HR, 05-04-2016, nr. 15/01925 P

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 4 november 2014 de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 261.763,13.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof zijn beslissing geen kosten in mindering te brengen op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

4. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt advocaat-generaal:

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 166.916,37 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal is bij de berekening van dit bedrag uitgegaan van het totaal aan schade van € 548.416,97 die de 161 slachtoffers hebben geleden door de skimactiviteiten van de veroordeelde en zijn twee mededaders. Daarnaast blijkt uit de zaakdossiers 15 en 17 dat bij soortgelijke strafbare feiten, die niet zijn tenlastegelegd, van de aangevers respectievelijk € 55.502,50 en € 4.707,66 is buitgemaakt. De advocaat-generaal gaat steeds uit van 7% aan gemaakte kosten die op het totaalbedrag in mindering moet worden gebracht en komt op een door de veroordeelde en diens twee mededaders wederrechtelijk verkregen voordeel van € 561.634,00. De advocaat-generaal gaat uit van een pondspondsgewijze verdeling tussen deze drie hoofddaders, betrekt in haar standpunt dat de veroordeelde ter zake van zaak 19 is vrijgesproken en brengt in mindering de inmiddels onherroepelijke verbeurdverklaring van € 16.219,25.

Standpunt verdediging

(…)

Subsidiair stelt de verdediging dat enkel dat voordeel kan worden ontnomen dat is behaald met het skimmen van de in de bewezenverklaring genoemde personen voor € 83.745,54 minus 7% aan gemaakte kosten. Daarop dient het bedrag van € 16.219,25 dat door de rechtbank verbeurd is verklaard in mindering te worden gebracht en dat wederrechtelijk verkregen voordeel dient verdeeld te worden over de veroordeelde en diens familieleden. Op die basis kan, zo stelt de verdediging subsidiair, aan de veroordeelde € 15.416,02 aan wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen.

(…)

Oordeel van het hof:

(…)

Gemaakte kosten:

Het hof overweegt dat de ontnemingsrechter pas gehouden is tot het nemen van een gemotiveerde beslissing omtrent gemaakte kosten wanneer door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificaties van de betreffende kostenposten verweer is gevoerd. Het hof stelt vast dat omtrent de vermeend gemaakte kosten enkel door de raadsman in zijn schriftelijke conclusie is gesteld dat 7% aan kosten in mindering moet worden gebracht. Naar het oordeel van het hof kan aan deze enkele stelling - die in geen enkel opzicht wordt onderbouwd door een verklaring van de veroordeelde, door specificaties of andere argumenten - zonder nadere motivering voorbij worden gegaan. De stelling voldoet immers niet aan de eisen van artikel 359, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Dat in de ontnemingsrapportage rekening is gehouden met een dergelijk kostenpercentage maakt dit niet anders.”

5. Het volgende kan worden voorop gesteld. Bij de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter een grote mate van vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden betrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven. Deze motiveringsverplichting berust op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.1.

6. Uit de geciteerde overwegingen volgt dat het hof van oordeel is dat de door de verdediging ingenomen stelling dat zeven procent kosten op het berekende voordeel in mindering moet wordt gebracht niet kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft overwogen dat de stelling van de verdediging in geen enkel opzicht wordt onderbouwd door een verklaring van de veroordeelde, met specificaties of met andere argumenten. Kennelijk doelt de steller van het middel op de conclusie van antwoord, waarin tussen haken staat aangegeven “na aftrek van de kosten 7%”.2.Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de bij de conclusie van antwoord van de raadsman ingenomen standpunten met instemming van de voorzitter van het hof zijn geacht ter zitting te zijn voorgedragen. In de conclusie van antwoord is geen enkele onderbouwing te vinden van de verlangde kostenaftrek. Ook overigens blijkt niet dat de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 21 oktober 2014 enige onderbouwing heeft gegeven van het kennelijke standpunt dat 7% kostenaftrek dient plaats te vinden. Bij het ontbreken van een gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten gevoerd verweer ter zake, was het hof niet gehouden zijn kennelijke oordeel dat geen grond bestaat voor het in mindering brengen van kosten nader te motiveren.

7. Aan het voorafgaande doet niet af dat in het ontnemingsrapport is uitgegaan van “een algemene aftrek van kosten van 7% over de totale opbrengst”. In het ontnemingsrapport wordt voorop gesteld dat geen van de toenmalige verdachten iets heeft verklaard over de kosten. Omdat niet uitgesloten is geacht dat niettemin kosten zijn gemaakt, is een algemene schatting gegeven. De enkele omstandigheid dat de hoogte daarvan overeenkomt met de hoogte van de kostenaftrek die – zonder motivering – in de conclusie van antwoord wordt voorgesteld, betekent niet dat daarmee de verdediging de onderbouwing in het ontnemingsrapport tot de hare heeft gemaakt.

8. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof het beginsel van interne openbaarheid heeft geschonden, faalt het eveneens. Niet valt in te zien dat het hof heeft beraadslaagd op grond van meer informatie dan aan de procespartijen ter beschikking stond.3.Voor zover de klacht aldus moet worden verstaan dat het hof heeft gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde omdat de verdediging er redelijkerwijze niet op bedacht behoefde te zijn dat het hof geen 7% kosten in mindering zou brengen,4.kan het evenmin slagen. Zoals voorop gesteld, heeft het hof een grote mate van vrijheid al dan niet kosten in mindering te brengen op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel. Reeds gelet op de zeer globale schatting van de kosten in het ontnemingsrapport en het uitblijven van enige specificatie van de zijde van de verdediging, mocht de verdediging er niet op vertrouwen dat het hof tot heropening van de zaak zou overgaan indien het tot het oordeel mocht komen dat voor aftrek van kosten geen grond bestaat.5.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede en derde middel bevatten de klacht dat het hof de beslissing ten aanzien van de compensatie voor de overschrijding van de redelijke termijn onvoldoende heeft gemotiveerd, althans dat het hof op ontoereikende gronden heeft beslist. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

11. De bestreden uitspraak houdt de volgende overwegingen van het hof in:

“Redelijke termijn:

De raadsman heeft verzocht de overschrijding van de redelijke termijn te compenseren door de betalingsverplichting op een lager bedrag vast te stellen dan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak in eerste aanleg en in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In eerste aanleg is de ontnemingszaak aangevangen met de betekening van de vordering het machtiging SFO op 9 februari 2010 - welke datum het hof als aanvang neemt voor de beoordeling van de (redelijke) termijn in de ontnemingszaak - en afgerond met een eindbeslissing op 23 april 2012. De zaak is vervolgens in hoger beroep niet afgerond met een eindbeslissing binnen twee jaar na de instelling van het rechtsmiddel op 2 mei 2012, doch eerst op 4 november 2014. Het hof stelt vast, dat in eerste aanleg de redelijke termijn is overschreden met bijna 3 maanden en in hoger beroep met 6 maanden.

Het hof zal volstaan met louter de constatering van deze overschrijding en overweegt daartoe toe als volgt.

Het hof gaat ervan uit dat ten gevolge van de overschrijding immateriële schade is ontstaan. Het hof ziet in dat licht bezien aanleiding, gelet op het uniforme aspect van behandeling van soortgelijke kwesties op andere rechtsgebieden (bestuursrecht en civiel recht), ook in het ontnemingsrecht als maatstaf voor de vergoeding van immateriële schade het (standaard) bedrag te hanteren van € 500,00 per halfjaar voor overschrijding van de termijn als geheel.

In totaal is een termijn verstreken van 4 jaren en 9 negen maanden, waarvan te doen gebruikelijk als redelijk is aan te merken een periode van 4 jaren. Een vergoeding van immateriële schade van € 750,00 komt het hof daarom als redelijk voor.

Op dit aldus vastgestelde bedrag dient -naar het oordeel van het hof- in mindering te worden gebracht het materiële voordeel dat door de veroordeelde is verkregen doordat hij de beschikking heeft gehad over het door het hof geschatte wederrechtelijk verkregen vermogen van afgerond € 261.763,13. Vanaf minst genomen de oplegging van de betalingsverplichting in eerste aanleg op 23 april 2012 tot de dag van de feitelijke betaling, die gemakshalve in deze procedure wordt vastgesteld op de datum van arrestwijzing van 4 november 2014, heeft de veroordeelde aldus gedurende die periode van 2 jaren en ruim 6 maanden rente kunnen (doen) genereren, dan wel rente kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen).

Het hof hanteert schattenderwijs als redelijke maatstaf voor de vergoeding van rente een percentage van 2% per jaar, hetgeen bezien over de gehele periode (van 2 jaren en 6 maanden x 2% x € 261.763,13) neerkomt op een totaalbedrag - naar beneden afgerond en afgezien van rente over rente - van € 13.088,00, welk bedrag op zich niet voor ontneming in aanmerking kan komen vanwege het ontbreken van een (daartoe vereist) aanvullend financieel rapport. Dit neemt echter niet weg, dat minst genomen de rente over de gelden waarop beslag rust aan de veroordeelde ten goede zal komen en in mindering kan worden gebracht op de betalingsverplichting.

Het hof komt - alles overziend - tot een bedrag aan vergoeding van (immateriële) schade van € 750,00, minus het materiële voordeel, geschat op € 13.088,00.

Nu het laatstgenoemde bedrag het bedrag van de (immateriële) vergoeding aanzienlijk overtreft, zal het hof (mede) in het belang van de veroordeelde thans volstaan met louter de constatering dat de termijn is overschreden, welke uitkomst overigens ook strookt met het rechtskarakter van de ontnemingsmaatregel.”

12. In wezen verschilt de motivering van het bestreden oordeel van het hof dat met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn kan worden volstaan niet van die in eerdere uitspraken van hetzelfde hof die door de Hoge Raad zijn vernietigd. Daaraan doet niet af dat het – hypothetische – “materieel voordeel” waarnaar in eerdere arresten van het hof in algemene zin is verwezen thans is uitgewerkt. Ook in dezen geldt dat geen sprake is van een schatting van vervolgprofijt die berust op wettige bewijsmiddelen. Eerder concludeerde ik in dit verband meer uitvoerig.6.Thans volsta ik met een verwijzing naar de desbetreffende arresten van de Hoge Raad.7.Ook het bestreden arrest komt voor vernietiging in aanmerking. Ik geef de Hoge Raad om redenen van doelmatigheid in overweging de zaak zelf af te doen door de betalingsverplichting te verminderen in overeenstemming met de maatstaven die de Hoge Raad in ontnemingszaken heeft ontwikkeld voor overschrijding van de redelijke termijn in de fase na de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld.

13. Het eerste middel faalt. Het tweede en het derde middel slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG