HR, 23-01-2018, nr. 15/04286

1. De verdachte is bij arrest van 28 augustus 2015 door het gerechtshof Amsterdam, wegens 1. “verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft” en 2. “een gewoonte maken van witwassen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden. Het hof heeft voorts de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft mr. P. Smits, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld. Daarop heeft mr. Nooitgedagt namens de verdachte gereageerd.

3. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1. hij in de periode van 1 december 2009 tot en met 23 mei 2011 in Amsterdam opzettelijk girale geldbedragen, die toebehoorden aan ING, welke girale geldbedragen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als Senior Trader bij de afdeling Financial Markets van ING onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.

2. hij in de periode van 1 december 2009 tot en met 23 mei 2011 in Amsterdam voorwerpen, te weten geldbedragen, heeft voorhanden gehad en omgezet en/of van die voorwerpen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf terwijl hij van het plegen van dit feit een gewoonte heeft gemaakt.”

4. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen, voor zover van belang:

“1. Een geschrift, inhoudende een aangifte rapport ING van 16 december 2011, dossierpagina 000034 e.v. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang:

geboren op [...] - [...] -1976 te [geboorteplaats] ,

domicilie kiezende [a-straat 1] , [plaats] ,

Aangever is werkzaam bij Corporate Security & Investigations (‘CSI’) van ING Bank N.V. (ING’), [a-straat 1] , [plaats] en als zodanig bevoegd om namens ING Bank N.V. dan wel één van haar bedrijfsonderdelen aangifte te doen van strafbare feiten. CSI is een afdeling die onderzoek doet naar interne/externe fraude.

Aangever verklaart het volgende:

Periode: 7 december 2009 t/m 2 mei 2011

Artikel 322 Sr. Verduistering in dienstbetrekking

Naam: [verdachte]

Voornamen: [...]

Geboortedatum: [geboortedatum] 1962

Geboorteplaats: [geboorteplaats]

Adres: [b-straat 1] , [plaats]

Laatste ING functie: Senior trader bij de afdeling financial Markets, ING Bank N.V. te Amsterdam (ontslagen per 30 juni 2011)

is per 15-11-2002 opnieuw in dienst getreden bij ING en is per 30-06-2011 om dringende redenen uit dienst getreden (ontslag op staande voet). Gedurende de hele periode is hij werkzaam geweest als Senior Trader binnen de afdeling CB FMJC&P/GB&IRD/STIRDERIVATIV.

Uit hoofde van zijn functie als senior trader heeft [verdachte] een P&L target van 2 miljoen euro op jaarbasis om te handelen in effecten namens ING en voor rekening van ING, teneinde per saldo opbrengsten te genereren (winsten) voor ING. De effectentransacties worden vastgelegd in het trading book. Elke trader heeft zijn eigen trading book. [verdachte] handelde namens ING onder andere in diverse financiële producten op de beurzen in Chicago (Chicago Board of Trade, afgekort CBOT), London (LIFFE) en Frankfurt (EUREX).

Op 2 en 18 mei 2011 stuurde CME Group’ (‘CME’) aan ING brieven waarin zij spreekt over de handelsactiviteiten van [verdachte] op de beurs van Chicago. In deze brieven refereerde CME aan ‘problematic trading activity’ en verzocht ING om een interview met [verdachte] en later om informatie te verstrekken aan CME over dit issue.

ING Financial Market management heeft ten behoeve van het interne onderzoek het trading book van [verdachte] geanalyseerd, hetgeen resulteerde in een lijst van dubieuze - in de zin van ongebruikelijke dan wel mogelijk frauduleuze transacties in verschillende optiemarkten, te weten in Chicago op de CBOT, in Londen op LIFFE en Frankfurt op de EUREX. Alle transacties die door experts van de afdeling financial Markets zijn geselecteerd als verdacht/frauduleus, kenmerken zich doordat zij vanuit het perspectief van ING economisch onlogisch zijn c.q. niet passen in een economisch logische strategie voor ING.

Bij die transacties verkocht [verdachte] namens ING hoofdzakelijk illiquide opties die hij binnen een korte tijdsperiode (minuten/uren) namens ING weer terugkocht, waarbij de prijs van de terugkoop boven de prijs van de verkoop lag (crossing regular bid/offer spreads). Dit resulteerde in een benadeling/verlies voor ING.

ING heeft mondeling vernomen van diverse externe partijen waaronder CME, EUREX, LIFFE en de broker van de tegenpartij Interactive Brokers in Londen, dat in veel gevallen de tegenpartij van deze op voorhand voor ING verliesgevende transacties [verdachtes] vrouw, [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ), was.

Uit hoofde van zijn functie als Senior trader heeft [verdachte] op jaarbasis EUR 2 mln P&L target om te handelen in effecten voor rekening van TNO, teneinde per saldo opbrengsten te genereren (winsten) voor ING. Dit budget laat zien dat [verdachte] handelde met geheel aan ING toebehorende middelen.

Het totale financiële verlies dat ING als gevolg van deze transacties heeft geleden, wordt geschat op EUR 643.000,- (opmerking hof: dit bedrag heeft ING later bij aanvulling op de vordering benadeelde partij aangepast naar een bedrag van € 354.509,25). Dit financiële verlies voor ING vloeit voort uit het feit dat [verdachte] door gebruikmaking van zijn functie als senior trader binnen ING en de middelen die hij daardoor had, zoals toegang tot het handelssysteem van ING en namens ING toegang tot de beurzen in Chicago, Londen en Frankfurt, opzettelijk:

1. verkooptransacties met aan ING toebehorende goederen (effecten) via de beurs liet plaatsvinden tegen ongunstige voorwaarden voor ING en

2. aankooptransacties van effecten liet plaatsvinden met aan ING toebehorende goederen (gelden) via de beurs tegen ongunstige voorwaarden voor ING, waardoor er per saldo door toedoen van [verdachte] een wederrechtelijke toe-eigening van geld (althans enig goed) heeft plaatsgevonden door de wederpartij van de transacties, waarbij op basis van informatie verkregen door verschillende beurzen en de broker het vermoeden bestaat dat die wederpartij [verdachte] dan wel (een) aan [verdachte] te relateren partij(en) is dan wel zijn. Op grond van het voorstaande kan worden geconcludeerd dat sprake is van verduistering en/of verduistering in dienstbetrekking.

2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg op 5 februari 2013. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Het klopt dat ik 2 rekeningen heb. De rekening eindigend op nummer [0001] (het hof begrijpt: de ABN Amro rekening met nummer [0001] ) is mijn vaste bankrekening. Ik ben enige pashouder en mijn ex-vrouw (het hof begrijpt: [betrokkene 2] stond daar geheel buiten.

Over de effectenrekening bij Interactive Brokers (UK) Ltd (hierna: IBUK-rekening) kan ik het volgende zeggen. Mijn ex-vrouw en ik hebben die rekening geopend in juni 2008. Feitelijk was ik degene die gebruik maakte van de rekening. De oudste rechter vraagt mij waarom de rekening op naam van mijn vrouw stond. Bij de ING hebben wij een insidersregeling. Ik wilde dus een rekening openen, maar niet op mijn naam hebben vanwege die insidersregeling.

De oudste rechter merkt op dat aan deze rekening in eerste instantie mijn e-mailadres gekoppeld was en dat het later is veranderd in het e-mailadres met de naam [betrokkene 3] en hij vraagt mij hoe dat zit. Dat is een e-mailadres dat ik ooit bij Marktplaats heb gebruikt om anonimiteitsredenen. Ik wist dat ik gezien mijn werk bij ING niet op deze manier mocht handelen. Ik kan me voorstellen dat ik het e-mailadres dat aan de IBUK-rekening is gekoppeld heb veranderd om mijn herkenbaarheid wat te verminderen.

Het gaat om 33 transacties die ik met mijn IBUK-rekening heb verricht met mijzelf als trader bij ING (het hof begrijpt hier en hierna: girale transacties). Wat u verder in het overzicht van de IBUK-rekening ziet, zijn andere transacties waarmee ik probeerde winst te maken. Bij ING was ik gehouden aan mijn mandaat. Met mijn IBUK- rekening kon ik doen wat ik wilde. Ik heb niet alleen in rentederivaten gehandeld, maar ook in equity options.

Het motief voor mijn handelen was om privé uit de problemen te komen. Ik handelde vanuit mijn rol als marketuser van ING.

Ik ging over het besluit om te kopen en te verkopen. Ik heb inderdaad een concurrentievoordeel omdat ik weet wat er komen gaat.

3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep op 14 augustus 2015. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik heb fout gehandeld. Ik wist dat ik niet met mezelf mocht handelen.

Wat er in de kern gebeurd is, is dat ik als market-user de markt heb gebruikt. Om een positie in te nemen als ING op deze markt kost geld. Ik heb mezelf privé opgesteld aan de andere kant van de bestaande markt. Ik wist wel dat het niet mocht. Ik had een handigheidje bedacht om wat kapitaal te vergaren zodat ik daarmee verder kon handelen buiten ING om.

Het idee is om geld te verdienen met de beweging van de markt. De bid-offer betaal ik altijd. Of ik die nou aan mezelf als koper betaal of aan een willekeurige koper maakt voor ING niet uit. Dat was het idee. Dat is het handigheidje.

De verhouding tussen een bid-offer, de kosten die ik sowieso maak, versus de beweging van de markt die ik nodig heb, daarover kun je vooraf wel wat zeggen. Hoe lager de premie is en hoe lager de delta is, hoe groter de beweging is die ik nodig heb om daar geld mee te verdienen. Dat kan een prima strategie zijn. Hiermee noem ik de kern van wat ik fout heb gedaan en wat waarschijnlijk de ING geld heeft gekost.

U, voorzitter, houdt mij voor dat het opvalt dat het terugkopen door ING elke keer gebeurt voor een hoger bedrag en vraagt mij of dit toeval is. Nee, dat is geen toeval. Ik kan dat uitleggen. Ik kan wachten tot een situatie die het meest gunstig is. Als ik een van de partijen ben kan ik wel zelf kiezen wat voor mij het gunstigst is. Het foute aan mijn handelen is dat ik niet wacht op het meest geëigende moment voor ING. Ik heb vooral naar mezelf gekeken.

U, voorzitter, houdt mij voor dat ik een beleggingsrekening had op naam van mijn echtgenote en dat het bijhorende emailadres eerst was gekoppeld aan mijn naam, maar later is veranderd naar een emailadres waaruit mijn naam niet blijkt. De rekening is geopend ver voordat ik in dienst kwam bij de ING. Het klopt dat ik het emailadres heb veranderd. Het tweede emailadres was een bestaand emailadres voor Marktplaats. Het is niet zo dat ik het heb verzonnen voor de rekening. Ik heb het emailadres veranderd om mijn herkenbaarheid te verminderen. Ik wist dat ik niet met mezelf mocht handelen. Dat staat buiten kijf.

Zonder meer mocht ik niet handelen met mijzelf. Ik moet met een zekere mate van waarschijnlijkheid aannemen dat het ING geld heeft gekost. Als je met twee petten op zit, is het haast niet mogelijk om een ideale uitvoering te geven aan beide doelen. Ik wist vooraf dat het niet tot de meest efficiënte uitvoering zou leiden voor ING. Dat is echter wat anders dan dat ik vooraf 100% zeker wist dat ING verlies zou gaan leiden. Ik wist dat ik fout was.

4. Een proces-verbaal verhoor verdachte van 8 maart 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossierpagina 000365 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover relevant, als verklaring van de verdachte:

Ik zat financieel aan de grond en via een handigheidje wilde ik geld verdienen. Dat gebeurde via IBUK aan de ene kant en ING aan de andere kant. Ik probeerde geld te verdienen. Ik opende een IBUK-rekening op naam van mijn vrouw met nummer [0002] . Ik maakte daar geld naar over van mijn ABN/AMRO-rekening. Dat zijn bescheiden bedragen, zeker in het begin. Een paar duizend euro. Met dat kleine bedrag deed ik transacties. Daarmee werd geld verdiend. Ik genereerde in feite een startkapitaal met onder andere geld van ING. De hoop was dat ik met dat startkapitaal winst zou maken in andere producten waar ING niets mee van doen had. Dat lukte soms wel en soms niet. Als het wel lukte, dan boekte ik het geld weer terug van IBUK naar mijn rekening bij de ABN/AMRO. Het ging echter vaker mis dan goed. Ik bleek gewoon een slechte handelaar in aandelen. Ik verloor daardoor weer het geld en dus kwam ik geen stap verder.

Dat patroon herhaalde zich continu. Ik moest met enige regelmaat bijstorten bij IBUK omdat ik onder de grens kwam waarbij de IBUK-rekening zou worden opgeheven. Het idee was om het bij het 1e startkapitaal te houden en daarna zelf verder te handelen en geld te verdienen. Dat ging dus mis en daarom herhaalde het verhaal zich steeds weer.

5. Een proces-verbaal (met bijlage) betreffende genoten winst op transacties IBUK <-> ING van 9 februari 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina 000280 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover relevant, als mededeling van verbalisant:

Door mij is aan de hand van de historische overzichten van de IBUK-rekening [0002] ten name van [betrokkene 2] een Excel-bestand gemaakt van de diverse transacties die hebben plaatsgevonden tussen de ING en de IBUK-rekening [0002] .

In dit Excel-bestand zijn alleen die transacties opgenomen waarbij een koppeling kan worden gemaakt met de gegevens die van de ING zijn verkregen.

Bijlage bij dit proces-verbaal:

(…)

6. Een geschrift, inhoudende een brief van Interactive Brokers van 31 augustus 2011 aan Financial Service Authority (dossierpagina 000454 e.v.)

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang:

IBUK Findings

1. Details of brokerage accounts, account holders and registered uses.

IBUK’s investigation has not found any accounts held in the name of [verdachte] , nor have we been able to find any accounts with second users/traders matching this name.

IBUK has however found one approved/opened account for which the residential address matches that in the AFM request. Relevant details of the IBUK account used are as below.

Account number: [0002]

Account Name/Beneficial Owner: [betrokkene 2]

Date when account opened: 9th June 2008

Date when account closed: 23rd May 2011

Residential Address: [b-straat 1]

[plaats]

[...]

The Netherlands

7. Een proces-verbaal (met bijlage) betreffende ABN/AMRO-rekening [0001] t.n.v. [verdachte] over het jaar 2010 van 6 januari 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina 000251 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover relevant, als mededeling van verbalisant:

Op 22-08-2011 is door de AFM aan de ABN/AMRO-bank om informatie gevraagd betreffende de bankrekening [0001] en eventueel andere bankrekeningen.

Op 27-09-2011 is vanwege de ABN/AMRO-bank de gevraagde informatie verstrekt. Ten aanzien van de bankrekening [0001] is vastgesteld dat [verdachte] alleen de rekeninghouder is.

Aan de hand daarvan is door mij - per jaar - een Excel-bestand gemaakt. Het Excelbestand over de periode 01-01-2010 t/m 31-12-2010 is bij dit proces-verbaal gevoegd.

In onderstaande tabel zijn totaalbedragen opgenomen betreffende door mij van belang geachte (totaal)mutaties.

8. Een proces-verbaal (met bijlage) betreffende ABN/AMRO-rekening [0001] t.n.v. [verdachte] over het jaar 2011 van 6 januari 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina 000260 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover relevant, als mededeling van verbalisant:

Op 22-08-2011 is door de AFM aan de ABN/AMRO-bank om informatie gevraagd betreffende de bankrekening [0001] en eventueel andere bankrekeningen.

Op 27-09-2011 is vanwege de ABN/AMRO-bank de gevraagde informatie verstrekt. Ten aanzien van de bankrekening [0001] is vastgesteld dat [verdachte] alleen de rekeninghouder is.

Aan de hand daarvan is door mij - per jaar - een Excel-bestand gemaakt. Het Excelbestand over de periode 01-01-2011 t/m 31-12-2011 is bij dit proces-verbaal gevoegd.

In onderstaande tabel zijn totaalbedragen opgenomen betreffende door mij van belang geachte (totaal)mutaties.

9. Een proces-verbaal (met bijlage) betreffende Interactive Brokers van 9 januari 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina 000274 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover relevant, als mededeling van verbalisant:

Op 17-08-2011 is door de AFM aan The Financial Services Authority (FSA) verzocht om informatie omtrent door [verdachte] aangehouden rekening(en) bij Interactive Brokers (IBUK). Op 26-09-2011 is de gevraagde informatie verstrekt.

Op 09-06-2008 is door [betrokkene 2] de rekening [0002] geopend. Deze rekening is op 23-05-2011 gesloten.

Tevens is informatie verstrekt over de bedragen die op de rekening bij Interactive Brokers IBUK, nr. [0002] , zijn ontvangen (deposits) en de bedragen die van deze rekening zijn overgemaakt naar andere bankrekeningen (withdrawal requests). Vastgesteld is dat alleen bedragen zijn overgemaakt naar de ABN/AMRO rekening [0001] ten name van [verdachte] .

Ter zake van deze ontvangsten en betalingen is door mij een overzicht gemaakt, dit overzicht is bij dit proces-verbaal gevoegd.

Bijlage bij het proces-verbaal:

5. Het bestreden arrest houdt voorts in:

“Feiten en omstandigheden1.

Uit de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof het volgende af.

De verdachte is op 15 november 2008 (opnieuw) in dienst getreden bij ING. Hij was specialist in optiehandel. Uit hoofde van zijn functie als Senior Trader had de verdachte een ‘profit and loss target’ van 2 miljoen euro op jaarbasis om te handelen in effecten namens ING en voor rekening van ING, teneinde per saldo winsten voor ING te genereren. De verdachte handelde namens ING onder andere op de beurzen in Chicago (Chicago Board of Trade, CBOT), Londen (LIFFE) en Frankfurt (EUREX).

Gedurende het einde van 2009 bekroop de verdachte het gevoel dat hij eigenlijk niets meer te zoeken had in zijn vak. Dit werd volgens de verdachte mede veroorzaakt door een aaneenschakeling van zakelijke teleurstellingen (waaronder de aankondiging dat hij, ondanks zijn goede prestaties, maar niet op een bonus moest rekenen) en zijn constatering dat ‘ironisch genoeg uitgerekend de ‘managers’ die de bank hebben laten klappen er uiteindelijk allemaal nog zitten dankzij de centen van de belastingbetaler, en dat uitgerekend zij wegkomen met een steeds grotere graai uit de pot ten koste van de mannen die het geld verdienen voor de bank’, waaronder hijzelf.

De verdachte zat destijds financieel aan de grond en via een ‘handigheidje’ wilde hij geld verdienen. Dat gebeurde via een op naam van zijn toenmalige echtgenote gestelde, maar door de verdachte beheerde, beleggingsrekening met nummer [0002] bij Interactive Brokers (UK) Ltd. (hierna: IBUK) aan de ene kant en ING aan de andere kant. Opdrachten aan IBUK gaf de verdachte via zijn privé BlackBerry vanaf zijn werkplek, onder meer op de wc. Met de transacties werd door verdachte geld verdiend, waardoor een startkapitaal werd gegenereerd om winst te kunnen maken met andere producten waar ING niets mee van doen had. De verdachte bleek echter een slechte handelaar in aandelen en om de beleggingsrekening bij te vullen, werden daarom steeds weer nieuwe optietransacties uitgevoerd.

Blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep was de verdachte zich ervan bewust dat hij hiermee in strijd handelde met de voor hem van toepassing zijnde gedragsregels, welke uit hoofde van de gesloten arbeidsovereenkomst en de functie van de verdachte binnen ING op hem van toepassing waren. Het hof wijst in dit verband op de Generic Insider Regulation (GIR), welke aangaf in welke gevallen en onder welke voorwaarden door ING medewerkers privé mocht worden gehandeld. Uit de gedragingen van de verdachte volgt dat hij daaraan in ieder geval niet heeft voldaan. Daarnaast gold voor de afdeling Commercial Banking, waar de verdachte onder viel, een additionele Compliance Code. Voor de medewerkers van de afdeling Financial Markets and Equity Markets (“IRFEM”) in het bijzonder, waaronder eveneens de verdachte viel, gold bovendien nog een aanvullende regeling, namelijk de “pre-approval” controle van de afdeling Compliance op in te leggen privé-orders. Uit het dossier volgt dat de verdachte zich ook aan deze regeling niet heeft gehouden.

De verdachte heeft namens ING opties verkocht en via een door hem beheerde IBUK-rekening een overeenkomstige tegenorder geplaatst. Vervolgens heeft hij deze opties binnen een korte tijdsperiode (minuten/uren) namens ING weer teruggekocht, waarbij de prijs van de terugkoop steeds boven de prijs van de verkoop lag. ING is op het spoor van deze transacties gekomen door brieven van de CME Group (CME) van 2 en 18 mei 2011 waarin CME spreekt over de handelsactiviteiten van de verdachte op de beurs van Chicago en melding maakt van ‘problematic trading activity’ (door de verdachte, zo begrijpt het hof). Uit vervolgonderzoek van ING naar aanleiding van deze signalen van de CME Group is gebleken dat het gaat om ruim 30 transacties, waarbij de verdachte heeft gehandeld met de door hem beheerde IBUK-rekening.”

De namens de verdachte voorgestelde middelen

6. Het eerste middel klaagt dat de onder 1 bewezen verklaarde verduistering niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en dat het hof is afgeweken van een daaromtrent door de verdediging gevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder daarop (naar behoren) te responderen.

7. Het hof heeft de door de verdediging gevoerde verweren ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde als volgt samengevat en verworpen:

“Toe-eigening van enig goed

De verdediging heeft naar voren gebracht dat geen sprake is van toe-eigening van enig goed dat een ander toebehoort, nu de verdachte geen gelden van ING onder zich had, maar slechts een mandaat om te handelen op de beurs.

Het hof overweegt als volgt.

Wat er zij van het mandaat en de strekking daarvan, de kern is dat de verdachte door middel van privé beleggingstransacties die niet kenbaar waren voor zijn werkgever en die hij heeft verricht in strijd met de op hem van toepassing zijnde gedragsregels zich persoonlijk heeft verrijkt. Het resultaat van de constructie van aan- en verkooporders met ING als tegenpartij is immers geweest dat de verdachte via de beurs op zijn IBUK-rekening gelden heeft verkregen ten laste van de ING. Daarom is er sprake van toe-eigening van gelden door de verdachte, toebehorende aan zijn toenmalige werkgever, ING.

Wederrechtelijkheid

De verdediging heeft voorts ten aanzien van feit 1 naar voren gebracht dat geen sprake is van wederrechtelijk handelen door verdachte. Immers heeft hij gehandeld binnen zijn mandaat en kan het handelen in strijd met de interne regels niet worden gezien als een strafrechtelijke wederrechtelijkheid.

Het hof overweegt als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat van wederrechtelijk toe-eigenen in de zin van artikel 321/322 van het Wetboek van Strafrecht (Sr.) sprake is indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over een goed dat aan een ander toebehoort, beschikt.

De verdachte heeft, zoals overwogen, in het kader van zijn dienstbetrekking en zonder daartoe gerechtigd te zijn - nu zijn handelen gericht was op niet-toegestane handel met een door hem beheerde beleggingsrekening bij een buitenlandse beleggingsonderneming - opdrachten tot aan- en verkoop van effecten gegeven.

De verdachte heeft deze handelingen verricht met de bedoeling geld te vergaren voor privédoeleinden. Hij heeft ter zitting in hoger beroep ook verklaard dat dit zijn doelstelling was en dat hij besefte dat het handelen met “twee petten” op hoogstwaarschijnlijk ten nadele van de winst voor ING zou zijn. Dit heeft hem er echter niet van weerhouden deze handelingen te plegen. De verdachte heeft met zijn handelen misbruik gemaakt van het vertrouwen dat ING in een Senior Trader moet kunnen stellen.

In dit kader is door de verdachte nog aangegeven dat er sprake was van, zoals hij dit noemt, ‘combinatiehandel’, namelijk dat hij tegelijkertijd handelde voor zichzelf én voor ING. Voor het hof valt op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet vast te stellen of de transacties al dan niet deel uitmaakten van combinatiehandel. Voor zover dit al het geval was, doet dit aan het voorgaande echter niet af, nu blijft staan - zoals hierboven reeds uiteengezet - dat de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn zichzelf heeft verrijkt ten koste van zijn toenmalige werkgever ING.

Gelet op het voorgaande worden de verweren van de verdediging verworpen.”

8. Naar ik de toelichting begrijp bouwt het middel voort op bewijsverweren die in hoger beroep zijn gevoerd. Het middel valt uiteen in drie klachten.

9. De eerste klacht houdt in dat uit ’s hofs vaststellingen niet kan volgen dat de verdachte aan ING toebehorend giraal geld (dat hij zich wederrechtelijk zou hebben toegeëigend) ‘anders dan door misdrijf onder zich had’. In dit verband is volgens de steller van het middel in feitelijke aanleg aangevoerd dat de verdachte “nooit heeft beschikt over (...) (giraal) geld dat toebehoorde aan ING om daarmee transacties te doen. [verdachte] had enkel het mandaat om financiële producten te handelen voor rekening en risico van de bank (..)." Bovendien wees de raadsman in feitelijke aanleg er volgens de steller van het middel op dat de verdachte "voor het uitvoeren van zijn functie (…) ook geen (giraal) geld nodig [had], enkel toegang tot de beurzen (mandaat) om daarmee (optie)contracten te kunnen sluiten (...). Het kenmerk van een optiecontract is immers dat de (financiële) afwikkeling via de betreffende beurs eerst pas plaatsvindt nadat de transactie is gedaan." Ten slotte wijst de steller van het middel op het volgende door de verdediging in hoger beroep ingenomen standpunt, waarop het hof niet toereikend zou hebben gerespondeerd: " [verdachte] heeft zich geen effecten van de ING toegeëigend om de simpele reden dat ING die effecten op het transactiemoment niet bezat. Die effecten waren eigendom van de beurs en die heeft [verdachte] gekocht van de beurs en later weer verkocht aan de beurs. Anders gezegd: er vonden geen rechtstreekse transacties tussen ING en IBUK plaats. ING handelt met de beurs en IBUK handelt met de beurs."

10. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof afgeleid dat de verdachte namens zijn werkgever, ING, meermalen op een beurs heeft gehandeld in financiële derivaten (zoals rentederivaten en opties), terwijl hij – heimelijk en in strijd met de ING-gedragsregels – voor rekening van zichzelf op die beurs tegengestelde posities had ingenomen. Vanwege het betrekkelijk incourante karakter van de handel in deze derivaten, vonden op de beurs (zijn) aanbod en (zijn) vraag elkaar altijd. Telkens niet lang na de totstandkoming van de beoogde transactie tussen ING en zichzelf, herhaalde zich deze toedracht spiegelbeeldig. Daarbij vielen de verdachte per saldo steeds transactiewinsten toe. Bijvoorbeeld kocht de verdachte op de beurs voor eigen rekening de door hemzelf namens ING aangeboden opties, niet lang waarna hij namens ING de aankoop verrichtte van diezelfde door hem op de beurs aangeboden opties, zulks voor een hoger bedrag. Deze transacties waren voor de ING economisch onlogisch dan wel pasten niet in een economisch logische strategie voor ING.

11. Het transactieverkeer van de zijde van de verdachte liep over een zogenaamde IBUK-effectenrekening welke op naam van verdachtes ex-echtgenote was gesteld, maar waarvan de verdachte heeft verklaard dat uitsluitend hij die beheerde en gebruikte. Het hof noemt deze handelwijze een “constructie van aan- en verkooporders met ING als tegenpartij”. De essentie is volgens het hof “dat de verdachte door middel van privé beleggingstransacties die niet kenbaar waren voor zijn werkgever en die hij heeft verricht in strijd met de op hem van toepassing zijnde gedragsregels zich persoonlijk heeft verrijkt,” als resultaat waarvan “de verdachte via de beurs op zijn IBUK-rekening gelden heeft verkregen ten laste van de ING.”

12. De steller van het middel heeft het in zoverre bij het rechte eind dat uit ’s hofs vaststellingen niet kan worden afgeleid dat de verdachte rechtstreeks kon beschikken over giraal geld van zijn werkgever, bijvoorbeeld doordat hij door ING was gemachtigd om giraal geld elektronisch over te schrijven vanaf een bankrekening van ING. In dát, zich niet voordoende geval zou de verdachte inderdaad de mogelijkheid hebben gehad om giraal geld van ING rechtstreeks over te schrijven naar een bankrekening die de verdachte zelf in economisch eigendom toekwam. Het bedrag van ‘twee miljoen euro’ waarvan de bewijsmiddelen reppen, betrof (inderdaad) niet zo’n bedrag aan giraal geld waarmee de verdachte door zijn werkgever geacht werd het zijne te doen. Dat bedrag betrof (slechts) een ‘profit and loss target’.

13. Over een en ander bestond bij het hof m.i. echter geen misverstand. De toedracht van hetgeen de verdachte in feite wordt verweten was dan ook een andere. Daartoe gemachtigd als senior trader van ING arrangeerde de verdachte paarsgewijze effectentransacties, doch in strijd met gedragsregels van de bank steeds met hemzelf en ING als wederpartijen. De door de verdachte georkestreerde effectentransacties brachten automatisch daarmee corresponderend giraal betalingsverkeer op gang, waarbij winsten en verliezen werden verrekend.

14. Zodoende ligt in ’s hofs oordeel besloten dat de door de verdachte opgetuigde effectenhandel niets anders betrof dan een vehikel dat de verdachte – ofschoon door ING niet gemachtigd tot het verrichten van elektronisch betalingsverkeer – via een omweg toegang gaf tot het girale geld van de ING. De gewraakte effectentransacties gingen per slot van rekening vanzelf gepaard met een (elektronische) verplaatsing van giraal geld ten laste van zijn werkgever en ten gunste van de verdachte. Daaraan doet uiteraard niet af dat verdachtes handelwijze – volgens de steller van het middel – niets meer inhield dan het binnen zijn mandaat handelen met financiële producten voor rekening en risico van de bank. De door de verdachte ter zitting van het hof opgeworpen vragen over de aard en eigenschappen van de effecten waarin de verdachte handelde, over de mate van liquiditeit van de opties, over de kenmerken en de risico’s van de handel in derivaten, en over de vraag of de verdachte deze effecten ‘onder zich had’, etc., doen telkens niet ter zake. Die vragen neigen tot versluiering van de essentie.

15. Ervan uitgaande dat de feiten daarmee in cassatie voldoende voor het voetlicht zijn gebracht, rijst nog wel de door de steller van het middel opgeworpen vraag naar de juistheid van ’s hofs kwalificatie: brengen ’s hofs vaststellingen mee dat de verdachte giraal geld van ING ‘anders dan door misdrijf onder zich had’?

16. In de tenlastelegging en de bewezenverklaring van feit 1 is het begrip ‘anders dan door misdrijf onder zich hebben’ toegesneden op het delict dat in artikel 321 Sr is omschreven, te weten verduistering. In de jurisprudentie zijn de delictsbestanddelen van vermogensdelicten als diefstal en verduistering gaandeweg meer functioneel uitgelegd. Dat geldt in het bijzonder voor het begrip ‘goed’, dat bestanddeel is van delictsomschrijvingen zoals die van diefstal, verduistering, heling en oplichting.2.Iedere entiteit die individualiseerbaar is en vatbaar is voor ‘onder zich hebben’, voor ‘wegnemen’ en voor ‘zich toe-eigenen’ kan thans als zodanig worden aangemerkt. Waar het volgens de Hoge Raad bij een ‘goed’ om gaat is dat de onderwerpelijke entiteit naar haar aard geschikt is om aan de feitelijke (en exclusieve) heerschappij van een ander te worden onttrokken.3.Dat een bedrag aan giraal geld, hetgeen in essentie niets anders is dan een geadministreerde vordering op een bank, in een strafrechtelijke context als een ‘goed’ kan worden aangemerkt, staat dan ook al lang niet meer ter discussie.4.

17. Ten gevolge van deze functionele interpretatie is de betekenis van het begrip ‘goed’ rechtens onlosmakelijk verbonden met de betekenis van delictsbestanddelen als ‘anders dan door misdrijf onder zich hebben’, ‘wegnemen’ en ‘zich toe-eigenen’. Aangenomen dat de functionele uitleg van wettelijke begrippen als ‘goed’ en ‘onder zich hebben’ in elkaars verlengde ligt, kan als het ‘anders dan door misdrijf onder zich hebben’ van een goed onder meer worden aangemerkt: ieder resultaat van het toevertrouwen van een ‘goed’ (in de zin der wet) door de rechthebbende aan een derde, en wel zodanig dat de derde daardoor in de gelegenheid is dat goed te onttrekken aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende. Indien de verdachte bijvoorbeeld zou zijn gemandateerd om namens ING elektronische overschrijvingen van giraal geld te verrichten, zou dat ‘anders dan door misdrijf onder zich hebben’ meer voor zich hebben gesproken. Ik acht het echter allerminst “one giant leap for mankind” om in rechte aan te nemen dat in casu het girale geld van ING aan de verdachte was toevertrouwd, zulks doordat hij door zijn werkgever was gemandateerd om te handelen in effecten, als gevolg waarvan automatisch en voor rekening van de werkgever giraal betalingsverkeer op gang kwam dat correspondeerde met de resultaten van de door hem verrichte effectenhandel.

18. ’ ’s Hofs oordeel dat de verdachte giraal geld van zijn werkgever ‘anders dan door misdrijf onder zich had’ getuigt m.i. dus niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel ook overigens niet onbegrijpelijk is.

19. De tweede klacht houdt in dat uit ’s hofs overwegingen niet volgt dat de verdachte zich de gelden heeft ‘toegeëigend’. “ING heeft deze gelden verloren door het aangaan van de onderhavige transacties waardoor de onderhavige gelden aan requirant zijn gaan toebehoren,” aldus de steller van het middel.

20. Naar mijn inzicht miskent de steller van het middel met deze stellingname ’s hofs niet-onbegrijpelijke oordeel dat deze transacties het (minder opzichtige) vehikel waren waarmee de verdachte aan ING toebehorend giraal geld (dat hij reeds anders dan door misdrijf onder zich had) heeft onttrokken aan de heerschappij van ING door daarover als heer en meester te beschikken. De klacht faalt dus. Ik vermoed overigens dat de steller van het middel met deze (tweede) klacht niet zozeer de toe-eigening van de gelden betwist, als wel de wederrechtelijkheid daarvan.

21. De derde en laatste klacht (van het eerste middel) komt op tegen het oordeel dat de toe-eigening van de in de bewezenverklaring genoemde bedragen ‘wederrechtelijk’ heeft plaatsgehad.

22. Het hof heeft geenszins onbegrijpelijk vastgesteld dat de verdachte effectentransacties heeft verricht op een wijze die hem door de werkgever namens wie hij optrad uitdrukkelijk niet was toegestaan, namelijk door die transacties met zichzelf aan te gaan. Anders dan de steller van het middel meent, ligt in ’s hofs oordeel zonder meer besloten dat de verdachte, ofschoon naar de beurs toe bevoegd om namens ING te handelen, juist niet binnen zijn mandaat is opgetreden. Kortom, ’s hofs oordeel dat de verdachte zich de girale gelden die toebehoorden aan ING, heeft toegeëigend, zonder daartoe gerechtigd te zijn, is allerminst onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

23. Het middel faalt.

24. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende met redenen is omkleed nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet of onvoldoende blijkt dat de verdachte de opbrengsten uit eigen misdrijf aan het zicht van de ING en van politie en justitie heeft onttrokken, en dat het hof is afgeweken van een daaromtrent door de verdediging gevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder daarop te responderen.

25. Het bestreden arrest houdt daaromtrent in:5.

“Bespreking van het gevoerde verweer ten aanzien van feit 2

Als gevolg van de hierboven beschreven wederrechtelijke transacties heeft de verdachte geldbedragen van in totaal ruim drie ton euro via de door hem beheerde IBUK-rekening voorhanden gehad. Deze bedragen zijn afkomstig uit een misdrijf dat door de verdachte zelf is gepleegd. Daarmee is de wetenschap van de verdachte dat het geld van misdrijf afkomstig was gegeven. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het geld niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat hij het ook heeft omgezet en er gebruik van heeft gemaakt. De verdachte heeft met een gedeelte van dat geld gehandeld in aandelen en het andere deel overgeboekt naar zijn ABN Amro privérekening. Door zo te handelen, heeft hij de opbrengsten uit eigen misdrijf niet alleen aan het zicht van ING, maar ook aan dat van politie en justitie onttrokken. Anders dan de verdediging stelt, vormen dergelijke omzettingshandelingen wel degelijk strafbare handelingen, nu hiermee is voldaan aan het vereiste dat de witwasser van geld uit eigen misdrijf een handeling heeft verricht die erop gericht is om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen.”

26. Het hof heeft het onder 2 bewezen verklaarde gekwalificeerd als een gewoonte maken van witwassen in de zin van art. 420ter Sr. Gewoontewitwassen is een gekwalificeerde specialis van het in art. 420bis Sr strafbaar gestelde witwassen. Blijkens de bewijsvoering en de hiervoor weergegeven weerlegging van het ten aanzien van dit feit gevoerde verweer, ziet het bewezen verklaarde op het voorhadden hebben, omzetten en gebruik maken van geldbedragen die door de verdachte zijn verkregen uit de door hem zelf gepleegde (en onder 1 bewezen verklaarde) verduistering. Het hof heeft vastgesteld dat een deel van de geldbedragen is overgeboekt naar een (eigen) bankrekening en dat een ander deel is gebruikt voor de handel in effecten.

27. De rechtspraak van de Hoge Raad over het verwerven of voorhanden hebben van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen komt er – kort gezegd – op neer dat het enkele verwerven of voorhanden hebben in zulke gevallen niet als witwassen kan worden gekwalificeerd en dat daarom in zulke gevallen bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van witwassen, in die zin dat dan uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing omtrent de kwalificeerbaarheid als (schuld)witwassen in verband met in het bijzonder de ‘onmiddellijke’ afkomst uit eigen misdrijf, kan onder meer van belang zijn hetgeen door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd met betrekking tot dit verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf.6.

28. Genoemde rechtspraak heeft in beginsel geen betrekking op een geval waarin is bewezen verklaard het ‘omzetten’ en het ‘gebruik maken’ van voorwerpen, een en ander in de betekenis die ingevolge art. 420bis aan die begrippen toekomt. Volgens de Hoge Raad valt echter niet uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk ‘omzetten’ en ‘gebruik maken’ van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het (schuld)witwassen van die voorwerpen. De ratio achter deze nuancering is kennelijk dat voorkomen moet worden dat de hier geldende regels worden omzeild enkel door het ten laste leggen en/of bewezen verklaren van een andere delictsgedraging dan verwerven of voorhanden hebben. In zo’n geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als witwassen, sprake dient te zijn van een gedraging waarvan het karakter is gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen.7.

29. Voor zover wordt geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op het door de verdediging ingenomen standpunt dat de verdachte ten aanzien van de bedoelde, uit eigen misdrijf afkomstige geldbedragen geen handelingen heeft verricht die gericht waren op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan, faalt dit middel in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag. Met de hiervoor weergegeven bespreking van het bedoelde verweer heeft het hof daarop immers gereageerd.

30. In ’s hofs overweging dat de verdachte de opbrengsten uit de door hem gepleegde verduistering aan het zicht van zowel de ING, als politie en justitie heeft onttrokken teneinde verdachtes criminele opbrengsten veilig te stellen, ligt als zijn oordeel besloten dat de genoemde gedragingen van de verdachte er kennelijk op gericht waren om de criminele herkomst van die geldbedragen daadwerkelijk te verhullen of verbergen. Ten aanzien van de geldbedragen die de verdachte heeft aangewend voor de handel in effecten, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Het hof heeft kunnen oordelen dat de verdachte die geldbedragen niet alleen voorhanden heeft gehad, maar deze door die handel ook heeft omgezet en daarvan gebruik heeft gemaakt in de zin van art. 420bis, eerste lid, Sr, en dat daardoor het achterhalen van de herkomst van die geldbedragen werd belemmerd. De bewezenverklaring van het (gewoonte) witwassen is in zoverre toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman van de verdachte enkel heeft aangevoerd dat het handelen op de beurs moeilijk kan worden gezien als te zijn gericht op het verbergen van de criminele herkomst en dat dit voor de verdachte ook niet de reden was, zonder dat de raadsman een en ander nader heeft onderbouwd.

31. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat ook ten aanzien van het overboeken van een deel van de geldbedragen naar verdachtes ABN Amro-privérekening niet alleen sprake was van ‘voorhanden hebben’, maar eveneens van ‘omzetten’ en ‘gebruik maken van’ als bedoeld in art. 420bis Sr. Indien het enkele overboeken naar een eigen bankrekening van geldbedragen die onmiddellijk afkomstig zijn uit eigen misdrijf kan worden aangemerkt als ‘omzetten’ of ‘gebruik maken van’, zal zich volgens de Hoge Raad een bijzonder geval voordoen als hiervoor (onder 28) bedoeld (en kan het handelen dus toch worden aangemerkt als ‘witwassen’) indien de bewezen verklaarde gedraging was gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen.8.De als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van de verdachte houdt onder meer in dat hij de bedoelde bankrekening op naam van zijn vrouw heeft geopend vanwege de bij de ING geldende insidersregeling9.en dat aanvankelijk verdachtes eigen e-mailadres aan die bankrekening was gekoppeld, maar hij dit heeft veranderd in een e-mailadres met de naam [betrokkene 3] om, naar hij “zich kan voorstellen”, zijn herkenbaarheid enigszins te verminderen. Hoewel het hof daarop niet met zoveel woorden wijst in de hiervoor weergegeven verwerping van het bedoelde verweer, acht ik het kennelijk oordeel van het hof dat ook het overboeken van de geldbedragen naar de eigen bankrekening kan worden aangemerkt als een gedraging gericht op een daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen, mede in het licht van die verklaring, niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof dat het bewezen verklaarde ten aanzien van die overgeboekte geldbedragen als witwassen kan worden gekwalificeerd, is daarom aldus eveneens toereikend gemotiveerd.

32. Het middel faalt in zijn geheel.

33. Het derde middel klaagt over de strafmotivering.

34. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de opgelegde straf het volgende in:

“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte zoals naar voren gebracht door de verdediging.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft in zijn functie als Senior Trader bij de ING bank in een periode van anderhalf jaar tijd geldbedragen van zijn werkgever verduisterd door in strijd met de interne gedragsregels van zijn werkgever keer op keer te handelen met een door hemzelf beheerde beleggingsrekening bij een buitenlandse beleggingsonderneming. Dit deed hij met de bedoeling om het verworven geld als startkapitaal te gebruiken voor een aandelenhandel die hij voor eigen rekening wilde gaan voeren. Met de winst daarvan hoopte hij zijn toenmalige levensstijl, een financiële last die hem steeds zwaarder viel, te kunnen voorzetten. Verdachte heeft daarnaast met geld dat afkomstig was van zijn toenmalig werkgever in aandelen gehandeld om er zelf beter van te worden en gelden overgemaakt naar zijn ABN Amro privé- rekening.

Banken moeten erop kunnen vertrouwen dat hun medewerkers op juiste wijze omgaan met het geld dat zij uit naam van hun werkgever beheren. Door zijn handelen heeft verdachte zijn werkgever financiële schade berokkend en het vertrouwen dat zijn werkgever in hem had in ernstige mate geschonden.

Verdachte heeft puur gehandeld uit eigen financieel gewin. In totaal is ruim drie ton euro op de door hem beheerde IBUK-rekening terecht gekomen. Dat hij met zijn aandelenhandel vervolgens zelfverlies zou hebben geleden, zoals hij zegt, is niet relevant voor de te bepalen straf.

Het hof slaat acht op de LOVS-oriëntatiepunten, waarin voor fraude met een benadelingsbedrag van € 250.000 tot € 500.000 als oriëntatiepunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf tot achttien maanden geldt.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”

35. Voor zover erover wordt geklaagd dat het hof acht heeft geslagen op het LOVS-oriëntatiepunt met betrekking tot fraude met een benadelingsbedrag van € 250.000 tot € 500.000, terwijl het de verdachte heeft vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde geldbedrag van € 354.509, geldt het volgende.

36. Hoewel de feitenrechter niet is gebonden aan de LOVS-oriëntatiepunten en de uitleg hiervan aan hem is voorbehouden, kan in gevallen waarin hij die oriëntatiepunten uitlegt en/of toepast in cassatie wel worden getoetst of die uitleg van die oriëntatiepunten en de toepassing daarvan begrijpelijk zijn. Die toetsing heeft echter een beperkt karakter, zulks vanwege de rechterlijke straftoemetingsvrijheid en de aard van die oriëntatiepunten.10.

37. Uit de hiervoor onder 7 weergegeven bespreking van de gevoerde verweren ten aanzien van feit 1 kan worden afgeleid dat het hof het bedoelde bedrag uit de tenlastelegging heeft weggestreept omdat het niet kon vaststellen wat het exacte bedrag is geweest dat de verdachte heeft verduisterd, vanwege het feit dat mogelijk sprake is geweest van zogenaamde ‘combinatiehandel’. Uit de hiervoor onder 25 weergegeven bespreking van het gevoerde verweer ten aanzien van feit 2 en de gebezigde bewijsmiddelen valt echter op te maken dat naar het oordeel van het hof wel is komen vast te staan dat de verdachte zichzelf heeft verrijkt ten koste van ING en dat hij op de door hem beheerde IBUK-rekening ruim drie ton voorhanden heeft gehad als gevolg van de bewezen verklaarde wederrechtelijke transacties. Gelet daarop is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft acht geslagen op bedoeld oriëntatiepunt. Het middel faalt in zoverre.

38. Voor zover daarnaast nog wordt geklaagd dat het hof, mede in het licht van een daaromtrent aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, heeft verzuimd de keuze voor de oplegging van een vrijheidsbenemende straf op toereikende wijze te motiveren, faalt het middel eveneens. Het hof heeft met zijn strafmotivering uiteengezet dat en waarom het tot het oordeel is gekomen dat een onvoorwaardelijk gevangenisstraf passend en geboden is. Aldus heeft het hof voldoende doen blijken dat het onder ogen heeft gezien dat het een straf oplegde die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt, en heeft het hof in overeenstemming met art. 359, tweede lid, Sv in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid.

39. Het middel faalt.

Het middel van de benadeelde partij

40. Het middel klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van de vordering van de benadeelde partij en de verwijzing door het hof van de benadeelde partij naar de burgerlijke rechter.

41. Het bestreden houdt als beslissing op de vordering van de benadeelde partij in:

“De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 392.280. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 354.509. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Het hof is van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Het hof overweegt hiertoe dat ten aanzien van het verduisteringsbedrag niet zonder specialistisch onderzoek kan worden vastgesteld in hoeverre deze transacties deel uitmaken van een mogelijke combinatiehandel. Indien deze transacties hier onderdeel van uitmaken, kan niet zonder meer worden gesteld dat het verduisterde geldbedrag eveneens directe schade is voor de ING. Ten aanzien van de opgegeven onderzoekskosten overweegt het hof dat blijkens de toelichting van de ter terechtzitting in hoger beroep namens de benadeelde partij verschenen gemachtigde het daarvoor opgevoerde bedrag de kosten zouden zijn geweest indien de ING een extern bedrijf had moeten inhuren. Het onderzoek is echter gedaan door een interne medewerker van ING. Het aantal onderzoeksuren is bekend, echter is niet bekend wat het uurtarief is van deze medewerker, zodat niet kan worden vastgesteld wat de daadwerkelijke onderzoekskosten zijn in deze zaak.

Met betrekking tot de kosten voor rechtsbijstand blijkt uit de nota’s, zoals terecht is opgemerkt door de verdediging, dat het hier al dan niet ten dele rechtsbijstand betreft in een civiele zaak en niet in onderhavige strafzaak.

De benadeelde partij kan daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.”

42. Ingevolge art. 361, derde lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv kan het hof, indien het van oordeel is dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, onder meer op verzoek van de verdachte bepalen dat zij in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is en bepalen dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet-ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Indien het hof in navolging van een verzoek als hiervoor bedoeld die vordering (gedeeltelijk) niet-ontvankelijk oordeelt, is het noch op grond van art. 361 Sv noch op grond van enige andere bepaling gehouden dat oordeel nader te motiveren.

43. Door te oordelen dat de benadeelde partij niet in haar vordering kan worden ontvangen omdat het voor het vaststellen van het verduisteringsbedrag benodigde specialistische onderzoek een onevenredige belasting van het strafgeding zou vormen, heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. Dit oordeel is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Gelet op de inhoud van de ingediende vordering van de benadeelde partij en hetgeen door de benadeelde partij ter onderbouwing van die vordering naar voren is gebracht, en in aanmerking genomen dat de vordering namens de verdachte gemotiveerd is betwist, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel aanvoert, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.11.

44. Het middel faalt.

45. Alle middelen kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

46. Ambtshalve wijs ik op een mij toe te rekenen overschrijding van de redelijke termijn in de fase van cassatie. Namens de verdachte is op 11 september 2015 cassatie ingesteld, en het zal uw Raad dus niet meer kunnen lukken om binnen een termijn van twee jaren nadien uitspraak te doen. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

Voor het overige heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

47. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de strafoplegging, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG