HR, 04-04-2014, nr. 13/01858

13/01858

mr. Van Peursem

Zitting 17 januari 2014

Conclusie inzake:

[eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

[verweerder] h.o.d.n. Welkoop ‘t Rijpje

niet verschenen.

Deze zaak gaat over de vraag of sprake is van overgang van onderneming in de zin van artt. 7:662 e.v. BW. [eiseres] stelt dat daarvan sprake is en zij uit dien hoofde in dienst is bij [verweerder]. Zij kreeg bij kantonrechter en hof ongelijk. In wezen klaagt het middel dat het hof met een onjuiste toets en verdiscontering van onvolledige feiten tot dit oordeel is gekomen. Ik kom tot de conclusie dat het middel slaagt.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 [eiseres] is op 24 januari 2008 als verkoopster voor de duur van zes maanden in dienst getreden van [betrokkene 1], handelende onder de naam [A]. Zij was belast met de verkoop van dierbenodigdheden in de door [verweerder] geëxploiteerde winkel. De arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene 1] is een aantal malen verlengd en geëindigd met ingang van 1 mei 2010 door opzegging zijdens [betrokkene 1], nadat [verweerder] toestemming voor zover vereist had gekregen de arbeidsovereenkomst te beëindigen3..

1.2 [betrokkene 1] exploiteert aan het adres [a-straat 1] te [plaats] sinds 1 januari 2008 een groot- en kleinhandel in hengelsportartikelen. Het bedrijf bestaat sinds 1977 en werd aanvankelijk gedreven door de vader van [verweerder] en [betrokkene 1].

1.3 De ouders van [verweerder] en [betrokkene 1] zijn eigenaar van het naastgelegen perceel, [a-straat 1a] te [plaats]4.. Zij verhuurden de op dat terrein gelegen kas aan een derde die daar tot 2008 een tuincentrum in exploiteerde. In dat tuincentrum werden ook dierbenodigdheden verkocht. [eiseres] was bij die derde in dienst ten behoeve van die verkoop.

1.4 Bedoeld tuincentrum ging in 2007 failliet, waarna de huurovereenkomst met bedoelde derde eindigde. [betrokkene 1] heeft zijn activiteiten vervolgens uitgebreid met de verkoop van dierbenodigdheden vanuit zijn hengelsportwinkel. In dat kader is er met ingang van 24 januari 2008 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen tussen hem en [eiseres]. Omdat de resultaten van de verkoop van dierenbenodigdheden tegenvielen heeft [betrokkene 1] besloten die activiteit te beëindigen. De winkelvoorraad is in 2009 uitverkocht. Die uitverkoop was in juli 2009, toen [eiseres] arbeidsongeschikt werd, al bezig, naar [eiseres] heeft verklaard.

1.5 [verweerder] exploiteerde sinds 2005 een bedrijf in camerabeveiligingssystemen op het terrein van zijn ouders. Nadat de huurder van het tuincentrum de gehuurde kas had verlaten, is de kas afgebroken en vervangen door een nieuwe loods. Daarin exploiteert [verweerder] sinds 1 oktober 2009 een tuincentrum als franchisenemer van Welkoop. In het tuincentrum worden ook dierenbenodigdheden verkocht, die worden ingekocht via de Welkoop organisatie.

1.6 [eiseres] vordert een verklaring voor recht dat zij een arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft op dezelfde voorwaarden zoals deze golden tussen haar en de rechtsvoorganger van [verweerder]: [betrokkene 1]. [eiseres] eist voorts het loon en vakantiegeld over de periode van 24 januari 2010 tot de datum dat de dienstbetrekking op regelmatige wijze zal zijn beëindigd en maakt aanspraak op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [eiseres] stelt dat zij op 1 oktober 2009 in dienst was van [betrokkene 1], dat [verweerder] per 1 oktober 2009 de bedrijfsactiviteiten van [betrokkene 1] heeft overgenomen en dat zij sedertdien op grond van artt. 7:662 e.v. BW van rechtswege bij [verweerder] in dienst is.

1.7 De kantonrechter heeft daaromtrent bij vonnis van 22 juni 20115.als volgt overwogen:

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] in oktober 2009 de dierenspeciaalzaak van [betrokkene 1] heeft overgenomen en voortgezet.

Zij vordert thans doorbetaling van loon van [verweerder] met ingang van 1 mei 2010.

Tussen partijen is in geschil of sprake is van een overgang van de onderneming.

De kantonrechter stelt vast dat het voor de beoordeling van de vordering van [eiseres] niet uitmaakt of er sprake is van overgang van de onderneming. Immers indien geoordeeld zou worden dat er geen sprake is van overgang van de onderneming, heeft [eiseres] geen aanspraken jegens [verweerder].

Indien zou worden aangenomen dat er wel sprake is geweest van overgang van de onderneming, is [eiseres] meegegaan met de onderneming, met medeneming van de voor haar geldende arbeidsvoorwaarden. Dit betekent, gelet op het hiervoor genoemde vonnis van 22 juni 2009, dat dit dienstverband met ingang van 24 januari 2010 is beëindigd, zodat er ook in dat geval geen grond is om een loonvordering over de periode vanaf 1 mei 2010 toe te wijzen.

Nu daarbij voorts vast staat dat het salaris van [eiseres] tot het einde van haar arbeidsovereenkomst is voldaan, heeft [eiseres] geen belang meer bij een beoordeling van de door haar ingestelde vordering.

1.8 Daartegen zijn grieven VIII en IX van [eiseres] gericht. Het hof6.heeft blijkens rov. 2.5 overwogen dat in de gevoegde zaak is beslist dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en [betrokkene 1] niet met ingang van 24 januari 2010 van rechtswege is geëindigd door ommekomst van de tijd waarvoor die was aangegaan. Dat betekent dat [eiseres] er belang bij heeft dat wordt vastgesteld of er op 1 oktober 2009 een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, waarbij [betrokkene 1] de overdragende partij en [verweerder] de verkrijgende partij was, zoals [eiseres] stelt maar [verweerder] betwist. Als die overgang heeft plaatsgevonden dan is de door [verweerder] voortgezette arbeidsovereenkomst evenmin op 24 januari 2010 geëindigd en is [verweerder] in beginsel gehouden het loon vanaf die datum aan [eiseres] te betalen. Het hof oordeelt vervolgens dat Grief VIII slaagt nu de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [eiseres] geen belang heeft. Het hof bekrachtigt voor het overige het vonnis nu het oordeelde dat geen sprake is van overgang van onderneming.

1.8 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Er is zijdens haar niet schriftelijk toegelicht. Aan [verweerder] is verstek verleend.

Inleiding

Het cassatieberoep is mede gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.2 en rov. 2.6 over de vaststaande feiten. Ik heb die overwegingen weergegeven onder “feiten en procesverloop” in resp. nrs, 1.1 (overeenkomend met rov. 2.2) en 1.2 tot en met 1.5 (onder liggende streepjes opgenomen in rov. 2.6). Daarom herhaal ik ze hier niet. Het cassatieberoep is verder gericht tegen rov. 2.7-2.9, 3 en 4:

“2.7 Anders dan [eiseres] betoogt volgt uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden niet dat er sprake is geweest van een overgang van de door [betrokkene 1] gedreven onderneming, waarin [eiseres] werkzaam was, van [betrokkene 1] naar [verweerder]. [eiseres] stelt weliswaar dat de exploitatie van een tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden is overgegaan maar onderbouwt die stelling niet. Zij betwist niet dat het tuincentrum dat op de plaats was gevestigd waar nu de Welkoop- winkel door [verweerder] wordt geëxploiteerd, eigendom was van een derde (bij wie zij in dienst was) en gesteld noch gebleken is dat de exploitatie van dat tuincentrum na het faillissement door [betrokkene 1] is overgenomen. Hij heeft slechts de verkoop van dierbenodigdheden ter hand genomen. Als de verkoop van dierbenodigdheden door [betrokkene 1] in de door hem gedreven winkel in hengelsportartikelen al gezien zou kunnen worden als economische eenheid in de zin van artikel 7:663 BW, dan is er geen sprake van geweest dat [verweerder] de exploitatie daarvan heeft voortgezet, hetgeen vereist is om aanspraak te kunnen maken op de bescherming van genoemd artikel. Niet gebleken is dat [verweerder] voorraden van [betrokkene 1] heeft overgenomen, integendeel deze zijn in de uitverkoop gedaan. [verweerder] exploiteert zijn winkel in een ander pand dan [betrokkene 1] en heeft een andere winkelinrichting. Als Welkoop-franchisenemer dient hij zijn winkel conform de Welkoop-formule in te richten. Het feit dat [betrokkene 1] op enig moment voordat [verweerder] zijn desbetreffende winkel startte het idee heeft opgevat zelf een Welkoop winkel te beginnen in de nieuw te bouwen loods, zoals [eiseres] nog heeft aangevoerd, maakt het vorenstaande niet anders, nu aan dat idee kennelijk geen uitvoering is gegeven. [eiseres] betwist niet dat de geopende Welkoop-winkel wordt geëxploiteerd door [verweerder]. Ook het feit dat de ouders [verweerder] klanten van de Welkoop winkel helpen kan [eiseres] niet baten. Gesteld noch gebleken is dat zij ook [betrokkene 1] bijstonden bij de verkoop van dierbenodigdheden (de in de visie van [eiseres] overgegane onderneming).

Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de op de stelling dat [eiseres] op grond van het bepaalde in artikel 7:663 e.v. BW in dienst bij [verweerder] is gekomen gebaseerde vordering niet toewijsbaar is. Grief IX, waarin erover wordt geklaagd dat de kantonrechter de vordering heeft afgewezen faalt derhalve.

[eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

3. Conclusie en kosten

Grief VIII slaagt en grief IX faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij wordt [eiseres] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel (…; volgt in rov. 4 bekrachtiging en kostenveroordeling, A-G)”.

Opbouw cassatiemiddel

Het cassatiemiddel, dat in wezen twee hoofdklachten bevat, bestaat uit twee onderdelen met verdere onderverdelingen. Het valt als volgt te ontleden. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 is inleidend met een algemene – aldaar niet inhoudelijk uitgewerkte – rechts- en motiveringsklacht tegen de genoemde rov. 2.2, 2.6 t/m 2.9, 3 en 4. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in die overwegingen een onjuist rechtsoordeel geeft over de vraag of sprake is van overgang van onderneming (artt. 7:662 e.v. BW), althans dat dat oordeel niet toereikend is gemotiveerd. Dat wordt in dit subonderdeel 2.1 zelf verder niet uitgewerkt. Die uitwerking volgt daarna, maar nog niet in subonderdeel 2.1.1, dat een uiteenzetting bevat van het wettelijke toetsingskader en een bespreking van de richtinggevende rechtspraak van het Hof van Justitie in Luxemburg (hierna ook: HvJEU of HvJ EG voor zaken tot 1 december 2009). Ook subonderdeel 2.1.2 bevat nog geen klacht, maar een minutieuze uiteenzetting van het verloop van het partijdebat in de procedure in feitelijke instanties. Pas in subonderdelen 2.1.2-I – 2.1.2-III, beginnend op p. 16 van de cassatiedagvaarding, staan de eerste inhoudelijk uitgewerkte klachten.

De eerste hoofdklacht is deze. Subonderdelen 2.1.2-I, 2.1.2-II en 2.1.2-III kaarten aan dat ook met betrekking tot het tuincentrum-gedeelte (en niet alleen met betrekking tot de dierenbenodigd-heden-tak) sprake is van overgang van onderneming; althans dat, zo al juist zou zijn dat alleen sprake is van overdracht van het dierbenodigdheden deel, ook dat verkeerd is getoetst door het hof. Subonderdeel 2.1.2-I richt daar de rechts- althans motiveringsklacht tegen, dat in het licht van de in het subonderdeel aangegeven feiten het hof in rov. 2.6 en 2.7 art. 149 Rv heeft geschonden nu niet inhoudelijk is bestreden door [verweerder] dat ook het tuincentrum is overgegaan. Althans is volgens subonderdeel 2.1.2-I in elk geval onbegrijpelijk dat [eiseres] niet zou hebben gesteld dat exploitatie van het tuincentrum na het faillissement door [betrokkene 1] is overgenomen, omdat zij dit in elk processtuk heeft gedaan. De klacht vervolgt dat irrelevant is dat [eiseres] niet heeft betwist dat voor faillissement het tuincentrum door een derde werd geëxploiteerd bij wie zij in dienst was, omdat het erom gaat dat zij in januari 2008 in dienst is getreden bij [betrokkene 1] en zij stelt dat die toen naast de afdeling dierbenodigdheden ook het tuincentrum exploiteerde, dat vervolgens wegens een “ingrijpende verbouwing” dichtging. Uit de omstandigheid dat vóór faillissement een derde eigenaar was van het tuincentrum kan volgens de klacht niet worden afgeleid dat [betrokkene 1] niet vanaf dat moment tot 1 oktober 2009 ook het tuincentrum heeft geleid. Overigens bevat subonderdeel 2.1.2-I de hiervoor gememoreerde, niet afzonderlijk genummerde subsidiaire klacht dat zelfs als juist zou zijn dat alleen de afdeling dierbenodigdheden is overgenomen, dat dan nog steeds sprake is van een onjuiste rechtsopvatting over overdracht in de zin van art. 7:662 e.v. BW. Ook dan had aan de hand van alle omstandigheden die zijn uitgewerkt in subonderdeel 2.1.2-II (essentiële stellingen) moeten worden onderzocht of sprake is van overgang van onderneming. Subonderdeel 2.1.2-II bouwt daar dan op voort met de klacht dat het hof in rov 2.6 en 2.7 (en ook overigens) essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten, hetgeen vanwege de devolutieve werking niet had gemogen. Het subonderdeel vat deze stellingen als volgt samen:

- uit de feitelijke gang van zaken moet een overgang worden afgeleid;

- er is sprake van een economische eenheid en het deel waarbinnen [eiseres] was aangesteld is overgedragen;

- het identiteitsbehoud is volledig; de exploitatie van het ene tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden is voortgezet door de ander, thans in Welkoop-franchisevorm;

- de werkzame personen zijn (behoudens [eiseres]) nog steeds dezelfde als voor de overgang; vader, moeder, [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Dit kan door getuigen worden bevestigd.

- er is aldus ook een overdracht van know how. [verweerder] weet als camerabeveiligingsdeskundige zelf niet hoe hij het tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden moet runnen;

- er wordt terzake van de nieuwe handelsnaam verwezen naar de oude handelsnaam;

- het telefoonnummer is hetzelfde gebleven;

- de klantenkring is ook hetzelfde gebleven.

Subonderdeel 2.1.2-III klaagt dat rechtens onjuist danwel onbegrijpelijk is dat in rov. 2.9 geoordeeld is dat geen relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden door [eiseres] in dat kader en het bewijsaanbod niet zo gepasseerd had mogen worden.

De tweede inhoudelijke hoofdklacht staat in subonderdelen 2.1.3-i, 2.1.3-ii en 2.1.3-iii (subonderdeel 2.1.3 zelf bevat geen inhoudelijk uitgewerkte klacht) en subonderdeel 2.1.5 en is gericht tegen kernoverweging 2.7 van het bestreden arrest. Subonderdeel 2.1.3-i bevat de rechtsklacht dat voor artt. 7:662 e.v. geen directe overgang van onderneming is vereist, zoals het hof overweegt, maar dat beslissend is of volgens de zogenoemde “Spijkers-criteria” sprake is van behoud van identiteit van de overgegane economische eenheid. Daarbij is anders dan het hof overweegt niet van belang of de exploitatie van het gefailleerde tuincentrum door [betrokkene 1] is overgenomen, of [verweerder] voorraden heeft overgenomen en of het in hetzelfde pand zit. Mocht het hof wel de juiste toets van identiteitsbehoud hebben gehanteerd, dan is dit niet inzichtelijk gemotiveerd, aldus de klacht. Volgens subonderdeel 2.1.3-ii is ook de passage uit rov. 2.7 dat [verweerder] zijn winkel in een ander pand dan [betrokkene 1] exploiteert met een andere inrichting volgens de Welkom-formule niet concludent en is niet relevant dat [betrokkene 1] op enig moment zelf heeft overwogen een Welkom-winkel te beginnen, omdat dit geen overgang van onderneming volgens het juiste criterium uitsluit. Althans is ook volgens deze klacht sprake van een motiveringsgebrek. Subonderdeel 2.1.3-iii voegt daar aan toe dat de passage uit rov. 2.7 dat ook de betrokkenheid van de ouders van [verweerder] [eiseres] niet helpt, onjuist of onbegrijpelijk is, aangezien dit ten onrechte voortbouwt op de ten onrechte aangenomen geïsoleerde overname door [betrokkene 1] na het faillissement uit 2007 van alleen de dierbenodigdheden-tak en niet ook het tuincentrum waarvan deze afdeling deel uitmaakte. Subonderdeel 2.1.57.richt andermaal een rechtsklacht/subsidiair motiveringsklacht tegen rov. 2.7. Het subonderdeel lijkt de broers [verweerder] en [betrokkene 1] door elkaar te halen. Ik begrijp de klacht zo, dat wordt aangevoerd dat indien aan de zogenoemde “Spijkers-criteria” wordt getoetst, het staken van [betrokkene 1] en het starten van [verweerder] een overgang van onderneming oplevert vanwege de volgende omstandigheden:

- aard onderneming: tuincentrum/dierspeciaalzaak (en dit is het dominante criterium, zodat dat zwaar meeweegt);

- overdracht materiële activa: nieuwe onderneming is gevestigd op de plaats van de oude, zij het met sloop van het oude pand en nieuwbouw daarvoor in de plaats;

- waarde immateriële activa op tijdstip overdracht: men heeft het klantenbestand/de goodwill geprobeerd te behouden door mededelingen op websites en anderszins;

- het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer

- het al dan niet overdragen van de klantenkring;

- de mate waarin activiteiten voor/na overdracht overeenkomen: andermaal tuincentrum/dierbenodigdheden;

- duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten: die is er in feite niet geweest.

De volgende twee subonderdelen zijn voortbouwend. Subonderdeel 2.1.6 voert aan dat bij het slagen van één of meer klachten ook de passage in rov. 2.2 over het einde van de arbeidsovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [eiseres] per 1 mei 2010 moet sneuvelen, omdat dan de arbeidsovereenkomst van [eiseres] per 1 oktober 2009 van rechtswege is overgegaan en de opzegging voor zover vereist door [betrokkene 1] zonder rechtsgevolg is gebleven. Subonderdeel 2.2 voert alleen aan dat het slagen van één of meer klachten ook rov. 2.8, 2.9, 3 en het dictum aantast.

Overgang van onderneming – ruime strekking

Het begrip “overgang van onderneming” uit artt. 7:622 e.v. BW heeft een ruime strekking in het licht van de sociale doelstellingen van de achterliggende richtlijn8.. Op het moment van overgang gaan de bestaande arbeidsovereenkomsten van rechtswege over op de verkrijger, zo bepaalt art. 7:663 BW (voorheen art. 1639bb BW (oud)). De door de achterliggende richtlijnen aan de werknemers van de overgedragen onderneming geboden bescherming is van openbare orde en is in zoverre dwingend voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken. Werknemers kunnen niet afzien van de rechten die de richtlijn hun toekent. Deze mogen niet worden verminderd, ook niet met hun instemming9.. Die beschermingsgedachte maakt dat al snel wordt aangenomen dat sprake is van overgang van onderneming in de hier bedoelde zin.

Voor een schets van het juridisch kader van dit begrip overgang van onderneming en een overzicht van de verschillende criteria verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Rank-Berenschot vóór HR 26 juni 200910., het T&C-commentaar van Beltzer11.en overzichtsliteratuur12..

De overgang moet betrekking hebben op een economische eenheid. Dat is volgens art. 7:662 lid 2 sub b BW: “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit”13.. Dit moet ruim worden opgevat: een economische eenheid is niet beperkt tot de activiteit waarmee de eenheid is belast, maar volgt ook uit andere elementen als personeelsbestand, leiding, taakverdeling, bedrijfsvoering of zelfs beschikbare productiemiddelen14.. De activiteit van de economische eenheid mag niet beperkt zijn tot uitvoering van een bepaald werk15..

Voor een overgang in de zin van de richtlijn is volgens vaste rechtspraak van het HvJEU beslissend of de identiteit van de economische eenheid bewaard blijft16., vlg. thans art. 7:662 lid 2 sub a BW. Voor de vraag of een economische eenheid is overgegaan, dient onderzocht te worden of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf doordat dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten in feite door een nieuwe ondernemer worden voortgezet of hervat. Hierbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden van de betrokken transactie, zoals (dit zijn, niet uitputtend, de zogenoemde Spijkers-criteria, genoemd naar het in noot 16 als eerste genoemde arrest):

- de aard van de betrokken onderneming of vestiging;

- al of niet overdragen van materiële vaste activa;

- de waarde van de immateriële activa;

- het feite dat de nieuwe ondernemer vrijwel al het personeel al dan niet overneemt;

- het al dan niet overdragen van de klantenkring;

- de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeenkomen; en

- de duur van de eventuele onderbreking.

Bij de beoordeling kan een rol spelen of de exploitatie van de onderneming of de vestiging na de overgang wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten, al dan niet in fasen17.. Geen van de niet-limitatieve Spijkers-criteria is op zichzelf doorslaggevend. Het aan de factoren te hechten belang verschilt naar gelang de economische activiteit, productiewijze en bedrijfsvoering. De genoemde factoren zijn dus geen absolute eisen, maar vormen deelaspecten van een te verrichten globaal onderzoek en dienen niet afzonderlijk, maar in onderling verband te worden beoordeeld18.. Als overgenomen activiteiten na de overgang niet in een vergelijkbare structuur worden ondergebracht, betekent dat nog niet dat de gemeenschappelijke identiteit verloren is gegaan. Vereist is dat de functionele band, die de onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, behouden blijft. De handhaving van een dergelijke functioneel verband tussen de overgegane factoren, biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om de nieuwe organisatorische structuur te gebruiken om soortgelijke activiteiten voort te zetten19.. De vraag of sprake is van overdracht van een economische eenheid wordt niet bepaald door de kernactiviteit van de betrokken onderneming, maar kan blijken uit overeenkomsten in de personeelssamenstelling, leiding, taakverdeling, bedrijfsvoering of beschikbare productiemiddelen20.. De omstandigheid dat de overgedragen activiteit geen noodzakelijk verband heeft met de kernactiviteit of het doel van de onderneming, kan bovendien niet tot gevolg hebben dat die overdracht van de werkingssfeer van de richtlijn wordt uitgesloten21.. Het is niet van belang of het gaat om een nevenwerkzaamheid, die ondergeschikt is aan de activiteiten van de overdragende partij22.. Het kan gaan om taken (zoals schoonmaakactiviteiten) die maar door één persoon worden uitgeoefend23.. Zo kan de uitbesteding van schoonmaakwerkzaamheden door een werkneemster van een bank al een overgang van onderneming opleveren24.. In het Sodexho-arrest is uitgemaakt dat eveneens sprake is van overgang van onderneming indien een opdrachtgever een cateringopdracht opzegt en aan een tweede cateraar geeft, waarbij de tweede cateraar niets van de eerste cateraar overneemt, maar wel (net als de eerste cateraar) van de opdrachtgever de beschikking krijgt over water, energie, de benodigde bedrijfsruimte en de bijbehorende uitrusting25.. In de beleidsregels van het UWV wordt aangegeven dat al sprake is van een overgang van onderneming bij een overdracht van “zeg maar potten en pannen”26.. In het Albron-arrest is uitgemaakt dat bij de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de permanent bij die onderneming tewerkgestelde, maar in dienst van een andere concernmaatschappij zijnde werknemer overgaat27..

Een overgang na een korte onderbreking of in fasen valt ook onder de regeling28.. Zelfs als civielrechtelijk van eigendomsoverdracht geen sprake is, kan dat een overgang van onderneming opleveren29.. Het is evenmin vereist dat partijen afspraken met elkaar maken rondom de overdracht30.. Zo kan het overhevelen van subsidie (in combinatie met de bereidverklaring om actief mee te werken aan een overdracht van cliënten) er al toe leiden dat sprake is van een overgang van onderneming31.. Ook kan volgens het HvJ EU het aangaan van een soortgelijke “pacht”overeenkomst voldoende zijn32.. Zelfs het enkele feit dat de Staat opvolgende ondernemers de beschikking geeft over dezelfde luchtvaartbeveiligingsapparatuur - zonder overname van enig personeelslid of bedrijfsmiddel - leidt al tot de conclusie dat sprake is van een overgang van onderneming33..

Aanknopingspunten om de werking van de regeling beperkter uit te kunnen leggen, zijn moeilijk te vinden34.. Er is in de Europese rechtspraak onderscheid gemaakt tussen arbeidsintensieve en kapitaalintensieve sectoren. Als personeel meer bepalend is, zou vooral van belang zijn of de verkrijger een wezenlijk deel van het personeel – qua aantal en deskundigheid – overneemt35.. Als activa belangrijker zijn, komt minder snel een overgang tot stand als er dan geen activa worden overgedragen36.. Dat helpt ons (in deze zaak) volgens mij niet verder. Zo is nu uitgemaakt dat in de schoonmaaksector het personeel de meer bepalende factor is37., maar de beveilingsbranche op luchthavens is kapitaalintensief38., hetgeen ook geldt voor openbaar vervoer per bus39.. Catering is dan weer arbeidsintensief40.. Ik kan hier geen consistente lijn in ontdekken. Een gezichtspunt voor de onderhavige zaak levert dit mijns inziens niet op.

Identiteitsbehoud m.b.t. tuincentrum met dierbenodigdheden – althans m.b.t. onderdeel dierbenodigdheden?

Tegen de achtergrond van de aldus geschetste (zeer) ruime opvatting over het begrip overgang van onderneming kom ik voor de vraag of in deze zaak sprake is van identiteitsbehoud van een economische eenheid tot een bevestigende beantwoording – alleen al aan de hand van het navolgende.

Op het perceel [a-straat 1] en [1a] – dat als gezegd kadastraal één geheel is en ongesplitste eigendom van vader [van verweerder] – is sinds 1977 een hengelsportzaak gevestigd. Die werd tot aan 2008 gedreven door vader [van verweerder].

Op dit terrein exploiteerde een derde – huurder van vader [van verweerder] – een tuincentrum met dierbenodigdheden-tak, geheten “[B]”. [eiseres] was bij die derde in dienst als verkoopster ten behoeve van die dierbenodigdheden-afdeling. Dat tuincentrum ging failliet in 2007, de huur eindigde, de kas waarin het tuincentrum was gevestigd werd gesloopt en in de plaats daarvan herrees een nieuw gebouwde loods.

Vanaf 2005 drijft zoon [verweerder] ook op dit terrein een onderneming in camerabeveiligingssystemen.

Andere zoon [betrokkene 1] zet vanaf januari 2008 de hengelsportzaak van zijn vader voort onder de naam [A]. Hij gaat er vanaf januari 2008 in ieder geval ook dierbenodigdheden bij doen (mogelijk ook een tuincentrum, dat komt hierna nog aan de orde) en neemt op 24 januari 2008 daartoe [eiseres] als verkoopster in dienst. Dus net als ten tijde van de exploitatie van tuincentrum [B], was zij vanaf januari 2008 belast met de verkoop van dierbenodigdheden op dit terrein. In 2009 stopt [betrokkene 1] al weer met dierbenodigdheden, een verliesgevende activiteit, om zich helemaal op de hengelsportzaak te storten. In juli 2009 vindt op het terrein een uitverkoop plaats van de dierbenodigdheden, de restanten worden geschonken aan een dierenasiel. Vanaf juli 2009 wordt [eiseres] arbeidsongeschikt door ziekte.

In oktober 2009 – als de kas waar het voormalige tuincentrum [B] in was gevestigd is afgebroken en er een loods is gebouwd op die plek – begint [verweerder] naast zijn camerabeveiligingsactiviteiten op nog steeds hetzelfde terrein een tuincentrum met dierbenodigdheden volgens de Welkoop-franchiseformule.

De Spijkers-criteria aflopend, lijkt mij in ieder geval met betrekking tot de dierbenodigdheden-tak sprake van overgang van onderneming wegens identiteitsbehoud in de ruime zin die volgt uit de Luxemburgse en overige rechtspraak:

- de aard van de betrokken economische eenheid (handel in dierbenodigdheden) is dezelfde;

- het is onduidelijk of materiële activa zijn overgedragen, dat staat niet vast, meest waarschijnlijk is dat dat niet zo is;

- maar we kunnen gevoeglijk aannemen dat sprake is van goodwill- en klantenkringbehoud nu op één en hetzelfde terrein zo kort na elkaar (vanaf januari 2008 door [betrokkene 1] tot ergens in de tweede helft van 2009 en vervolgens vanaf 1 oktober 2009 door [verweerder]) eenzelfde afdeling actief was: handel in dierbenodigdheden;

- ook denk ik dat je moet zeggen dat [verweerder] op deze manier verkoopster [eiseres] (van ander personeel ten behoeve van deze artikelen is niet gebleken) van die dierbenodigdheden-tak heeft “overgenomen” van [betrokkene 1] hengelsportzaak met dierbenodigdheden-tak. Daar is immers geen overeenkomst voor nodig, criterium is identiteitsbehoud en dezelfde verkoopster voor dezelfde soort artikelen wijst in die richting;

- ook de activiteiten – verkoop van dierbenodigdheden (eventueel gezien als onderdeel van een meeromvattend geheel (hengelsportzaak, resp. tuincentrum)) – stemmen (althans in overwegende en relevante mate) overeen;

- als er al een onderbreking is geweest, is die van korte duur geweest (ergens in de tweede helft van 2009 tot 1 oktober 2009).

Daar komt bij dat in verschillende uitingen in de pers en op websites van de zaak [B] de indruk is gegeven dat het tuincentrum tijdelijk dicht ging voor een ingrijpende verbouwing en er sprake is van voortzetting in gewijzigde vorm. [eiseres] wijst in het middel onder meer op prods. 6, 7 en 8 bij repliek. Prod. 6 is een uitdraai van de website waarop de drie op het terrein gevestigde ondernemingen [A], Welkoop en Zadelmakerij De Gouden Naald worden aangeduid. Welkoop wordt daar als volgt aangegeven:

Welkoop

Tuincentrum “[B]” is nu: Welkoop

Beleef het buitenleven

Alles voor tuin, dier en buitenklussen

Prod. 7 is een uitdraai van regionale persberichten met onder meer de volgende mededelingen:

Tuincentrum [B] wordt, met stevig materieel, ingrijpend uitgebreid en gerenoveerd. Als op 1 oktober de deuren van het vernieuwde tuincentrum open…

22-07-2009, Forse uitbreiding tuincentrum

[plaats] – Er wordt hard gewerkt bij de familie [van verweerder] aan de [a-straat] in [plaats].

Tuincentrum [B] wordt, met stevig materieel, ingrijpend uitgebreid en gerenoveerd. Als op 1 oktober de deuren van het vernieuwde tuincentrum open…

Prod. 8 is een uitdraai van nu de boer op.nl en bevat onder meer het volgende:

Welkoop ’t Rijpje open tuinafdeling

(…)

[plaats] – Het is eindelijk zover, Welkoop ’t Rijpje aan de [a-straat 1a] te [plaats] opent de deuren van de tuinafdeling. Het team van Welkoop ’t Rijpje heeft er de laatste weken hard aan gewerkt om de kas in te richten met een mooie vijver- en platenafdeling.

[de vader van verweerder]41.is naar de veiling geweest en heeft weer mooie verse bomen planten en stuiken uitgezocht.

(…)

Tevens zijn er bij [A] en Zadelmaerij De Gouden Naald ook showdagen met verschillende interessante demonstraties en kortingsacties. Deze bedrijven bevinden zich op hetzelfde adres

Ook wijst het middel op een bij MvG als prod. 4 door [eiseres] overgelegde uitdraai van de site van […].nl ten tijde van de “verbouwing” met onder meer de volgende uitingen:

Wij ruimen vanwege een grootschalige verbouwing alles op;

bomen, struiken en heesters, potten, tuinmeubelen, tafels, stoelen, kussens, Griekse kruiken, parasols, pick-nick banken, bestrijdingsmiddelen, meststoffen, rieten manden etc etc.

Bij ons kunt u terecht voo een vakkundig advies.

Nu op alles 50& korting!!

De ingang is tijdelijk via [A]

De familie [van verweerder] heet u van harte welkom!

Het middel voert terecht aan dat het hof voor deze kennelijke aanwijzingen dat sprake is van identiteitsbehoud onvoldoende aandacht heeft gehad. Dat de verkoopactiviteiten anders werden ingericht en gereorganiseerd, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat van een overname van de “verkoop van dierbenodigdheden” geen sprake was.

Daar komt nog bij dat [eiseres] heeft gesteld dat zij bij opening van de Welkoop vestiging in oktober 2009 zou zijn voorgesteld als toekomstig medewerkster van die Welkoop, waarvan zij getuigenbewijs heeft aangeboden. Ook is in feitelijke instanties door [eiseres] aangevoerd dat vader en moeder [van verweerder] voortgezet betrokken bleven bij de zaak (misschien niet op de loonlijst, maar wel aldaar werkzaam) en ook [betrokkene 2] (partner van een van de zonen [verweerder]) en [betrokkene 3] zouden zijn overgegaan. Dat is wel bestreden, maar het middel stelt mijns inziens terecht dat het hof dit niet in het midden mocht laten. Al deze omstandigheden spelen immers een mogelijk beslissende rol in de Spijkers-criteria-toetsing.

In zoverre slaagt de subsidiaire klacht uit subonderdeel 2.1.2-I, dat het hof in ieder geval met betrekking tot het dierenbenodigdheden-deel onjuist heeft geoordeeld. Ook slaagt dan de tweede hoofdklacht (subonderdelen 2.1.3-i t/m iii en 2.1.5), opnieuw voor zover deze klachten betrekking hebben op het dierbenodigdheden-gedeelte. Althans slagen de betreffende motiveringsklachten. Alleen al daarom kan het bestreden arrest mijns inziens niet in stand blijven.

Overige klachten

De vraag is of er dan nog belang bestaat bij de overige klachten, met name ten aanzien van de vraag of ook bij het tuincentrum sprake is van overgang van onderneming. Ik zie dat belang niet meteen, alleen al niet, nu het arrest op grond van het voorgaande al niet in stand kan blijven. Maar voor het geval daar anders over geoordeeld wordt, behandel ik de andere klachten ook.

Of denkbaar is dat het ruime begrip overgang van economische eenheid meebrengt dat er ook sprake is van overgang van het tuincentrum-gedeelte van de derde naar [betrokkene 1], zoals [eiseres] aanvoert, is alleen al kwestieus nu de derde bij wie [eiseres] aanvankelijk in dienst was in 2007 is gefailleerd. Volgens art. 7:666 lid 1 BW is het beschermingsregime van overgang van onderneming niet van toepassing bij faillissement42.. Dat lijkt meteen al einde oefening voor deze exercitie. Bovendien staat vast dat [betrokkene 1] een nieuwe, separate arbeidsovereenkomst met [eiseres] heeft gesloten in januari 2008, zodat van contractsovername van rechtswege volgens art. 7:663 BW in de verhouding [betrokkene 1] – [eiseres] helemaal geen sprake is. Zo te zien is dit aspect in feitelijke instanties niet onderkend, maar ik denk dat daar de hier bedoelde klachten gewoon op stuklopen. Voor het geval dat anders moet worden gezien, is er ook los daarvan wel de nodige ruimte voor twijfel of ook bij het tuincentrum sprake is van overgang van onderneming. Je kan dat ruim of beperkt zien en het hof heeft zo te zien een tussenpositie ingenomen. Ik laat ze alle drie de revue passeren – maar uitdrukkelijk in subsidiaire sleutel, want ik denk dat het faillissement van de derde hier als gezegd überhaupt een stokje voor steekt.

De meest rekkelijke visie is deze. Er is op hetzelfde terrein tot aan 2008 of nog later (met een verbouwingsonderbreking) een tuincentrum (met dierbenodigdheden-afdeling) actief geweest en vanaf 1 oktober 2009 is dat voortgezet in de vorm van een Welkoop-franchise. Goodwill en kantenkring zijn overgegaan en de nieuwe zaak is op website en in de pers gepresenteerd als een voortzetting van de oude (“Tuincentrum [B] is nu Welkoop ’t Rijpje”); ook de nieuwe handelsnaam verwijst overigens naar de oude. Het telefoonnummer is gelijk gebleven.

In die visie zou dan de eerste hoofdklacht (subonderdelen 2.1.2-I (primaire deel) t/m 2.1.2-III) slagen, met uitzondering van de klachten over de devolutieve werking van het appel. Ik zie ook in subsidiaire sleutel niet dat het hof de devolutieve werking heeft miskend. In beginsel geldt de regel dat een hogere rechter aan een in de vorige instantie genomen eindbeslissing is gebonden als deze niet door een grief of een cassatiemiddel wordt bestreden43.. Een geïntimeerde wordt beschermd, indien hij niet opkomt tegen een voor hem ongunstige eindbeslissing, die niet heeft geleid tot een voor hem ongunstig dictum. In een dergelijk geval komen zijn niet behandelde of wel behandelde maar verworpen stellingen en weren ambtshalve aan de orde zodra de appelrechter een van de grieven van appellant gegrond acht44.. De devolutieve werking beschermt tegen de gevolgen van een wending in het juridische debat in hoger beroep, waardoor een gedeelte van de rechtsstrijd herleeft, waar in de benadering van de rechtbank nog aan voorbij gegaan kon worden. De rechtsfiguur biedt dan ook in de eerste plaats bescherming tegen de gevolgen van het niet-instellen van (incidenteel) appel. Daar mag niet uit worden afgeleid dat de stellingen die bij de rechtbank nog waren ingenomen inmiddels zijn prijsgegeven. In deze zaak is het niet geïntimeerde, maar appellant [eiseres] die zich er in cassatie op beroept dat het hof de devolutieve werking zou hebben miskend. Het is juist dat het in de benadering van de kantonrechter alleen ging om het belang bij de vordering, waardoor de inhoudelijke stellingen van [eiseres] onbesproken zijn gebleven. Het is echter aan [eiseres] als appellant om in een dergelijk geval in de grieven naar voren te brengen waarom die benadering van de rechtbank onjuist is. Dat heeft zij blijkens grieven VIII en IX ook gedaan. In zoverre faalt het gedeelte van subonderdeel 2.1.2-II hoe dan ook voor zover geklaagd wordt over een onjuiste rechtsopvatting over de devolutieve werking ook in deze meest rekkelijke visie.

Dan de tussenpositie. Het hof heeft kennelijk gemeend dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan voor de vraag of voor wat betreft het tuincentrum-gedeelte sprake is van overgang van onderneming. Het springende punt in de redenering van het hof is daarbij dat onvoldoende is onderbouwd dat [betrokkene 1] (bij wie [eiseres] in dienst kwam in januari 2008) het tuincentrum-gedeelte heeft voortgezet na het faillissement van de derde in 2007. Dat is bij eerste beschouwing wel te volgen; [eiseres] was verkoopster ten behoeve van de dierbenodigdheden-tak van het gefailleerde tuincentrum en niet betrokken bij de tuincentrum-activa daarvan. Maar gelet op de in het middel aangegeven plaatsen waar [eiseres] in feitelijke instanties gesteld heeft dat ook met betrekking tot het tuincentrum sprake is van voortzetting wegens identiteitsbehoud en de daar tegenover staande betwisting van de kant van [verweerder], die niet gedetailleerd inhoudelijk is op dat punt, maar mijns inziens wel als betwisting heeft te gelden45., zou [eiseres] dan toch minstgenomen tot bewijslevering moeten zijn toegelaten overeenkomstig haar bewijsaanbod. Ook dit overigens weer uitdrukkelijk in subsidiaire sleutel.

In zoverre zou dan subonderdeel 2.1.2-III kunnen slagen, tenzij je voorop moet stellen dat vanwege het faillissement toch geen ruimte is voor een ander oordeel op dit punt, dan faalt deze klacht tegen rov. 2.9. Overigens geldt dat ook voor subonderdeel 2.1.2-I voor zover daarin de motiveringsklacht besloten ligt dat [eiseres] niet zou hebben gesteld dat exploitatie van het tuincentrum door [betrokkene 1] is overgegaan na het faillissement van de derde.

Ik vind het ook in subsidiaire sleutel te ver gaan om het middel te volgen in de stelling dat [verweerder] niet inhoudelijk heeft betwist dat [eiseres] heeft gesteld dat sprake is van overgang van het tuincentrum (met dierbenodigdheden-tak) naar [betrokkene 1], zodat dit als vaststaand feit had moeten worden gezien door het hof, waardoor art. 149 Rv zou zijn geschonden. Als gezegd is dit wel degelijk betwist door [verweerder] (vgl. noot 52).

In zoverre acht ik de rechtsklacht in subonderdeel 2.1.2-I ook in subsidiaire sleutel niet gegrond. Of subonderdeel 2.1.2-II (passage essentiële stellingen) terecht is voorgesteld, kan bij die stand van zaken mijns inziens blijven rusten.

Ten slotte een beperkte visie op de vraag of sprake is van overgang van het tuincentrum-deel – mocht daar aan toegekomen kunnen worden. Een derde – geen deel uitmakend van de familie [van verweerder] – exploiteert als huurder een tuincentrum met dierbenodigdheden op het terrein. Dat centrum failleert in 2007. De huurder vertrekt, de kas wordt afgebroken. Pas in 2009, twee jaar later, besluit [verweerder] – toevallig zoon van de eigenaar van het terrein, maar al sinds 2005 daar werkzaam in een totaal andere branche, namelijk camerabeveiligingssystemen – zijn bedrijf uit te breiden met een tuincentrum met dierbenodigdheden, maar nu in de vorm van een Welkoop-franchise, een heel andere (gestandaardiseerde) vorm. Van identiteitsbehoud is geen sprake, er is niets materieels overgenomen en ook geen goodwill overgegaan.

Als gezegd zie ik dit hoe dan ook niet opgaan voor de dierbenodigdheden-afdeling. Het wil mij voorkomen dat door het slagen van de genoemde klachten met betrekking tot het dierbenodigdheden-tak, beantwoording van de vraag of ook het tuincentrum-deel is overgegaan in cassatie in het midden kan blijven. We hoeven niet te kiezen hier. De uitspraak van het hof kan toch al niet in stand blijven. Mocht Uw Raad de visie dat sprake is van overgang met betrekking tot het dierbenodigdheden-deel niet delen, dan zal dat al helemaal en met additionele argumenten gelden voor het tuincentrum-gedeelte, is mijn taxatie. Tot zover de subsidiaire sleutel.

Veegklachten

Subonderdeel 2.1.6 is ook gegrond: doordat sprake is van overgang van onderneming, is sprake van contractsovername van rechtswege, waardoor [eiseres] in dienst is gekomen bij [verweerder]. Niet is gesteld of gebleken dat dàt dienstverband is beëindigd. Haar dienstverband met [betrokkene 1] is door de overgang van onderneming van rechtswege tot een eind gekomen op 1 oktober 2009 en niet, zoals rov. 2.2 aangeeft per 1 mei 2010.

Hetzelfde geldt voor het louter voortbouwende subonderdeel 2.2, dat geen afzonderlijke bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal