4.7.3 Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens de opdracht

De opdracht wordt aan de deskundige verstrekt door de rechter.1 De rechter moet in de uitspraak de punten vermelden waarover het oordeel van de deskundige wordt gevraagd (art. 194 lid 1 Rv). Hij pleegt tevoren overleg met partijen over de opdracht, maar is niet gebonden aan de wensen van partijen ten aanzien van de opdracht.2 Hij mag zelf beslissen waarover hij een deskundigenadvies verlangt.3 Wel is hij gebonden aan de omvang van de rechtsstrijd van partijen (art. 24 Rv). Verder behoort hij geen deskundigenadvies in te winnen ten aanzien van feiten waarvan hij in het kader van art. 149 lid 1 Rv geen bewijs mag verlangen. De rechter kiest zelf welke feiten in de opdracht aan de deskundige worden betrokken. Een enkele keer komt het voor dat de rechter een deskundige inschakelt om zich te doen voorlichten over de vraagstelling.4 Volgens het Bossche hof behoort de vraagstelling niet te gedetailleerd en te gespecificeerd te zijn, teneinde de deskundige voldoende ruimte te bieden om zich op zijn vakgebied te richten op de aspecten die voor de beslechting van het geschil van belang zijn.5 Aan het slot van de vraagstelling wordt meestal een open vraag opgenomen, bijvoorbeeld of de deskundige nog andere punten naar voren wil brengen waarvan de rechter volgens hem kennis dient te nemen bij de beoordeling van het geschil. Dit strookt met de wetsgeschiedenis, waarin is vermeld dat het in de rede ligt dat de rechter in de vraagstelling rekening houdt met de mogelijkheid dat de deskundige in zijn onderzoek nog meer of andere feitelijke aspecten zal willen betrekken dan de punten waarover de rechter deskundige voorlichting wenst.6

In de lagere rechtspraak bestaat verschil van inzicht of de procedure tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht zich op dit punt onderscheidt van de bodemprocedure. Het hof Leeuwarden heeft geoordeeld dat uit de beoordelingsmaatstaf van de toewijsbaarheid van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht7 voortvloeit dat de rechter niet de ruimte heeft om de door verzoeker voorgestelde vragen aan te vullen.8 In een andere zaak, waarin een partij op deze uitspraak een beroep deed, overwoog de rechtbank Leeuwarden dat de wetgever de rechter vrij heeft gelaten in de keuze en het aantal van de deskundigen en in de te stellen vragen en dat, indien de rechtbank de door verzoeker voorgestelde vraagstelling zonder meer zou moeten volgen, niet valt in te zien welke meerwaarde een voorlopig deskundigenbericht nog zou hebben ten opzichte van het rapport van een partijdeskundige.9 Daaraan kan naar mijn opvatting worden toegevoegd dat het overleg met partijen (art. 205 lid 2 en art. 194 lid 2 Rv) een lege huls zou zijn, als de rechter de voorstellen van verzoeker zonder meer zou moeten overnemen. Zoals vermeld in par. 2.5.4, komt in de reacties op de door Asser, Groen & Vranken bepleite rolverdeling tussen partijen en de rechter, vaak naar voren dat van de rechter een actieve houding mag worden verwacht, vooral als het erom gaat partijen voor fouten of nalatigheden te behoeden die in hoger beroep kunnen worden hersteld. Weliswaar heeft de rechter bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht geen discretionaire bevoegdheid, maar dat behoort de actieve rechter er in mijn visie niet van te weerhouden bij de keuze van de persoon van de deskundige en de vraagstelling in ogenschouw te nemen of de te benoemen deskundige op zijn vakgebied aan de hand van de vragen van de rechter zal kunnen bijdragen aan het doel dat de verzoekende partij met het voorlopig deskundigenbericht beoogt, te weten verkrijging van zekerheid over voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden, onderbouwing van vordering of verweer, of bewijslevering. De verzoeker die een vraagstelling voorstelt waarvan op voorhand duidelijk is dat die hem niet dichter bij zijn doel zal brengen, mag verwachten dat de rechter hem daarop attendeert. In de keuze van de feiten die worden betrokken in de opdracht tot het voorlopig deskundigenbericht dat verzoeker of zelfs partijen verder helpt, zal de rechter moeten aanknopen bij de feiten die partijen over hun geschil ten gronde stellen in de procedure waarin het voorlopig deskundigenbericht wordt verzocht (art. 24 Rv) en zo nodig de rechtsgronden moeten aanvullen (art. 25 Rv).

De rechter is niet gehouden tot overleg met de deskundige over de opdracht. Afgezien van de algemene eisen die worden ontleend aan het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel,10 is er geen procesrechtelijk mechanisme waarmee wordt bevorderd dat de rechter zich er rekenschap van geeft of hij zonder overleg met een deskundige in staat is om te beoordelen welke feiten in een deskundigenonderzoek moeten worden betrokken en of de beoogde vraagstelling past binnen de mogelijkheden en beperkingen van het vakgebied van de deskundige. Hoewel de deskundige in literatuur en rechtspraak in belangrijke mate als hulppersoon van de rechter wordt gezien, heeft de deskundige, anders dan wanneer hij buiten rechte werkzaamheden voor een opdrachtgever verricht, geen aanspraak op overleg met de rechter als de inhoud en de reikwijdte van de opdracht worden bepaald. Dat spreekt niet voor zich als wordt bedacht dat de rechter niet altijd kan weten wat hij niet weet, of welke feiten op het vakgebied van de deskundige binnen de grenzen van het geschil in de waarheidsvinding kunnen of moeten worden betrokken. Het spreekt evenmin voor zich vanuit de verantwoordelijkheid van de deskundige om de opdracht naar beste weten te vervullen.11 Zoals ik in het rechtsvergelijkend overzicht in par. 4.3 heb laten zien, kent België sinds kort een mondelinge behandeling in aanwezigheid van de deskundige en kan de rechter zich in Duitsland telefonisch met de deskundige verstaan over de formulering van de opdracht, nadat hij in een mondelinge behandeling met partijen van gedachten heeft gewisseld over het Beweisbeschluss. In Duitsland, Engeland en Frankrijk kan de deskundige nog voor aanvang van het onderzoek opheldering vragen over de opdracht. De Nederlandse rechter volstaat er meestal mee in een tussenuitspraak het geschilpunt te omschrijven in verband waarmee een deskundigenadvies wordt ingewonnen, waarna bij de benoeming van de deskundige de vragen aan de deskundige worden geformuleerd. Met de beschrijving van de inhoud van de opdracht geeft de rechter aan de deskundige en partijen niet meer dan een aanwijzing over de reikwijdte van het deskundigenonderzoek. Zoals vermeld in par. 4.5.3, laat de rechter het meestal aan de deskundige over om zelf uit de vragen in samenhang met de processtukken af te leiden welke feiten in het deskundigenonderzoek zijn betrokken, en welke daarvan tussen partijen vaststaan en in geschil zijn.

Niet is geregeld of de rechter na verstrekking van de opdracht moet voldoen aan een verzoek van een deskundige om de opdracht toe te lichten of aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud en de reikwijdte van de opdracht. Zoals uiteengezet in par. 4.3, kennen Duitsland, Engeland en Frankrijk wel een regel die dit mogelijk maakt. In Duitsland en Oostenrijk kan bovendien een prikkel tot overleg uitgaan van het gebruik dat een deskundige die zonder voorafgaand overleg buiten de opdracht treedt, de betaling in de waagschaal stelt. De deskundige is in Nederland wettelijk niet verplicht eventuele twijfels of onduidelijkheid over de inhoud en de reikwijdte van de opdracht kenbaar te maken aan partijen en de rechter. In de 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' (onder nr. 1) wordt de deskundige hiertoe wel opgeroepen. Het staat de rechter naar mijn opvatting vrij een aanwijzing van deze strekking als maatregel ter bevordering van een goede procesorde op te nemen in de uitspraak, ongeacht of hij bepaalt dat de deskundige het onderzoek onder leiding van de rechter of zelfstandig verricht. Als niet is bepaald dat de deskundige het onderzoek verricht onder leiding van de rechter, is in de praktijk niet altijd duidelijk wie na de verstrekking van de opdracht de regie heeft over de inhoud en reikwijdte van het onderzoek. Treedt de deskundige buiten de opdracht, dan kan dit aanleiding geven tot hogere kosten, vertraging en problemen met de onpartijdigheid van de deskundige.

Onduidelijk is of aan de deskundige de vraag mag worden voorgelegd die na deskundigenadvies door de rechter zal worden beantwoord (de vraag naar een ultimate issue). Zoals vermeld in par. 4.3, mag dat in Engeland en de Verenigde Staten wel. Met betrekking tot letselschadezaken is in de literatuur bepleit dat de rechter aan de deskundige zo veel mogelijk feitelijke vragen voorlegt en zich op basis daarvan zelf het juridische oordeel vormt.12 In de rechtspraak zijn uiteenlopende opvattingen te vinden met betrekking tot de kwestie of de rechter aan de niet juridisch geschoolde deskundige een juridisch georiënteerde vraag mag voorleggen, zoals de vraag of iemand in een bepaald geval heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht. Deze vraag wordt op uiteenlopende rechtsgebieden wel door rechters aan deskundigen voorgelegd.13 Er zijn ook uitspraken waarin wordt overwogen dat de deskundige met deze vraag ten onrechte zou worden verzocht een oordeel te geven dat is voorbehouden aan de rechter.14 Het Arnhemse hof heeft geen beletsel gezien om de vraag aan een deskundige voor te leggen in een zaak waarin de rechter in eerste aanleg zich mede aan de hand van het deskundigenadvies en na afweging van hetgeen partijen nadien ten processe hadden opgemerkt, een oordeel had gevormd over de vraag of aan de norm van de redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot was voldaan.15 In een zaak over medische aansprakelijkheid achtte A-G Verkade het geen probleem dat een juridisch getinte vraag aan een deskundige was voorgelegd, omdat die vraag volgens hem voortvloeide uit de aard van de zaak.16 Ook in uitspraken over andersoortige zaken dan letselschadezaken is soms een opvatting te vinden over de (on)wenselijkheid dat een niet juridisch geschoolde deskundige een juridisch oordeel geeft,17 of wordt zonder meer een juridisch getinte vraag gesteld.18

Het voorschrift dat de rechter de punten vermeldt waarop het deskundigenonderzoek betrekking heeft, verhindert op zichzelf niet dat de rechter een juridische vraag voorlegt aan een niet juridisch geschoolde deskundige. Er is geen regel waaruit is af te leiden dat de rechter zich in zijn geschilbeslechtende taak niet in deze zin door een deskundige zou mogen laten bijstaan. De Hoge Raad ziet geen beletsel om een deskundigenadvies ter beantwoording van een juridische vraag in te winnen.19 Hierbij is niet de eis gesteld dat de deskundige over juridische expertise dient te beschikken. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft in zaken waarin aan een deskundige de door de rechter te beantwoorden vraag was voorgelegd, daarin geen aanleiding gezien tot kritiek, mits iedere partij gelegenheid krijgt 'not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observadons filed with a view to influencing the courts decision' en de rechter in de uitspraak toereikend ingaat op een gemotiveerde betwisting van het deskundigenadvies.20

Er zijn echter ook argumenten die het minder wenselijk maken dat de rechter aan de niet juridisch geschoolde deskundige een juridisch georiënteerde vraag voorlegt. Allereerst mogen deskundigen veelal op grond van normen van hun beroepsgroep niet buiten hun vakgebied treden. Hieraan gaat het procesrecht niet voorbij, gezien het voorschrift dat de deskundige de opdracht naar beste weten dient te vervullen (art. 198 lid 1 Rv). Ook als door de rechter een juridische vraag mag worden gesteld, mag die dus niet altijd door een deskundige worden beantwoord. De efficiënte en effectieve geschilbeslechting wordt niet bevorderd als aan deskundigen vragen worden voorgelegd die zij niet mogen beantwoorden.

Daarnaast kan een juridisch georiënteerde vraag aanleiding geven tot verwarring bij de waardering van het deskundigenadvies. Dit speelt waarschijnlijk vooral in gevallen waarin de bewoordingen van het juridische geschilpunt gelijk zijn aan de bewoordingen van de vraag aan de deskundige, maar de juridische betekenis van de bewoordingen kan verschillen van de betekenis ervan op het vakgebied van de deskundige. Een pregnant voorbeeld is de vraag naar een redelijkheidsoordeel. Wordt aan een deskundige een normatieve vraag op zijn vakgebied gesteld, dan kan het op zichzelf zinnig zijn dat hem ook wordt gevraagd of een bepaalde handelwijze redelijk was. De medisch deskundige bijvoorbeeld, aan wie wordt gevraagd of een arts bij de behandeling van een patiënt de grenzen van de professionele standaard heeft overschreden door een bepaalde behandeling achterwege te laten, zal vanzelfsprekend ook kunnen vertellen of er omstandigheden waren op grond waarvan het gezien de professionele standaard redelijk was die behandeling niet toe te passen.21 In zoverre acht ik een normatieve vraag aan een deskundige dan ook niet bezwaarlijk. Mijn bezwaar ligt ergens anders. De onderbouwing van een deskundigenadvies met een redelijkheidsoordeel maakt naar mijn ervaring lang niet altijd duidelijk in welke mate het redelijkheidsoordeel van de deskundige wordt gedragen door feiten en ervaringsregels op zijn vakgebied. Een redelijkheidsoordeel laat zich in het algemeen naar zijn aard niet eenvoudig expliciteren. Ontstaat vervolgens in het processuele debat na deskundigenadvies discussie over het redelijkheidsoordeel van de deskundige, dan kan het kwalificerende karakter van een niet toereikend geëxpliciteerd redelijkheidsoordeel van de deskundige het zicht belemmeren op de aanknopingspunten die de rechter met het oog op de verdere beoordeling van de zaak van de deskundige had willen ontvangen. Los hiervan overigens behoort degene die een normatieve vraag aan een deskundige voorlegt, de vraag in mijn visie niet zodanig te formuleren dat een deskundige de vrijheid krijgt om persoonlijke politieke of maatschappelijke opvattingen aan het advies ten grondslag te leggen die het feitelijke of normatieve kader van de voorgelegde vragen op zijn vakgebied te buiten gaan. Uiteindelijk gaat het erom dat bij partijen en de deskundige niet de schijn wordt gewekt dat het oordeel van de deskundige in de plaats treedt van het oordeel van de rechter. Aan de deskundige wordt een advies gevraagd om de rechter in staat te stellen een bepaald geschilpunt te beoordelen. Hoe normatief het oordeel van de deskundige op zijn vakgebied ook kan en mag zijn, het is aan de rechter om het geschilpunt te beoordelen en aan partijen een gemotiveerde beslissing te geven.

De tegenargumenten verliezen naar mijn opvatting aan kracht als aan de deskundige wordt gevraagd op zijn vakgebied feiten te verzamelen, te ordenen, op te helderen en/of te verklaren, kennis of ervaringsregels te verschaffen en/of conclusies te trekken uit vaststaande of door de deskundige opgehelderde feiten. Deze taken omschrijf ik als de kerntaken van de deskundige. Niet alle taken zullen overigens in elke zaak relevant zijn of evenveel aandacht behoeven. Indien nodig kan de deskundige op zijn vakgebied (ook) worden gevraagd naar kennis, ervaringsregels of conclusies voor de hypothetische gevallen waarin bepaalde in geschil zijnde feiten in het verdere verloop van de procedure wel of niet komen vast te staan. Zoals ik in par. 4.3 uiteen heb gezet, is dit in Engeland en de Verenigde Staten van Amerika gebruikelijk. Zo wordt de deskundige uitgenodigd de relevante feiten en omstandigheden op zijn vakgebied te beschrijven voordat hij daaraan eventueel conclusies op zijn vakgebied verbindt. Hij wordt dan door de rechter niet gevraagd buiten zijn vakgebied te treden. Het is in dit scenario aan de rechter om een juridisch oordeel te verbinden aan het deskundigenadvies, bezien in samenhang met het processuele debat van partijen. Een dergelijke gang van zaken past bovendien in het stramien van art. 194 lid 1 Rv en art. 149 Rv, op grond waarvan de rechter zowel betwiste feiten die door een deskundigenadvies worden bewezen, als ervaringsregels die blijken uit een deskundigenadvies, aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen.

Vraagstellingen die in een uitspraak worden geformuleerd voordat de opdracht is verstrekt, bijvoorbeeld ten behoeve van het overleg met partijen, zijn niet definitief. De rechter heeft dan de vrijheid om de vraagstelling in een latere uitspraak, voor of bij de verstrekking van de opdracht, opnieuw te formuleren.22 Niet is geregeld wie de inhoud en reikwijdte van de opdracht kan uitbreiden of beperken nadat de opdracht is verstrekt.23 Zoals in par. 4.3 naar voren kwam, kent Frankrijk hiervoor een wettelijke bevoegdheid van de rechter, konden partijen in België tot de wetswijziging van 2007 de opdracht gezamenlijk uitbreiden en kent Spanje mogelijkheden voor partijen om de opdracht uit te breiden nadat die is verstrekt. Aangezien de rechter na deskundigenadvies aanvullende vragen aan de deskundige kan voorleggen (art. 194 lid 5 Rv), ligt het uit het oogpunt van een efficiënte behandeling van de zaak voor de hand dat dit ook tijdens het deskundigenonderzoek mogelijk is. Onduidelijk is of de deskundige of partijen de opdracht mogen uitbreiden of beperken. Hoewel de rechter met de opdracht de inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek bepaalt, hebben partijen het recht om bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen (art. 198 lid 2 Rv).24 Aangezien het partijen in beginsel, behoudens een gegrond verzet tegen een eis-wijziging (art. 130 Rv), de eis van concentratie van verweer (art. 128 lid 3 Rv) en de eisen van een goede procesorde, vrij staat de omvang van de rechtsstrijd te wijzigen in het processuele debat na deskundigenadvies, spreekt het niet zonder meer voor zich dat de opdracht aan de deskundige tijdens het deskundigenonderzoek niet kan worden gewijzigd door een eenstemmig verzoek van partijen aan de deskundige. Ook hier is van betekenis dat in de praktijk, als niet is bepaald dat de deskundige het onderzoek verricht onder leiding van de rechter, niet altijd duidelijk is wie na de verstrekking van de opdracht de regie heeft over de inhoud en de reikwijdte van het onderzoek. In par. 6.4.1.1 licht ik toe dat een deskundige in Nederland de opdracht tijdens het deskundigenonderzoek feitelijk, daargelaten of het is toegestaan, op eigen initiatief of op verzoek van partijen kan uitbreiden.