Hof Amsterdam, 18-12-2012, nr. 200.092.708-01

Bij arrest van 3 april 2012, gewezen in een procedure met zaaknummer 200.092.707/01 tussen [appellante] en [geïntimeerde], heeft het hof die zaak gevoegd met de onderhavige zaak. Het hof zal evenwel heden in beide zaken bij afzonderlijk arrest uitspraak doen.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

appellante] is op 24 januari 2008 als verkoopster voor de duur van zes maanden in dienst getreden van [geïntimeerde]. Zij was belast met de verkoop van dierbenodigdheden in de door [geïntimeerde] geëxploiteerde winkel. In artikel 2 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst is bepaald dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in een voorkomend geval geschiedt voor eenzelfde duur en tegen dezelfde voorwaarden.

appellante] heeft tot juli 2009, toen zij arbeidsongeschikt werd wegens ziekte, gewerkt. [geïntimeerde] heeft tot en met 24 januari 2010 loon aan [appellante] betaald.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de arbeidsovereenkomst met ingang van 25 januari 2010 is geëindigd. Na daartoe verkregen toestemming van het UWV heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog bestond opgezegd met ingang van 1 mei 2010.

appellante] vordert in deze procedure na wijziging van eis bij memorie van grieven:

1. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 24 juli 2009 is gaan gelden voor onbepaalde tijd.

2. [ geïntimeerde] te veroordelen aan haar te betalen:

a. € 793,01 bruto ter zake van te weinig betaald loon over de periode 1 oktober 2008 tot en met 24 januari 2010 alsmede

€ 63,44 bruto ter zake van vakantiegeld over genoemde periode;

b. € 984,09 bruto subsidiair € 420,93 bruto ter zake van 23 niet opgenomen vakantiedagen;

c. de wettelijke verhoging over de onder a. en b. genoemde bedragen;

d. de wettelijke rente over de onder a, b. en c. gevorderde bedragen.

3. [ geïntimeerde] te veroordelen om aan haar te betalen:

a. € 6.667.93 bruto ter zake van loon over de periode25 januari 2010 tot en met 30 april 2010 alsmede € 533,43 bruto ter zake van vakantiegeld over genoemde periode;

b. de wettelijke verhoging over de onder a. genoemde bedragen;

c. de wettelijke rente over de onder a. en b. gevorderde bedragen.

De onder 3 gestelde vordering wordt - zo begrijpt het hof – niet subsidiair maar voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval het in een tussen [appellante] en [geïntimeerde] onder zaaknummer 200.092.707/01 aanhangige procedure niet tot een veroordeling van B.N. [geïntimeerde] komt tot het betalen van loon c.a. over hetzelfde tijdvak.

Bij arrest van heden heeft het hof de vordering van [appellante] tegen B.N. [geïntimeerde] in de hiervoor genoemde zaak afgewezen. Dat betekent dat aan de voorwaarde, waaronder [appellante] haar hiervoor onder 3.3. onder 3 vermelde vordering heeft ingesteld, is voldaan. Op die vordering moet dus in deze zaak worden beslist.

appellante] heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen, die ingaande 24 januari 2008 voor de bepaalde tijd van zes maanden was aangegaan, telkens stilzwijgend is verlengd. Met ingang van 24 juli 2009 kwam aldus de vierde arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand die op grond van het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 onder b BW als voor onbepaalde tijd aangegaan gold. Volgens [geïntimeerde] zijn partijen daarentegen in januari 2009 overeengekomen dat de derde verlenging van de arbeidsovereenkomst voor één jaar zou zijn, derhalve tot en met 24 januari 2009, en heeft hij [appellante] tijdig bericht dat een verdere verlenging niet aan de orde was.

De kantonrechter heeft [geïntimeerde] bij het tussenvonnis van19 januari 2011 opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat voorafgaand aan de derde verlenging van het contract overeenstemming is bereikt over het feit dat die verlenging voor de duur van een jaar zou zijn en niet voor de duur van zes maanden. Nadat getuigen waren gehoord heeft de kantonrechter bij het eindvonnis van 22 juni 2011 geoordeeld dat [geïntimeerde] in het hem opgedragen bewijs was geslaagd en is de vordering van [appellante] afgewezen. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten, richten zich de grieven van [appellante].

De grieven I en II klagen over het feit dat de kantonrechter [geïntimeerde] de hiervoor vermelde bewijsopdracht heeft gegeven. Volgens [appellante] was [geïntimeerde] in eerste aanleg zo inconsequent en onbetrouwbaar in zijn stellingen dat de kantonrechter de vordering van [appellante] meteen had moeten toewijzen.

appellante] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] in zijn processtukken niet steeds dezelfde lezing geeft van de gang van zaken met betrekking tot de door hem gestelde totstandkoming van de (derde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in januari 2009. Het verweer van [geïntimeerde] was in zijn conclusies van antwoord en dupliek evenwel in essentie steeds hetzelfde: er heeft geen stilzwijgende verlenging plaatsgevonden maar er is uitdrukkelijk een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van één jaar overeengekomen. Anders dan [appellante] betoogt, bestond er onder deze omstandigheden voor onmiddellijke toewijzing van haar vordering geen grond.

geïntimeerde] heeft in appel aangevoerd dat niet hij maar [appellante] met het bewijs had moeten worden belast. Omdat [appellante] zich beroept op de rechtgevolgen van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, moet zij haar stelling dat er tussen partijen inmiddels een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was bewijzen, aldus [geïntimeerde].

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in deze stelling. Het gaat hier niet om de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen maar om de vraag of partijen hebben afgesproken dat de tussen hun bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die voorzag in voortzetting voor de duur van zes maanden, in januari 2009 voor één jaar zou worden voortgezet. Nu [geïntimeerde] zich op het bestaan van die afwijkende overeenkomst beroept, moet hij – bij betwisting - die stelling bewijzen. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] derhalve terecht belast met het bewijs van zijn stelling. De grieven I en II falen.

De grieven III tot en met VI klagen over het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

geïntimeerde] heeft als getuige verklaard: “In de eerste week van januari 2009 ben ik naar de werkplek van mevrouw [appellante] gelopen. Ik heb haar gezegd dat we haar contract met een jaar konden verlengen. Zij antwoordde iets als: dat is mooi, dat is goed.” Afgezien van het feit dat [appellante], gehoord als getuige, uitdrukkelijk verklaart dat [geïntimeerde]’s verklaring dat hij haar heeft gezegd dat haar contract met een jaar zou worden verlengd niet juist is, dat zij met niemand over de verlenging van haar contract heeft gesproken en dat zij op 25 januari 2010 weer “gewoon” aan het werk is gegaan, zou de verklaring van [geïntimeerde] alleen dan kunnen bijdragen in het door hem te leveren bewijs indien zijn verklaring strekt ter ondersteuning van onvolledig bewijs. Dat onvolledig bewijs is er niet.

De derde gehoorde getuige, [X], de vader van [geïntimeerde] heeft over de vraag of tussen partijen in januari 2009 overeenstemming is bereikt over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor één jaar, slechts verklaard dat hij van zijn zoon, [geïntimeerde], heeft gehoord dat alles rond was. Hij heeft niet verklaard dat hij aanwezig is geweest bij een gesprek tussen [appellante] en [geïntimeerde] over de voortzetting en evenmin dat hij ook van [appellante] heeft vernomen dat partijen overeenstemming hadden bereikt in de door [geïntimeerde] gestelde zin. [X] heeft verklaard dat hij [appellante] in maart of april 2009 een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft overhandigd (op die overeenkomst wordt in het hiernavolgende nog teruggekomen) maar niet dat hij de inhoud daarvan met [appellante] heeft besproken.

De kantonrechter heeft zijn oordeel dat [geïntimeerde] in zijn bewijs is geslaagd mede gebaseerd op het feit dat uit een brief van het UWV van 22 januari 2010 (overgelegd door [geïntimeerde] als productie 2 bij conclusie van antwoord) blijkt dat [appellante] ook zelf er van uitging dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 23 januari 2010 eindigde. [appellante] heeft volgens de eerste regel van brief zelf een ziektewetuitkering met ingang van die datum aangevraagd: “Uw (ex-)werknemer heeft met ingang van 23 januari 2010 een ziektewetuitkering aangevraagd”.

Als productie 2 bij memorie van grieven heeft [appellante] een brief van UWV aan haar advocaat van 17 augustus 2011 in het geding gebracht waarin staat dat de eerste regel van de brief van 22 januari 2010 op een vergissing berust. Er kan dus, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet van uit worden gegaan dat [appellante] zelf een ziektewetuitkering heeft aangevraagd met ingang van 23 januari 2010 omdat zij ervan uitging dat de arbeidsovereenkomst met ingang van die dag eindigde. Overigens had [geïntimeerde] [appellante] bij brief van 25 november 2009 laten weten dat de arbeidsovereenkomst op 23 januari 2009 zou eindigen.

De kantonrechter heeft voorts belang gehecht aan het feit dat [geïntimeerde] kennelijk in januari 2009 contact heeft opgenomen met zijn accountant met het verzoek een arbeidsovereenkomst tussen hem en [appellante] op te stellen. Van dat contact blijkt uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en van diens vader, uit de door de accountant aan [geïntimeerde] gezonden factuur voor (onder meer) de desbetreffende werkzaamheden en uit het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de contacten die in januari 2009 blijkbaar tussen [geïntimeerde] en zijn vader hebben plaatsgevonden over een [appellante] aan te bieden arbeidsovereenkomst niet kunnen dienen als bewijs voor het bestaan van overeenstemming tussen [appellante] en [geïntimeerde] over het aangaan van een dergelijke overeenkomst voor de duur van een jaar. Daarvoor is de instemming van [appellante] vereist, die uit die contacten evenwel niet volgt. Om die reden passeert het hof het aanbod van [geïntimeerde] om Xander Koning als getuige te doen horen, die volgens [geïntimeerde] zou kunnen verklaren dat hem gevraagd is een jaarcontract op te stellen.

De conclusie is dat de grieven III tot en met VI doel treffen. [geïntimeerde] is er niet in geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren.

Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 24 januari 2009 wederom voor zes maanden is verlengd en na de derde stilzwijgende verlenging met ingang van 24 juli 2009 voor onbepaalde tijd is gaan gelden. De arbeidsovereenkomst heeft vervolgens voortgeduurd tot en met 30 april 2010. [appellante] heeft recht op loon tot en met laatstgenoemde datum. Haar vordering sub 3 zoals weergegeven in overweging 3.3 (loon c.a. over de periode 25 januari 2010 – 30 april 2010) is toewijsbaar, nu de hoogte daarvan als zodanig niet door [geïntimeerde] is bestreden. Bij deze stand van zaken heeft [appellante] geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht. De vordering zoals vermeld in overweging 3.3 onder 1 wordt dus afgewezen.

De vordering sub 2a betreft een verhoging van het cao-loon met ingang van 1 augustus 2008. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij [appellante] met ingang van genoemde datum geen loonsverhoging heeft uitbetaald, hoewel deze op grond van de toepasselijke cao wel verschuldigd was, maar stelt dat hij [appellante] het desbetreffende bedrag op haar verzoek heeft betaald in de vorm van een reiskostenvergoeding. [appellante] heeft betwist dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat zij een reiskostenvergoeding zou ontvangen in plaats van loonsverhoging.

Nu er een cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen partijen, is [geïntimeerde] gehouden de bij cao bepaalde loonsverhoging te betalen. Afgezien van het feit dat [appellante] betwist dat overeengekomen is dat zij in plaats van een loonsverhoging een reiskostenvergoeding zou ontvangen, zou een dergelijke afspraak [geïntimeerde] – op grond van het bepaalde in artikel 12 Wet Cao - niet ontslaan van de verplichting de cao-loonsverhoging te betalen. Vordering sub 2a, waarvan [appellante] de hoogte als zodanig niet betwist, is daarom toewijsbaar.

appellante] vordert voorts een vergoeding ter zake van niet genoten vakantiedagen (vordering sub 2b, zoals weergegeven in overweging 3.3). Zij stelt dat zij bij het einde van de dienstbetrekking recht had op uitbetaling van 23 vakantiedagen ad € 93,86 bruto derhalve in het totaal€ 2.158,11 bruto en dat [geïntimeerde] in mindering daarop € 1.174,12 heeft voldaan zodat nog € 984,09 resteert. [appellante] stelt dat zij in 2009 noch in 2010 vakantiedagen heeft opgenomen en dat zij bij haar berekening reeds rekening heeft gehouden met het feit dat naar het destijds geldende recht een zieke werknemer, met wie de dienstbetrekking eindigde voordat hij weer arbeidsgeschikt was geworden, tijdens ziekte maximaal over een half jaar vakantiedagen opbouwde.

geïntimeerde] betwist niet dat [appellante] in 2009 en 2010 geen vakantiedagen heeft opgenomen. Hij stelt dat de berekening van [appellante] onvoldoende is onderbouwd, zowel wat betreft het aantal gevorderde dagen als het gevorderde bedrag per dag en dat [appellante] geacht moet worden akkoord te zijn gegaan met de in mei 2010 betaalde eindafrekening (van 96 uren) nu zij het betaalde bedrag heeft behouden.

geïntimeerde] dient als werkgever een administratie bij te houden van de door zijn werknemers opgenomen vakantiedagen. Nu hij dat blijkbaar niet heeft gedaan en ook niet betwist dat [appellante] in 2009 en 2010 geen vakantiedagen heeft opgenomen, moet van het door haar berekende aantal vakantiedagen worden uitgegaan. Dat geldt temeer nu [geïntimeerde], anders dan op zijn weg gelegen had, niet aangeeft waarom hij in mei 2010 96 vakantie-uren aan [appellante] heeft betaald. Dat aantal komt overeen met twaalf dagen, precies het aantal vakantiedagen dat [appellante] tijdens de aan het einde van de arbeidsovereenkomst onmiddellijk voorafgaande ziekteperiode heeft opgebouwd ([appellante] had recht op 24 dagen vakantie per jaar). Die betaling zou alleen dan alle vakantierechten van [appellante] betreffen indien zij op het moment dat zij in juli 2009 arbeidsongeschikt werd alle tot dan toe opgebouwde dagen had opgenomen. [geïntimeerde] heeft [appellante] in mei 2010 € 97,84 (1.174,12 : 12) bruto per vakantiedag uitbetaald. Dat is meer dan het bedrag dat [appellante] per vakantiedag vordert (€ 93,86). Voor zover het verweer van [geïntimeerde] de hoogte van het gevorderde bedrag betreft, wordt dit derhalve gepasseerd. Uit het feit dat [appellante] het bedrag dat betrekking had op niet genoten vakantiedagen, dat deel uitmaakte van de eindafrekening, heeft behouden kan, anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet worden afgeleid dat zij afzag van haar verdere aanspraken ter zake. Van een werknemer kan tenslotte niet verwacht worden dat hij een bedrag aan zijn werkgever terugbetaalt indien dit lager is dan het bedrag waarop hij recht heeft. Ook de vordering ter zake van niet genoten vakantiedagen is toewijsbaar. Grief VII die zich richt tegen het feit dat de kantonrechter de vorderingen vermeld in overweging 3.3 onder 2a en 2b niet heeft toegewezen slaagt.

Er zijn termen de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot twintig procent. Wettelijke rente wordt toegewezen met ingang van 9 augustus 2010, de datum waarop de inleidende dagvaarding werd uitgebracht.

geïntimeerde] heeft ook overigens geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd.