HR, 13-09-2016, nr. 15/00573

“Bij arrest van dit hof van 18 september 2013 is de veroordeelde veroordeeld voor -zakelijk weergegeven - het medeplegen van het bewerken/verwerken van grote hoeveelheden hennep in Waddinxveen in de periode van 1 juni 2008 tot en met 9 september 2008. Concreet gaat het om de hennepknipperij aan de [a-straat] in Waddinxveen (in het dossier ook aangeduid als zich bevindende in Moerkapelle).

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde is vrijgesproken van de (oorspronkelijk) ten laste gelegde betrokkenheid bij de stekkenkwekerij in Anna Paulowna ([d-straat]) en van de betrokkenheid bij de criminele organisatie (telen en verkoop van hennep). Daarnaast is de veroordeelde ten aanzien van de hennepknipperij in Waddinxveen ([a-straat]) vrijgesproken van het onderdeel verkoop. Om die reden is er in de visie van de verdediging geen grond voor enige ontneming van wederrechtelijk voordeel. Een ontneming zou in strijd zijn met de jurisprudentie in het zogenoemde Geerings-arrest en de onschuldpresumptie. De verdediging bepleit niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans afwijzing van de ontnemingsvordering.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdediging terecht gewezen op de door haar aangeduide vrijspraken. Een en ander betekent dat er naar het oordeel van de rechtbank en het hof geen bewijs is voor actieve betrokkenheid van de veroordeelde bij de criminele organisatie (die mede de hennepkwekerij aan de [b-straat] in Made omvatte), bij de stekkenkwekerij in Anna Paulowna en bij de verkoop van hennep in de hennepknipperij in Waddinxveen.

De ontneming kan dus uitsluitend betrekking hebben op voordeel dat de veroordeelde heeft genoten uit zijn betrokkenheid (het bewerken/verwerken van hennep) bij de hennepknipperij aan de [a-straat] in Waddinxveen.

Naar het oordeel van het hof is het mogelijk dat de in Waddinxveen aangetroffen hennepplanten of delen daarvan afkomstig zijn uit de hennepkwekerij te Made en/of oorspronkelijk uit de stekkenkwekerij in Anna Paulowna, maar dat is niet van belang voor de beoordeling of de veroordeelde uit zijn bewezen verklaarde betrokkenheid bij de hennepknipperij in Waddinxveen voordeel heeft genoten. Voordeel uit de opbrengst van geknipte hennep is mogelijk zonder dat eigen directe betrokkenheid bij het telen of de verkoop ervan kan worden vastgesteld. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of voor afwijzing van de vordering op de door de verdediging genoemde grond is dan ook geen plaats.

Het hof neemt als uitgangspunt dat (vrouwelijke) hennepplanten worden geteeld met het oog op de in de toppen van de planten aanwezige THC. Deze (geknipte) toppen zijn handelswaar en vertegenwoordigen een handelswaarde. Het kan dan ook niet anders dan dat de in Waddinxveen geknipte hennep, voor zover niet meer aangetroffen, verhandeld is en geld heeft opgeleverd.”

6. Het hof heeft onder de aanhef “De berekening van het geschatte voordeel” overwogen dat de hennepknipperij aan de [a-straat] in Waddinxveen actief is geweest in (ten minste) de periode van 10 juni 2008 tot en met 14 juli 2008. Het hof heeft berekend dat in deze periode op deze locatie 2.000 kilogram (natte) henneptoppen zijn geknipt. Het hof is ervan uitgegaan dat die henneptoppen zijn verkocht en heeft de netto-opbrengst berekend op een bedrag van € 1.058.300,--. Vervolgens heeft het hof het volgende overwogen:

“De volgende vraag is welk deel van deze netto opbrengst aan de veroordeelde moet worden toegerekend.

Uit hetgeen hiervoor aan feiten en omstandigheden is weergegeven leidt het hof af dat [betrokkene 1], [betrokkene], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] op een zodanige wijze bij de hennepknipperij in Waddinxveen betrokken zijn geweest dat aangenomen moet worden dat zij in de opbrengst ervan hebben gedeeld. Hoewel uit deze feiten en omstandigheden niet heel erg duidelijk kan worden vastgesteld dat ook [betrokkene 5] eenzelfde betrokkenheid heeft gehad, komt wel naar voren dat hij enige betrokkenheid had die mogelijk verder is gegaan dan het afnemen van de geknipte hennep. In het voordeel van de veroordeelden zal het hof aan [betrokkene 5] een deel toerekenen evenredig aan de delen die aan [betrokkene], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] moeten worden toegerekend. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat aan [betrokkene 1] de grootste rol en dus ook het grootste belang in de knipperij moet worden toegerekend. Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat van het berekende geschatte voordeel aan [betrokkene 1] 2/6 deel moet worden toegerekend, zijnde € 352.766,-, en aan de anderen steeds 1/6 deel, zijnde € 176.383,-.

(…) Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden (onder a. tot en met f.) kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat [betrokkene 1] ten aanzien van de gang van zaken in Waddinxveen een grote rol had en dat hij daar de touwtjes in handen had, met aan zijn zijde [betrokkene], [betrokkene 3] en [betrokkene 4].”

7. De steller van het middel beroept zich op het zogeheten Geerings-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.1.Uit dat arrest volgt dat de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM zich verzet tegen het ontnemen van voordeel dat is verkregen door feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.2.Het komt daarbij aan op de vraag of de rechter in de ontnemingszaak alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken.3.

8. In de hoofdzaak was onder 2, met de vermelding van “[Zaak [a-straat]]”, aan de betrokkene ten laste gelegd dat hij:

“in of omstreeks de periode van 1 april 2008 tot en met 9 september 2008, te Waddinxveen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen althans eenmaal, (telkens) opzettelijk in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, (telkens) (grote) hoeveelheden hennep (zijnde een hoeveelheid van meer dan 500 gram hennep en/of een hoeveelheid van meer dan 200 hennepplanten) en/of delen daarvan, zijnde hennep, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

9. Zoals het hof in de bestreden uitspraak heeft overwogen, is van de onder 2 ten laste gelegde handelingen (slechts) het medeplegen van bewerken en/of verwerken van grote hoeveelheden hennep bewezen verklaard. De betrokkene is in de zaak [a-straat] dus vrijgesproken van onder meer het (medeplegen van) verkopen van hennep.

10. De betrokkene is voorts, zoals het hof eveneens heeft overwogen, vrijgesproken van de ten laste gelegde deelneming aan een criminele organisatie. In de hoofdzaak was onder 3 aan de betrokkene ten laste gelegd dat hij:

“in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 9 september 2008, te Delfgauw, gemeente Pijnacker-Nootdorp en/of Delft en/of Anna Paulowna en/of Waddinxveen en/of Zoetermeer en/of Made, gemeente Drimmelen en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie (te weten een samenwerkingsverband tussen verdachte en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 9] en/of anderen), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het in de uitoefening van een beroep of bedrijf telen en/of verhandelen en/of verkopen en/of kopen en/of bewerken en/of verwerken van (grote) hoeveelheden hennep, als bedoeld in artikel 11 derde en/of vijfde lid van de Opiumwet.”

11. Het hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat de ontneming uitsluitend betrekking kan hebben op voordeel dat de betrokkene heeft genoten uit “zijn betrokkenheid (het bewerken/verwerken van hennep) bij de hennepknipperij aan de [a-straat] in Waddinxveen”. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van het in de hoofdzaak onder 2 bewezen verklaarde medeplegen van het bewerken en/of verwerken van hennep.

12. Uit het voorgaande volgt dat het hof niet heeft geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van het in de hoofdzaak onder 2 ten laste gelegde (medeplegen van) verkopen van hennep of de onder 3 ten laste gelegde deelneming aan een criminele organisatie, van welke feiten de betrokkene is vrijgesproken. Hieraan doet niet af dat het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit de opbrengst van de in de hennepknipperij aan de [a-straat] geknipte en nadien verkochte hennep. Het hof heeft in dit verband immers slechts in algemene zin overwogen dat de in Waddinxveen geknipte hennep, voor zover niet meer aangetroffen, is verhandeld en geld heeft opgeleverd. Het hof heeft voorts overwogen dat de verdediging terecht heeft gewezen op de vrijspraak van de deelneming aan de criminele organisatie en de vrijspraak van het verkopen van hennep in de zaak [a-straat], dat deze vrijspraken betekenen dat naar het oordeel van de rechtbank en het hof geen bewijs voorhanden is voor actieve betrokkenheid van de betrokkene bij de criminele organisatie en bij de verkoop van hennep in de hennepknipperij in Waddinxveen, alsmede dat voordeel uit de opbrengst van geknipte hennep mogelijk is zonder dat eigen directe betrokkenheid bij het telen of de verkoop ervan kan worden vastgesteld. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de schuld van de betrokkene aan het verkopen van hennep in de zaak [a-straat] en aan de deelneming aan de criminele organisatie juist niet wordt aangenomen.

13. De omstandigheid dat de betrokkene is vrijgesproken van de onder 3 ten laste gelegde deelneming aan een criminele organisatie, welke organisatie onder meer tot oogmerk had het bewerken en/of verwerken van hennep, staat er voorts niet aan in de weg dat voordeel wordt ontnomen dat is verkregen door middel van of uit de baten van het onder 2 bewezen verklaarde medeplegen van het bewerken en/of verwerken van hennep in de zaak [a-straat]. Daarbij neem ik in aanmerking dat in de op art. 140 Sr toegesneden tenlastelegging de daarin bedoelde deelneming van de betrokkene aan de organisatie niet was toegesneden op het begaan van het concrete misdrijf van het opzettelijk bewerken en/of verwerken van hennep in de zaak [a-straat].4.Het hof heeft aldus de Geerings-jurisprudentie niet miskend.

14. Het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en de betrokkene op een zodanige wijze bij de hennepknipperij in Waddinxveen betrokken zijn geweest dat aangenomen moet worden dat zij in de opbrengst ervan hebben gedeeld. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de in de bestreden uitspraak onder a. tot en met f. vastgestelde, aan de bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden. In dit verband heeft het hof overwogen dat [betrokkene 1] ten aanzien van de gang van zaken in Waddinxveen een grote rol had en daar min of meer de touwtjes in handen had, met aan zijn zijde [betrokkene 3], [betrokkene 4] en de betrokkene. In het licht van de bewezenverklaring in de hoofdzaak en de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, waaronder de verklaring van [betrokkene 6] (onder c.) dat volgens hem [betrokkene 4], [betrokkene 3] en de betrokkene in de loods de touwtjes in handen hadden, is het oordeel van het hof dat aangenomen moet worden dat de betrokkene in de opbrengst van de hennepknipperij aan de [a-straat] heeft gedeeld, niet onbegrijpelijk.

15. De rechter zal, in het geval er meer dan één dader is, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend.5.Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een motivering van zijn oordeel dienaangaande is gehouden, komt onder meer gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.6.Het hof heeft overwogen dat het – in het voordeel van de veroordeelden (het hof doelt hier kennelijk op [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en de betrokkene) – aan [betrokkene 5] een deel van het voordeel zal toerekenen evenredig aan de delen die aan [betrokkene 3], [betrokkene 4] en de betrokkene moeten worden toegerekend, dat aan [betrokkene 1] de grootste rol en dus ook het grootste belang in de knipperij moet worden toegerekend en dat op grond van één en ander van het totale voordeel aan [betrokkene 1] 2/6 deel moet worden toegerekend en aan de anderen telkens 1/6 deel, zijnde € 176.383,--. Daarmee heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval tot het laatstgenoemde bedrag daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft behaald. Mede in het licht van de procesopstelling van de betrokkene, was het hof niet gehouden zijn oordeel dienaangaande nader te motiveren.

16. Het hof kon oordelen dat de betrokkene tot dat bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten ‘door middel van’ het in de hoofdzaak onder 2 bewezen verklaarde. Ook indien een bepaald feit, in dit geval het medeplegen van bewerken en/of verwerken van grote hoeveelheden hennep, op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren en dat voordeel ook is genoten, moet dat voordeel worden beschouwd als door middel van dat feit te zijn verkregen in de zin van art. 36e, tweede lid, Sr.7.Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat in dezen sprake is van het door de genoemde bepaling vereiste verband tussen het ten laste van de betrokkene onder 2 bewezen verklaarde en de door middel van de daarop volgende verkoop van die hennep verkregen opbrengst, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

17. De steller van het middel betoogt dat het hof eraan voorbij is gegaan dat de telers en de verkopers van de hennep, waarvan niet is vastgesteld dat de betrokkene daartoe zou behoren, ook wederrechtelijk verkregen voordeel zullen hebben gegenereerd. Volgens de steller van het middel is onbegrijpelijk dat het hof het aannemelijk vindt dat de totale opbrengst van de verkoop van de natte hennep ten aanzien van Waddinxveen volledig aan de bewerkers is toegekomen. In zoverre berust het middel naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest. Ten aanzien van het telen van de hennep merk ik op dat het hof de kosten voor het verwerven van de geknipte hennep in aanmerking heeft genomen. Het hof heeft de teeltkosten in mindering gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voorts lees ik niet in de bestreden uitspraak dat het hof het aannemelijk zou hebben geacht dat de totale opbrengst van de verkoop van de natte hennep ten aanzien van Waddinxveen volledig aan de bewerkers is toegekomen. Het hof heeft bijvoorbeeld ook een deel van het voordeel toegerekend aan [betrokkene 5], waarbij het hof heeft overwogen dat uit de vastgestelde feiten en omstandigheden naar voren komt dat [betrokkene 5] enige betrokkenheid had die mogelijk verder is gegaan dan het afnemen van de geknipte hennep.

18. Het middel faalt.

19. Het tweede middel bevat de klacht dat de door het hof gemaakte berekening van de op de opbrengst van de verkochte hennep in mindering te brengen kosten niet begrijpelijk is. Het middel doelt op de door het hof gehanteerde omrekening van natte hennep naar droge hennep.

20. Het hof heeft onder het kopje “De berekening van het geschatte voordeel.” onder meer het volgende overwogen:

“Uit het SMS-contact tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] van 7 juli 2008 leidt het hof af dat er sprake is van een verkoopprijs van € 3.200,- voor een zak van 5 kg natte hennep. Dat dit een aannemelijk bedrag is vindt ook steun in voormeld Rapport, dat onder paragraaf 5.2.3.1 melding maakt van de omstandigheid dat uit andere onderzoeken is gebleken dat van 1 kg natte hennep ongeveer 1/4 deel overblijft. Zo rekenend kan de opbrengst dan ook gesteld worden op een bedrag van € 3.200,- per 1,2 kg droge hennep, hetgeen redelijk aansluit bij hetgeen op basis van de BOOM-rapportage (paragraaf 2.4) gebruikelijk is.

(…)

Nu het hof aanneemt (zie hierboven) dat de hoeveelheid van 2000 kg geknipte natte henneptoppen overeenkomt met 400 kg droge hennep (…).”

21. Het in deze overwegingen door het hof genoemde rapport is het in de onderhavige zaak door de politie opgemaakte rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 7 oktober 2009. Het hof is kennelijk op grond van de inhoud van dat rapport ervan uitgegaan dat van 1 kilogram natte hennep ongeveer 1/4 deel aan droge hennep overblijft. Gelet hierop is de daarop volgende vaststelling van het hof dat 2.000 kilogram geknipte natte henneptoppen overeenkomt met 400 kilogram droge hennep niet zonder meer begrijpelijk. De door het hof gehanteerde omrekenfactor heeft gevolgen voor de hoogte van de kosten die volgens het hof in mindering dienen te worden gebracht op de opbrengst van de verkochte hennep. Voor de berekende opbrengst heeft de gehanteerde omrekenfactor geen gevolgen, omdat het hof de opbrengst heeft berekend aan de hand van de hoeveelheid natte hennep.

22. Het hof heeft berekend dat 400 kilogram droge hennep, gelet op de in deze zaak in aanmerking te nemen opbrengst in grammen per plant, correspondeert met 26.000 planten. Op basis van dat aantal planten heeft het hof de knipkosten berekend op € 52.000,-- (26.000 x € 2,- per plant), de variabele plantkosten op € 114.400,-- (26.000 x € 4,40 per plant) en de afschrijvingskosten op € 13.000,-- (€ 500,-- bij een oogst van 1.000 planten, derhalve 26 x € 500,--). De overige door het hof in aanmerking genomen kosten zijn niet afhankelijk van het aantal planten.

23. Aangenomen kan worden dat in dezen sprake is van een kennelijke misslag in de bestreden uitspraak. Uit het gebruik van de woorden “zie hierboven” in de onder 20 weergegeven overweging volgt dat het hof bij de berekening van het aantal kilogram droge hennep aansluiting heeft gezocht bij de door het hof genoemde omrekenfactor 1/4. Een juiste toepassing van deze omrekenfactor zou hebben geleid tot een schatting van 500 kilogram droge hennep en daarmee tot 6.500 planten meer. De knipkosten, de plantkosten en de afschrijvingskosten zouden dan respectievelijk € 13.000,--, € 28.600,-- en € 3.250,-- meer hebben bedragen, zodat een totaalbedrag van € 44.850,- aan extra kosten in mindering dient te worden gebracht op de opbrengst van de verkochte hennep. Nu het hof 1/6 deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene heeft toegerekend, zou dit leiden tot een vermindering van het door de betrokkene genoten voordeel met € 44.850,-- / 6 = € 7.475,--.

24. Tot terugwijzing hoeft het voorafgaande niet te leiden. In dit verband zijn twee benaderingen denkbaar. In de eerste plaats zou de Hoge Raad om redenen van doelmatigheid de zaak zelf kunnen afdoen door de betalingsverplichting te verminderen met een bedrag van € 7.475,--.

25. Ik meen evenwel dat een andere benadering de voorkeur verdient. Het hof heeft in de onderhavige zaak de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn verminderd met “€ 26.383,-, zodat de betalingsverplichting voor de veroordeelde gesteld wordt op een bedrag van € 150.000,-.” Deze korting gaat ongewoon fors uit boven het maximumbedrag van € 5.000,-- dat de Hoge Raad hanteert in gevallen waarin de overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden in de cassatiefase.8.Ook in gevallen waarin de Hoge Raad alsnog overgaat tot vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in feitelijke aanleg pleegt de Hoge Raad het maximumbedrag van € 5.000,-- aan te houden, “overeenkomstig het in HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 weergegeven uitgangspunt dat de vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in beginsel niet meer bedraagt dan € 5.000,–“.9.Daar staat tegenover dat de feitenrechter niet is gebonden aan het genoemde maximumbedrag van € 5.000,-- en dat het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.10.De vermindering van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn ligt in de onderhavige zaak in cassatie niet ter toetsing voor. Wel kan de vraag worden gesteld hoe de omvang van de vermindering moet worden geduid. Het gaat daarbij niet alleen om een opvallend hoog bedrag, maar ook om een bedrag dat op geen andere wijze kan worden geduid dan als te zijn afgestemd op het ‘ronde’ bedrag van € 150.000,--. Daaraan doet niet af dat het hof het woord “zodat” en niet “opdat” gebruikt. Een extra aanknopingspunt voor de juistheid van deze uitleg is dat deze werkwijze ook is toegepast in de zaken van de medeveroordeelden, deels met andere bedragen.11.Uitgaande van deze uitleg, meen ik dat aangenomen kan worden dat het hof de betalingsverplichting ook op € 150.000,-- zou hebben vastgesteld indien het het bedrag van € 7.475,-- op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering zou hebben gebracht. In die uitleg is het middel op zichzelf terecht voorgesteld, maar kan het niet tot cassatie leiden.

26. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het tweede middel is op zichzelf terecht voorgesteld, maar kan niet tot cassatie leiden. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG