Rb. Arnhem, 16-05-2007, nr. 130321

1.1.

-

het tussenvonnis van 15 maart 2006 waarbij een deskundigenbericht is gelast

-

het tussenvonnis van 13 september 2006 waarbij het voorschot aan de deskundige is verhoogd

-

het deskundigenbericht

-

de begrotingsbeschikking van 14 november 2006

-

de beschikking van 29 november 2006

-

de begrotingsbeschikking van 16 januari 2007

-

de conclusie na deskundigenbericht van Van der Roest

-

de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagden].

-

de akte van [gedaagden].

1.2.

2.3.

Partijen zijn akkoord gegaan met de beperking van het deskundigenonderzoek tot de hiervoor onder 2.2 genoemde vragen. Dit betekent dat vooralsnog geen onderzoek is gedaan naar de verrekenposten die genoemd zijn in het vonnis van 15 maart 2006 onder 3.2 sub c tot en met h en dat verder niet onderzocht is wat de rekening-courantstanden met de verzekeringsmaatschappijen op 1 oktober 2000 zijn. Nu deze posten niet in het onderzoek betrokken zijn, dient vaststelling daarvan langs andere weg plaats te vinden. De rechtbank zal een nadere comparitie van partijen gelasten teneinde over deze posten nader door partijen te worden geïnformeerd.

2.4.

De rechtbank zal hierna verder beslissen over de posten die de deskundige wél in het onderzoek heeft betrokken.

Doorlopende provisies

2.5.

Ingevolge artikel 2.1 van de overeenkomst moeten de doorloopprovisies worden vastgesteld aan de hand van de door de maatschappijen verstrekte portefeuilleoverzichten. De deskundige is bij zijn onderzoek van deze portefeuilleoverzichten uitgegaan. In de gevallen dat de portefeuilleoverzichten niet beschikbaar waren, is de deskundige uitgegaan van de zogenaamde rekening-courantoverzichten. De deskundige heeft in zijn rapport toegelicht dat uit een portefeuilleoverzicht andere bedragen volgen dan uit een rekening-courantoverzicht. Bij gebreke van andere externe informatie heeft de deskundige gemeend het onderzoek op de hiervoor genoemde wijze te moeten uitvoeren. Aldus, zo is in het rapport aangegeven, kan het saldo van doorlopende provisies het beste worden benaderd. Partijen zijn met de door de deskundige voorgestelde onderzoeksaanpak akkoord gegaan. De deskundige heeft het saldo vervolgens bepaald op, afgerond, NLG 248.000,-.

2.6.

Van der Roest is akkoord gegaan met het hiervoor genoemde saldo. [gedaagden]. is niet akkoord. Zij twijfelt of de gebruikte gegevens (in voldoende mate) zijn geverifieerd. Haar twijfel wordt gevoed, zoals zij aangeeft, door een aantal door haar in de procedure overgelegde maatschappijoverzichten waaruit hogere doorloopprovisies blijken. Verder zou een uitdraai uit het geautomatiseerde bestand van Van der Roest wijzen op een hoger provisietotaal. Het gaat om een verschil van ongeveer NLG 30.000.- op een door de deskundige opgegeven provisietotaal van NLG 248.000,-.

2.7.

De rechtbank deelt de hiervoor genoemde twijfel van [gedaagden]. niet. De door [gedaagden]. overgelegde stukken geven voor twijfel geen aanleiding. Het betreffen rekening-courantoverzichten die, zoals hiervoor onder 2.5 is overwogen, tot andere uitkomsten kunnen leiden dan portefeuilleoverzichten. Bovendien hebben de stukken geen betrekking op de stand op 1 oktober 2000. Het merendeel betreft het jaar 1999. Partijen hebben afgesproken de provisie aan de hand van portefeuilleoverzichten vast te stellen. Reeds daarom is een beoordeling aan de hand van een geautomatiseerd bestand van

Van der Roest niet aan de orde. Dat het verschil met het geautomatiseerde bestand hoog zou zijn, 9% zoals de deskundige heeft aangegeven, brengt naar het oordeel van de rechtbank nog niet mee dat de door hem gebruikte portefeuilleoverzichten niet betrouwbaar zijn. Het verschil zou kunnen worden verklaard door een verkeerde vastlegging in het geautomatiseerde bestand. Met de deskundige is de rechtbank van oordeel dat de status en de kwaliteit van de administratie van Van der Roest in het kader van de vaststelling van de saldi niet relevant is. Een nader boekenonderzoek zoals [gedaagden]. heeft voorgesteld acht de rechtbank dan ook niet nodig.

2.8.

Bovendien is er ook op zichzelf geen reden tot twijfel aan de volledigheid van het uitgevoerde onderzoek. In het rapport is vermeld dat de deskundige het bij Van der Roest aanwezige cijfermateriaal heeft verwerkt en geverifieerd met stukken van externe partijen en daartoe de administratie van Van der Roest over de jaren 1999 tot en met 2002 is onderzocht. Anders dan [gedaagden]., ziet de rechtbank dan ook geen reden voor twijfel aan de deugdelijkheid van het uitgevoerde onderzoek. De deskundige heeft de aanpak en de wijze van uitvoering in voldoende mate toegelicht in zijn rapport.

2.9.

[gedaagden]. heeft in haar conclusie van antwoord gesteld dat “niet in geringe mate heeft bijgedragen het feit dat Van der Roest meer belang hechtte aan het omzetten van polissen in veel profijtelijker eigen volmachten”. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat Van der Roest niet bevoegd zou zijn bestaande polissen te wijzigen in eigen volmachten, echter, indien dit al juist zou zijn is van een benadeling van [gedaagden]. geen sprake omdat de peildatum ligt op 1 oktober 2000 en wijziging door Van der Roest pas na die datum had kunnen plaatsvinden.

2.10.

De slotsom is dat de rechtbank bij de afrekening zal uitgaan van het meergenoemde provisietotaal van NLG 248.000,-

Bonus

2.11.

[gedaagden]. heeft de haar toekomende bonus over de periode 1 januari 2000 tot en met 30 september 2000 aanvankelijk, bij conclusie van eis in reconventie, begroot op

EUR 11.344,50. Het betreft zoals [gedn.] stelt een ‘begroting’ – naar de rechtbank begrijpt: ‘een schatting’ – omdat, zoals zij stelt, zij niet de beschikking heeft over de benodigde gegevens. De deskundige heeft onderzocht of er nog een bonus moet worden afgerekend. Uit de administratie en uit navraag bij de maatschappijen is de deskundige niet van enige bonus in die periode gebleken. Hij gaat er dan ook vanuit dat er geen bonus aan

Van der Roest is uitgekeerd. Dit standpunt wordt door de rechtbank gevolgd. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [gedaagden]. zich niet tegen deze vaststelling door de deskundige verzet. De slotsom is dat de rechtbank er vanuit gaat dat partijen op dit punt niets meer hoeven af te rekenen.

Afsluitprovisie

2.12.

Zowel Van der Roest als [gedaagden]. hebben hiervan, overigens niet in de procedure overgelegde, overzichten bijgehouden. De deskundige heeft de overzichten van partijen vergeleken. De posten die identiek waren heeft de deskundige overgenomen zonder nader onderzoek. De rechtbank is met de deskundige van oordeel dat onderzoek naar deze posten niet geïndiceerd is nu de strekking van het deskundigenonderzoek niet verder hoeft te gaan dan het verkrijgen van duidelijkheid op punten die partijen verdeeld houden. Het voorstel van [gedaagden]. om deze punten nader te onderzoeken wijst de rechtbank daarom af.

2.13.

De posten waarvan de door partijen opgegeven bedragen verschillen en/of de posten die De Jager heeft opgegeven maar niet bij Van der Roest bekend waren, heeft de deskundige nagezocht in de rekening-courantoverzichten. Voor zover deze niet konden worden teruggevonden, heeft de deskundige navraag gedaan bij de verzekeraars voor zover het belang daarvan NLG 1.000,- of hoger was. Partijen zijn met deze aanpak akkoord gegaan. Niet alle verzekeraars hebben gereageerd. Daarbij gaat het om een (gesteld) belang van EUR 11.003,82.

2.14.

De deskundige heeft voorgesteld deze posten (totaal EUR 11.003,82) naar rato van de wel bekende polissen (48 %) toe te kennen aan[gedaagde3]den]. [gedaagden]. is het met deze toerekening niet eens maar geeft niet aan op welke wijze afrekening dan wél zou moeten plaatsvinden, noch biedt zij specifiek bewijs aan voor de (door haar gestelde) hoogte van deze posten. Van der Roest heeft zich tegen de wijze van toerekening en het toegepaste percentage niet verzet. De rechtbank komt het voorgestelde percentage als billijk voor. De rechtbank zal het bedrag van deze posten daarom ex aequo et bono vaststellen op het door de deskundige voorgestelde bedrag.

2.15.

[gedaagden]. stelt dat de afsluitprovisies jaarlijks hadden moeten worden afgerekend en nu Van der Roest daarin is tekort geschoten, de financiële gevolgen voor rekening van Van der Roest dienen te komen. [gedaagden]. miskent hiermee dat het vaststellen van het jaarlijkse bedrag aan afsluitprovisies, ingevolge de overeenkomst een gezamenlijke verantwoordelijkheid is, maar de rechtbank kan aan de stelling van [gedaagden]. op dit punt reeds voorbij gaan nu van enig financieel gevolg van een te late afrekening niet is gebleken. [gedaagden]. heeft de door hem gestelde gevolgen ook niet gepreciseerd.

2.16.

[gedaagden]. stelt verder dat Van der Roest de incasso van de provisies niet op adequate wijze heeft opgepakt. Feiten en omstandigheden stelt zij daartoe niet met uitzondering van het feit dat Brickworks, als klant van Van der Roest, is overgestapt naar ING Bank. Daarmee is echter niet gegeven dat mits bewezen, deze overstap het gevolg is van een nalatigheid van Van der Roest.

2.17.

[gedaagden]. stelt dat bij de provisie tevens de makelaarscourtages moeten worden betrokken. De overeenkomst vermeldt dit echter niet terwijl geen feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat dit geldt als tussen partijen te zijn overeengekomen. Het enkele feit dat [gedaagden]. deze courtages heeft binnengebracht, zoals [gedaagden]. stelt, betekent niet dat er een afspraak is dat daarvoor betaald moet worden.

2.18.

[gedaagden]. stelt dat rekening moet worden gehouden met het feit dat [gedaagde3] vanaf 1 juni 2002 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor Van der Roest en hij vanaf die datum tot aan de geplande einddatum van zijn werkzaamheden – 1 oktober 2003 – hij in de onmogelijkheid verkeerde aan de productie bij te dragen. Bij de berekening van de bonus/malus zou daarmee rekening moeten worden gehouden. De rechtbank begrijpt de stellingen van [gedaagden]. aldus dat nu de overeenkomst in de voortijdige beëindiging van de werkzaamheden door [gedaagde3] niet voorziet, maatstaven van redelijkheid en billijkheid noodzaken tot een aanvulling van de overeenkomst op dit punt. [gedaagden]. maakt echter niet duidelijk in welke zin moet worden aangevuld en wat dit concreet betekent voor de afrekening van partijen. De stellingen van [gedaagden]. op dit punt zijn onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal daaraan verder voorbij gaan.

2.19.

In haar conclusie van antwoord heeft [gedaagden]. nog gewezen op het feit dat afsluitprovisies niet konden worden uitbetaald omdat [gedaagde3] geen SER inschrijving meer had. [gedaagden]. maakt niet duidelijk welke consequenties dit moet hebben voor de afrekening tussen partijen. De stellingen van [gedaagden]. op dit punt zijn onvoldoende onderbouwd. De rechtbank zal daaraan verder voorbij gaan.

2.20.

Van der Roest heeft bij dagvaarding gesteld een bonus te moeten betalen maar de deskundige komt tot de slotsom dat sprake is van een door [gedaagden]. te betalen malus. Van der Roest heeft zich verenigd met de conclusies van de deskundige, hetgeen, naar het oordeel van de rechtbank, impliciet als een wijziging van de feitelijke grondslag op dit punt moet worden aangemerkt. [gedaagden]. heeft zich tegen deze wijziging niet verzet zodat de rechtbank op deze gewijzigde feitelijke grondslag zal rechtdoen.

2.21.

De slotsom van het voorgaande is dat de rechtbank de afrekening van de deskundige wat betreft de afsluitprovisies c.q. de productieafspraken zal volgen. Het betreft een door [gedaagden]. te betalen malus van NLG 211.125,07

voorts in conventie

2.22.

In haar vonnis van 15 maart 2006 heeft de rechtbank reeds overwogen dat de vordering in verband met een door Van der Roest gestelde overtreding van het concurrentiebeding (‘tot viermaal toe’) moet worden afgewezen omdat Van der Roest onvoldoende feiten had gesteld op grond waarvan, mits bewezen, een overtreding van het concurrentiebeding kan worden aangenomen. Van der Roest heeft de bij de daarna door hem genomen conclusie na deskundigenbericht de feiten verder aangevuld. De rechtbank laat deze feiten voor wat zij zijn nu in het vonnis van 15 maart 2006 reeds een bindende eindbeslissing is gegeven. Op grond van vaste rechtspraak geldt voor dergelijke eindbeslissingen de, op beperking van het processuele debat gerichte regel, dat daarvan in dezelfde instantie niet meer wordt teruggekomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat de rechter aan de eindbeslissing zou zijn gebonden. Als een dergelijke omstandigheid geldt onder meer een evidente feitelijke of juridische misslag of het geval dat een beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. Van een evidente misslag is in dit geval geen sprake. Evenmin werpen de feitelijke aanvullingen die

Van der Roest heeft gegeven een zodanig nieuw licht op de zaak, dat het onaanvaardbaar zou zijn als de rechtbank aan de eerder genomen eindbeslissing zou zijn gebonden. De rechtbank handhaaft dan ook haar oordeel.

voorts in reconventie

2.23.

Ingevolge het vonnis van 15 maart 2006 heeft Van der Roest een door partijen ondertekende overeenkomst overgelegd, gedateerd 29 september 2000, waarin [gedaagden]. afstand doet van een vergoeding voor de door [gedaagde3] te verrichten.

2.24.

[gedaagde3] stelt aan voornoemde aanvullende overeenkomst niet te zijn gebonden. De overeenkomst is getekend om eventuele claims van de belastingdienst en de bedrijfsvereniging te kunnen pareren. Bij conclusie na deskundigenbericht stelt [gedaagden]. dat tussen partijen NLG 5.000,- per maand is afgesproken. Bij haar conclusie na antwoord stelde [gedaagden]. nog dat het ging om NLG 30.000,- jaarlijks als onkostenvergoeding en NLG 30.000,- jaarlijks indien de target van NLG 200.000. werd gehaald. Hoe dan ook, volgens [gedaagden]. betreft het een afspraak die partijen niet op papier hebben gezet.

2.25.

Gelet op de betwisting van de afspraken door Van der Roest is het ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv aan [gedaagde3] bewijs voor haar stellingen aan te dragen. Aan het bewijs wordt echter nog niet toegekomen zolang niet duidelijk is in welke van de hiervoor onder 2.24 genoemde stellingen [gedaagden]. wenst te volharden. [gedaagden]. wordt uitgenodigd zich dienaangaande uit te laten tijdens de hiervoor onder 2.3 reeds aangekondigde comparitie van partijen. [gedaagden]. zal dan tevens een verklaring moeten geven voor de voormelde wijziging van feitelijke stellingen.

2.26.

[gedaagden]. vordert tevens (loon)doorbetaling over de periode waarin hij geen werkzaamheden heeft verricht, de periode vanaf 1 juni 2002 tot en met 1 oktober 2003.

Van der Roest wordt door de rechtbank uitgenodigd zich tijdens de te gelasten comparitie uit te laten over de vraag of voor het geval in rechte vast komt te staan dat [gedaagden]. aanspraak heeft op een vergoeding voor zijn werkzaamheden, deze aanspraak tevens betrekking heeft op de periode van 1 juni 2002 tot en met 1 oktober 2003.

2.27.

De rechtbank wijst erop dat tijdens de comparitie onderzocht zal worden of partijen het op een of meer van de nog openstaande punten met elkaar eens kunnen worden. Daarbij kan de mogelijkheid van doorverwijzing naar een mediator aan de orde komen.

2.28.

De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.

3.

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

3.5.

3.6.

3.7.

3.8.

16.

mei 2007.