mocht verwachten (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 33).

De VvE heeft haar vordering niet in de sleutel van het bepaalde van artikel 7:760 BW gezet, maar heeft volstaan met de opmerking dat de ondeugdelijkheid van de gebruikte coating voor rekening van [Verweerster] komt omdat het een algemeen bekend feit zou zijn dat een harde coating niet geschikt is voor de afwerking van uitkragende galerijvoeren. [Verweerster] heeft dat laatste betwist.

Het hof is van oordeel dat uit de stellingen van de VvE niet kan worden afgeleid dat de gebruikte coating in algemene zin ongeschikt is. Deze is slechts ongeschikt voor gebruik op de specifieke ondergrond die eigendom is van de VvE. Die ondergrond is gebrekkig in de zin van artikel 7:760 BW indien deze niet de kwaliteiten bezit die [Verweerster] daarvan mocht verwachten. De bewijslast van de stelling dat zij de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen, rust op de aannemer (Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 33).

[Verweerster] heeft in dit verband verwezen naar een advies van [bedrijf A] van 27 juni 2011 (productie 8 bij dagvaarding in vrijwaring in eerste aanleg). Zij stelt terecht (de VvE weerspreekt dat ook niet) dat uit dit advies geen contra-indicatie volgt voor het gebruik van de harde coating. Uit het advies blijkt echter niet dat door [bedrijf A] of door [Verweerster] onderzoek is gedaan naar de geschiktheid van de ondergrond. In zoverre is daarmee niet komen vast te staan dat [Verweerster] de door artikel 7:760 BW vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen.

Uit artikel 7:754 BW volgt dat de aannemer de opdrachtgever moet waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Uit de samenhang tussen artikel 7:760 BW en artikel 7:754 BW en de parlementaire geschiedenis is af te leiden de wetgever de aannemer heeft willen belasten met het bewijs ter zake van de inachtneming van de vereiste deskundigheid en zorgvuldigheid, waaronder begrepen dat hij de opdrachtgever zo nodig waarschuwt. [Verweerster] is, naar de VvE onweersproken heeft gesteld, een ter zake deskundige aannemer die bovendien een deskundige onderaannemer heeft ingeschakeld. Het hof vindt dit een aanwijzing dat van [Verweerster] om die reden had mogen worden verwacht bekend te zijn met de karakteristieken van een uitkragende galerijvloer.

[Verweerster] heeft bewijs aangeboden dat ook betrekking heeft op de gestelde tekortkoming. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod niet verworpen had mogen worden. Het hof zal [Verweerster] daarom toelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen zoals bedoeld in artikel 7:760 BW.

Had [Verweerster] in de gelegenheid moeten worden gesteld om zelf herstelwerkzaamheden uit te voeren?

Het hof passeert het betoog van [Verweerster] dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om zelf herstelwerkzaamheden uit te voeren. [Verweerster] is herhaaldelijk in de gelegenheid geweest om het door de VvE gewenste herstel uit te voeren, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Al in het memo van 12 februari 2013 heeft [consultant] opgenomen dat [Verweerster] geen actie meer zal ondernemen ten aanzien van de scheurvorming, terwijl op dat moment ook de blaasvorming al was geconstateerd en [Verweerster] evenmin herstelwerkzaamheden ten aanzien daarvan heeft ondernomen. [Verweerster] stelt zelf (randnummer 25 memorie van antwoord) dat uit het verslag blijkt dat ‘ [Verweerster] aan de galerijvloeren niets meer zou doen.’ Ook nog in de brief van 30 maart 2015 heeft (Pro Beheer namens) de VvE aangedrongen op herstel van de gebreken, maar [Verweerster] is daar niet op ingegaan. Daarna is zij nogmaals gesommeerd door de advocaat van de VvE en ook in deze procedure is nog nakoming gevorderd van de herstelverplichtingen van [Verweerster] . Nu iedere reactie van [Verweerster] afwijzend was, was er voor de VvE geen reden meer om [Verweerster] nogmaals in de gelegenheid te stellen de schade te herstellen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de VvE onweersproken heeft gesteld dat het uitblijven van herstel de schade heeft verergerd en dat mede om die reden niet nog langer kon worden gewacht met het herstel van de schade.

[Verweerster] erkent in haar memorie na verwijzing ook dat zij slechts bereid was om de herstelwerkzaamheden uit te voeren in het geval de VvE bereid was afspraken te maken over de kosten. Het is van tweeën één: ofwel [Verweerster] is aansprakelijk voor de schade en dan behoefde de VvE dus geen afspraken te maken over de kosten voor het herstel, maar zouden die volledig voor rekening van [Verweerster] komen, ofwel [Verweerster] is niet aansprakelijk, maar dan behoefde er voor de VvE geen reden te zijn de werkzaamheden door [Verweerster] te laten uitvoeren. Als komt vast te staan dat [Verweerster] aansprakelijk is voor de schade, kan zij zich er in dit geding in ieder geval niet op beroepen dat de VvE met haar geen afspraken over kosten wilde maken. Nu [Verweerster] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de schade te herstellen, kan zij zich er ook niet later op beroepen dat de kosten die zijn gemaakt te hoog zijn vanwege het enkele feit dat [Verweerster] zelf de werkzaamheden goedkoper had kunnen uitvoeren.

Over de hoogte van de schade en de noodzaak van het maken van de door de VvE gevorderde kosten zal het hof verder een beslissing nemen als komt vast te staan dat [Verweerster] aansprakelijk is voor de schade. Het hof merkt wel reeds thans op dat, als [Verweerster] haar stelling wil bewijzen door het maken van een begroting (randnummer 45 memorie na verwijzing), zij er goed aan doet een dergelijke begroting tijdig in het geding te brengen. Een bewijsaanbod zal niet worden gegeven voor het overleggen van schriftelijke stukken.

Het hof heeft vastgesteld dat [Verweerster] zich ook beroept op artikel 9.6 van de FOSAG-voorwaarden (randnummer 58 memorie na verwijzing). De VvE heeft op dat verweer nog niet kunnen reageren. Het komt het hof dienstig voor dat zij dat doet in de na bewijslevering te nemen memorie.

Tekortkoming onvoldoende ernstig om de ontbinding te rechtvaardigen?

Uit artikel 6:265 BW volgt dat iedere tekortkoming in de nakoming de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding, met zijn gevolgen, niet rechtvaardigt. [Verweerster] heeft zich beroepen op die uitzondering en draagt de stelplicht en de bewijslast van feiten die een beroep op deze uitzondering rechtvaardigen.

Het bewijsaanbod van [Verweerster] heeft volgens de cassatieonderdelen 2.1-VI en 2.2-IX mede betrekking op deze vraag (zie 3.36 conclusie A-G). Hoewel nog niet vaststaat dat er sprake is van een tekortkoming, zal het hof om proceseconomische redenen [Verweerster] reeds nu toelaten tot het bewijs van feiten die een beroep op de uitzondering in artikel 6:265 BW rechtvaardigen.

Conclusie

Het hof zal het bewijs opdragen zoals hiervoor is overwogen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. De zaak zal worden verwezen naar de rol. [Verweerster] dient zich alsdan uit te laten over de wijze waarop zij bewijs wil leveren, alsmede, indien zij bewijs door het horen van getuigen wil leveren, over het aantal getuigen, met opgave van de verhinderingen van alle partijen en de getuigen in de periode januari-maart 2023.

Het hof:

- laat [Verweerster] toe tot het bewijs van haar stelling dat zij de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen zoals bedoeld in artikel 7:760 BW;

- laat [Verweerster] toe tot het bewijs van feiten die een beroep op de uitzondering in artikel 6:265 BW rechtvaardigen;

- verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2022 voor het achter 6.28 omschreven doel;

- deelt mee dat het hof al beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat het niet nodig is deze voor het getuigenverhoor over te leggen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.A. Muilwijk-Schaaij en J.A. Tuinman en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.