Hof 's-Gravenhage, 20-04-2010, nr. 200.039.122/01, nr. C09/190

Bij exploot van 10 juli 2009, hersteld bij exploot van 24 juli 2009, is Box 5 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 juni 2009 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, voorzieningenrechter, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Box 5 twee grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden. Partijen hebben de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[de werknemer] is op 1 juli 2008 bij Belastingdienst Rotterdam B.V. in dienst getreden in de functie van chef-kok. Er was sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot 1 februari 2009.

[de werknemer] is tewerkgesteld in het café-restaurant Belastingdienst Rotterdam aan de Van Vollenhovestraat 15 unit 20–21 te Rotterdam.

[de werknemer] heeft zich per 19 september 2008 ziek gemeld.

Op 14 oktober 2008 heeft [de werknemer] een brief ontvangen, op briefpapier met in de kop ‘De Belastingdienst Eten en Drinken’ en ondertekend door mevrouw [X], waarin hem wordt medegedeeld dat Belastingdienst Rotterdam B.V. per 15 oktober 2008 haar activiteiten staakt en niet langer zijn werkgever is.

Per 15 oktober 2008 exploiteert Box 5 een café-restaurant aan de Van Vollenhovestraat 15 unit 20–21 te Rotterdam, onder de naam ‘De Belastingdienst eten en drinken’.

[de werknemer] heeft na de salarisbetaling over de maand september 2008 geen enkele betaling meer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst ontvangen. [de werknemer] heeft Box 5 aangeschreven en gemaand tot betaling, daarbij stellende dat er sprake was van een overgang van onderneming van Belastingdienst Rotterdam B.V. naar Box 5, op grond waarvan hij van rechtswege bij Box 5 in dienst is getreden. Box 5 heeft betwist dat van zodanig overgang sprake was en betaling geweigerd.

De arbeidsovereenkomst is op 1 februari 2009 van rechtswege geëindigd.

In eerste aanleg heeft [de werknemer] gevorderd dat Box 5 wordt veroordeeld

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 juni 2009 de vorderingen van [de werknemer] grotendeels toegewezen en Box 5 veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

In hoger beroep vordert Box 5, uitvoerbaar bij voorraad, de vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van [de werknemer], met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van beide instanties.

De grieven richten zich tegen het oordeel dat er sprake was van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW van Belastingdienst Rotterdam B.V. naar Box 5. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Box 5 stelt dat de horecaonderneming van Belastingdienst Rotterdam B.V. niet aan haar is overgedragen. Box 5 is en was eigenaar van de inventaris en de bedrijfsnaam ‘De Belastingdienst’, en zij is en was huurder van het bedrijfspand aan de Van Vollenhovestraat 15 unit 20–21 te Rotterdam. Genoemde activa zijn door haar op grond van een mondelinge gebruiksovereenkomst van 1 augustus 2007 aan Belastingdienst Rotterdam B.V. in gebruik gegeven voor het drijven van een restaurant aan genoemd adres. Belastingdienst Rotterdam B.V. had aan Box 5 betalingsachterstanden terzake de gebruiksvergoeding en de huur. Vervolgens hebben Box 5 en Belastingdienst Rotterdam B.V. de gebruiksovereenkomst beëindigd. Box 5 zag zich toen genoodzaakt zelf het restaurant te gaan drijven. De identiteit en het concept van de onderneming zijn aanzienlijk gewijzigd: de handelsnaam ‘De Belastingdienst’ is met ingang van 14 oktober 2008 ‘De Belastingdienst Eten en Drinken’ geworden, de samenstelling van de menu's is ingrijpend gewijzigd en de klantenkring is aanzienlijk uitgebreid. Box 5 heeft dus geen onderneming van Belastingdienst Rotterdam B.V. overgenomen. De kantonrechter te Leiden heeft in een vergelijkbaar geding geoordeeld dat er geen sprake was van een overgang van onderneming, aldus nog steeds Box 5.

Het hof oordeelt als volgt.

Te beoordelen is of aannemelijk is te achten dat de bodemrechter zal oordelen dat er sprake was van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 lid 2 BW van Belastingdienst Rotterdam B.V. naar Box 5. Van zodanige overgang is sprake bij de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt (art. 7:662 lid 2 sub a BW). Een economische eenheid is een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit (art. 7:662 lid 2 sub b BW).

Het hof is van oordeel dat Box 5 in feite de exploitatie van de onderneming van Belastingdienst Rotterdam B.V. voortzet. Zij gebruikt dezelfde inventaris voor de exploitatie van eveneens een (café) restaurant op dezelfde plek met vrijwel dezelfde handelsnaam. Van belang daarbij is voorts dat [de werknemer] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat (het restaurant van) Box 5 zich van dezelfde website bedient en evenals (het restaurant van) Belastingdienst Rotterdam B.V. belastingthema's hanteert voor de gerechten (zoals ‘heffingen’, ‘toeslagen’ e.d.), zodat van een (vrijwel) identiek concept kan worden gesproken. Dat de menukaart en de klantenkring zo wezenlijk zijn gewijzigd, dat van een ander concept moet worden gesproken, is, voor zover al relevant voor het verlies of behoud van de identiteit van de onderneming, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [de werknemer], onvoldoende door Box 5 onderbouwd. Uit het voorgaande volgt dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 lid 2 BW van Belastingdienst Rotterdam B.V. naar Box 5. Aan de eis van (art. 7:662 lid 2 sub a BW, dat de overgang het gevolg is van ‘overeenkomst, een fusie of splitsing’, is voldaan door het beëindigen van de gebruiksovereenkomst (zie bijvoorbeeld: HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 (Ny Mølle Kro)) .

Aan het voorgaande doet niet af dat Belastingdienst Rotterdam B.V. geen (eigendom van) activa heeft overgedragen aan Box 5. Voldoende is dat het gebruik van de relevante activa is overgegaan naar Box 5 (vergelijk HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006/19, (Güney-Gärves/Securicor)).

De stelling dat er geen werknemers van de loonlijst van Belastingdienst Rotterdam B.V. over zijn gegaan, leidt — indien juist — niet tot een ander oordeel. Het debat tussen partijen spitst zich toe op de sub 5 genoemde stellingen van Box 5. Er is onvoldoende gesteld of gebleken om te oordelen dat (ook) de overgang van werknemers noodzakelijk was voor een overgang van onderneming. Zie in dit verband bijvoorbeeld HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298, r.o. 36 (Sodexho), waarin is geoordeeld dat de overgang van — in essentie —het gebruik van inventaris/keukenapparatuur en het ter beschikking hebben van de benodigde ruimten voldoende was om de overgang van onderneming aan te nemen.

Aan het voorgaande doet evenmin af dat de voorzieningenrechter te Leiden in een andere, op zich vergelijkbare zaak tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter te Rotterdam is gekomen. Nog daargelaten dat het oordeel van de voorzieningenrechter te Leiden partijen niet bindt, geldt dat bedoeld oordeel is gegeven op de grond dat er in dat geding onvoldoende was gesteld en aangetoond door de werknemer.

Het hof verwerpt het bewijsaanbod van Box 5, reeds omdat het kort geding zich niet leent voor verdere bewijslevering door getuigen.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Box 5 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2010 in aanwezigheid van de griffier.