Rb. Rotterdam, 28-02-2007, nr. 229801/ HA ZA 04-3523

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

De geplande comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden omdat partijen op de door de rechtbank hiervoor bepaalde datum verhinderd waren en de vervolgens door partijen opgegeven verhinderdata onvoldoende ruimte lieten om de comparitie van partijen op een zodanige termijn te laten plaatsvinden dat het, gelet op het doel van de comparitie, nog zinvol was om de comparitie te laten plaatsvinden.

De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Deloitte te veroordelen:

Deloitte heeft niet het juiste advies gegeven voor de situatie waarin eisers zich ten tijde van de advisering bevonden, omdat

Deloitte heeft in haar advisering richting eisers niets of te weinig vermeld over:

Deloitte heeft ten onrechte geen inzage gegeven in het bij de oprichting van de Belgische vennootschap benodigde financiële plan en achteraf is gebleken dat het betreffende plan niet aansloot bij het werkelijke financiële plan dat bij de opgerichte Belgische vennootschap behoorde.

Als gevolg van de handelwijze van Deloitte hebben eisers schade geleden, bestaande uit:

Deloitte is aansprakelijk voor de door eisers geleden schade.

Eisers hebben buitengerechtelijke incassokosten gemaakt.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van eisers bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.

Deloitte heeft daartoe het volgende aangevoerd:

De vordering van eisers mist feitelijke grondslag, omdat

Het aan eisers gegeven advies om te kiezen voor de Keyserlei-structuur is juist geweest, mede in aanmerking nemende dat [X] had besloten om de zetel van [X B.V.]. in Nederland te houden, hij aanvankelijk niet zeker wist of hij naar België zou gaan emigreren en hij, toen hij had besloten om naar België te emigreren, aangaf niet alle banden met Nederland te willen verbreken. Het gevolg hiervan was dat hij niet zelf het beheer over de vennootschap in België (en de zich daarin bevindende aandelenportefeuille) kon voeren.

De advisering aan eisers ter zake de Keyserlei-structuur is uitgebreid en gedegen geweest. Deloitte heeft er in het kader van deze advisering onder meer op gewezen dat de Keyserlei-structuur slechts werkt in het geval van koersstijgingen en dat de kosten van deze structuur relatief hoog zijn.

De omstandigheid dat het bij oprichting van een Belgische vennootschap vereiste financieel plan niet volledig aansloot op de situatie van [X] is niet relevant, nu een dergelijk plan in de praktijk niet meer is dan een formaliteit. Hier is bovendien geen schade uit voortgevloeid.

Het door Deloitte gegeven pensioenadvies is juist en gedegen geweest.

Aan [X] zijn door Deloitte in het kader van haar advisering aan hem alternatieven voorgelegd. [X] heeft echter welbewust gekozen voor de Keyserlei-structuur en de afzonderlijke pensioen B.V.

Als Deloitte al een verwijt kan worden gemaakt in verband met haar advisering aan [X], dient de vordering van eisers te worden afgewezen bij gebreke van schade. Deloitte betwist dat de kosten van (en voortvloeiend uit) de gegeven adviezen te hoog waren.

Causaal verband tussen de gestelde schade bestaande uit koersverliezen en de geadviseerde Keyserlei-structuur ontbreekt.

De eventueel door eisers geleden schade kan niet aan Deloitte worden toegerekend. De door [X] gemaakte advieskosten zijn een gevolg van het door [X] gevraagde advies. Voor de gestelde schade bestaande uit koersverliezen is niet Deloitte verantwoordelijk, maar zijn eisers zelf (of Mees Pierson) verantwoordelijk.

Verwijzing naar de schadestaat is niet mogelijk nu de aanwezigheid van schade niet aannemelijk is en er geen causaal verband bestaat tussen de verweten gedragingen en de schade. Bovendien kan de door [X] gestelde schade in deze procedure worden gespecificeerd.

Deloitte betwist dat eisers vóór aanvang van deze procedure andere of meer kosten hebben gemaakt dan die ter voorbereiding van deze procedure redelijk en noodzakelijk zijn.

Het verwijt van eisers aan het adres van Deloitte is, naar de rechtbank begrijpt tweeledig. Eisers verwijten Deloitte in de eerste plaats - kort samengevat - dat de door haar gegeven adviezen op het gebied van de Keyserlei-structuur en de afzonderlijke pensioen B.V. niet juist waren, gegeven de specifieke omstandigheden en persoonlijke wensen van eisers (althans [X]), in het bijzonder de omstandigheid dat [X] ten tijde van de advisering feitelijk al in België woonde c.q. al vergevorderde plannen had om in België te gaan wonen en zijn wens om zelf zijn aandelenportefeuilles te beheren.

Voorts verwijten eisers Deloitte - kort samengevat - dat zij eisers bij het geven van voormelde adviezen onvoldoende heeft gewezen op de risico’s en gevolgen van de geadviseerde constructies en evenmin op andere in het kader van deze adviezen relevante aspecten.

In de visie van eisers was voor hun situatie een optimaler advies geweest om [X B.V.]. te laten meeverhuizen naar België, de in de B.V. aanwezige opbrengst uit de verkoop van de onderneming vanuit [X B.V.]. in België te beleggen, het pensioen van [X] onder te brengen bij een Nederlandse verzekeringsmaatschappij, en bij de verzekeringsmaatschappij een contra-verzekering af te sluiten.

Deloitte verweert zich - kort samengevat - met de stelling dat zowel het advies om te kiezen voor de Keyserlei-structuur als het advies om te kiezen voor een afzonderlijke pensioen B.V. een juist en gedegen advies was, waarin voldoende is gewezen op de eventuele risico’s en gevolgen. Hierbij dient, aldus Deloitte, in aanmerking te worden genomen dat aanvankelijk niet vast stond dat [X] naar België wilde verhuizen, en toen [X] hiertoe had besloten er discussie mogelijk was over de feitelijke woonplaats van [X] omdat hij niet alle banden met Nederland wilde verbreken. Het gevolg hiervan was dat hij niet zelf het beheer over zijn aandelenportefeuille kon voeren. Bovendien had [X] om fiscale redenen besloten om de zetel van [X B.V.]. in Nederland te houden.

Uit de door eisers aan Deloitte gemaakte verwijten leidt de rechtbank af dat eisers hun vordering gronden op een toerekenbare tekortkoming van Deloitte in de nakoming van de tussen haar en [X] en/of [X B.V.]. geldende opdrachtovereenkomst, dan wel op een door Deloitte jegens hen gepleegde onrechtmatige daad.

Het geschil spitst zich derhalve toe op de vraag of Deloitte toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens eisers door het verstrekken van voornoemde adviezen, waarbij het zowel gaat om de adviezen als zodanig als om de wijze waarop deze adviezen aan eisers inhoudelijk zijn gepresenteerd (inclusief eventuele voor- en nadelen, consequenties etc.). Voor een antwoord op deze vraag dient te worden vastgesteld of Deloitte door c.q. bij het verstrekken van deze adviezen niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht.

De rechtbank wijst er hierbij op dat de enkele omstandigheid dat, zoals eisers onder meer stellen, andere adviezen voor hun situatie mogelijk waren geweest, zoals bijvoorbeeld het advies waarnaar zij verwijzen (productie 6 bij Conclusie van Repliek), nog niet tot de conclusie leidt dat Deloitte toerekenbaar is tekortgeschoten jegens eisers in de nakoming van de tussen hen bestaande opdrachtovereenkomst dan wel onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld door hen te adviseren zoals zij heeft gedaan. Hiervan is eerst sprake indien de adviezen - gegeven de omstandigheden - redelijkerwijze niet gegeven hadden mogen worden dan wel indien bij het geven van de adviezen in zodanige mate is nagelaten om te wijzen op de aan dit advies verbonden nadelen en risico’s dat een cliënt op basis van dit advies geen weloverwogen beslissing heeft kunnen nemen.

De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een of meer onafhankelijk deskundige(n). Gelet op de aan de deskundige(n) voor te leggen vraagstelling, zoals deze hieronder nog aan de orde zal komen, is haar voorlopig oordeel dat zij voorgelicht wenst te worden door een belastingadviseur met speciale deskundigheid op het gebied van internationale vermogensstructurering.

Mede in verband met de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen, overweegt de rechtbank als volgt.

Vast staat dat voordat definitief werd besloten tot het implementeren van de Keyserlei-structuur (november 1999, zie conclusie van antwoord 2.2.30) bekend was dat [X] op korte termijn naar België zou gaan emigreren (dit was in ieder geval bekend op 20 augustus 1999, conclusie van antwoord 2.2.15). Bij de beoordeling zal derhalve hiervan dienen te worden uitgegaan. Indien en voor zover partijen discussiëren over de exacte datum dat [X] heeft besloten om naar België te emigreren, laat de rechtbank deze discussie als niet relevant ter zijde.

Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [X] en zijn echtgenote, ondanks hun emigratie naar België, enkele activiteiten in Nederland wilden behouden. Partijen verschillen van mening over de gevolgen voor de advisering die aan deze vaststelling hadden dienen te worden verbonden. Deloitte stelt zich op het standpunt dat mede in verband met dit gegeven is gekozen voor de uiteindelijk geïmplementeerde structuur omdat hierdoor discussie mogelijk was over de feitelijke woonplaats van [X] (onderdeel 2.2.15 conclusie van antwoord). Eisers stellen zich op het standpunt dat Deloitte in dat geval had dienen na te gaan of er daadwerkelijk - ook fiscaal gezien - sprake was geweest van wonen in België, maar dat hierover nimmer een advies door Deloitte is gegeven (pagina 8 conclusie van repliek ad punt 2.2.15). De deskundige(n) zal/zullen worden gevraagd om in zijn/hun rapportage ook op dit punt in te gaan.

De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van eisers dat Deloitte hen niet dan wel onvoldoende heeft gewezen op de successierechtelijke aspecten, op het aspect van het recht van overgang, op de fiscale gevolgen van het opheffen van de Belgische vennootschap, op de fiscale gevolgen van wonen in Nederland en België en op de gevolgen van de mogelijke afschaffing van de deelnemingsvrijstelling met buitenlandse vennootschappen en de verschuldigde vennootschapsbelasting over de sterftewinst in geval van overlijden van [X] en zijn echtgenote. Nu niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat eisers niet voor de geadviseerde constructies hadden gekozen als Deloitte over deze punten wel (dan wel uitgebreider) had geadviseerd, kan deze stelling reeds om die reden niet tot toewijzing van de gevorderde schade leiden.

Het verweer van Deloitte dat [X] geen schade heeft geleden als gevolg van de (door eisers aan Deloitte verweten) omstandigheid dat het bij oprichting van de Belgische vennootschap vereiste financiële plan niet volledig aansloot op de werkelijke situatie, is door [X] niet betwist. Reeds om die reden passeert de rechtbank dit verwijt van eisers aan het adres van Deloitte.

Partijen verschillen op enkele punten van mening over de feiten, met name daar waar het betreft de uitgangspunten van eisers of althans [X] bij aanvang van het adviestraject bij Deloitte. Eisers stellen zich op het standpunt - naar de rechtbank onder meer afleidt uit de door eisers als productie 6 bij conclusie van repliek in het geding gebrachte rapportage, waarnaar in de conclusie van repliek wordt verwezen - dat uitgangspunt bij aanvang van het adviestraject was dat [X] zeggenschap wilde hebben over zijn (aandelen)beleggingen, dat de te implementeren fiscale constructie eenvoudig diende te zijn en zekerheid diende te bieden. Deloitte betwist dat [X] deze wensen had bij aanvang van het adviestraject en als hij ze al had, dat deze door hem zijn geuit bij aanvang van het adviestraject dan wel gedurende de het adviestraject. [X] wendde zich tot Deloitte omdat hij voor zijn aanzienlijke vermogen dat in verschillende entiteiten en beleggingsvormen was ondergebracht een fiscaal-efficiënte structuur wilde. Bovendien wilde hij flexibel blijven en de beschikking over zijn eigen vermogen behouden.

De rechtbank acht het praktisch om eerst het oordeel van de deskundige(n) af te wachten alvorens te bezien of het nodig is om ten aanzien van deze feiten (en eventuele andere feiten) over te gaan tot nadere bewijsvoering. De deskundige(n) zal/zullen worden gevraagd om in het onderzoeksrapport aan te geven of en zo ja, in hoeverre, deze ter discussie staande feiten bij het oordeel een rol spelen (zie hieronder de voorgestelde vraag 3).

Mede het bovenstaande in aanmerking nemende, stelt de rechtbank voor om in ieder geval de volgende vragen aan de deskundige(n) te stellen:

De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid om zich ter gelegenheid van de te gelasten comparitie van partijen uit te laten over het voorstel van de rechtbank ten aanzien van de aan de deskundige(n) te stellen vragen en over eventueel aanvullende vragen, alsmede over aantal, vakgebied(en) en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Het verdient in hoge mate de voorkeur dat partijen dienaangaande met een eenparig voorstel komen.

Opgemerkt zij reeds dat eisers, als de partijen op wie de bewijslast rust, zullen worden belast met het betalen van het aan de deskundige(n) verschuldigde voorschot.

Indien vast komt te staan dat Deloitte jegens eisers toerekenbaar is tekort geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, komt vervolgens aan de orde of [X] schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van Deloitte en zo ja, waar deze schade uit bestaat. Bij de beoordeling hiervan dient onderscheid te worden gemaakt tussen de gestelde schade bestaande uit alle kosten verbonden aan de geadviseerde en geïmplementeerde Keyserlei-structuur en pensioenvennootschap Hilger de Jong B.V. enerzijds en de gestelde schade bestaande uit geleden koersverlies anderzijds.

Met name ter zake laatst genoemde schade wijst de rechtbank er thans reeds op dat het causaal verband tussen deze schade en de gestelde fouten van Deloitte niet zonder meer gegeven is. Alvorens aan toewijzing van deze schade te kunnen toekomen, zal niet alleen dienen komen vast te staan dat het door Deloitte gegeven advies tot implementatie van de Keyserlei-structuur onjuist was, maar (naar het voorlopig oordeel van de rechtbank) in ieder geval ook dat [X] door het ondertekenen van de vermogensbeheerovereenkomsten met Mees Pierson de zeggenschap over het beheer van zijn aandelen kwijt was en dat dat hem niet duidelijk was, dat [X], als hij zelf het beheer over zijn aandelen had gevoerd, eerder tot verkoop was overgegaan dan Mees Pierson tot verkoop is overgegaan en dat er koersverlies is opgetreden doordat Mees Pierson later tot verkoop van de aandelen is overgegaan. Mogelijk is ook nog van belang dat vast komt te staan dat het de wens van [X] was om zelf het beheer over zijn aandelen te voeren en dat Deloitte van deze wens op de hoogte was

De rechtbank stelt partijen (en in het bijzonder eisers) in de gelegenheid om zich ter comparitie van partijen ook over deze punten uit te laten. Ter voorbereiding op de zitting worden eisers verzocht om de door hen dan wel [X] met Mees Pierson gesloten vermogensbeheerovereenkomsten aan de rechtbank en aan Deloitte te doen toekomen en om (voor zover thans reeds mogelijk) een overzicht te verstrekken van de totale schade die eisers stellen te hebben geleden als gevolg van de handelwijze van Deloitte. In dit verband verzoekt de rechtbank eisers tevens om aan te geven wie van hen welke schade heeft geleden.

Alle bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen, alsmede de hierboven genoemde bescheiden, dienen uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij te worden toegezonden.

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

beveelt partijen, [X] in persoon en [X B.V.]. en Deloitte deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. J.F. Koekebakker, op woensdag 11 april 2007 van 9.30 tot 11.30 uur teneinde inlichtingen te verstrekken als bedoeld in de rechtsoverwegingen 5.13 en 5.14;

bepaalt dat bescheiden die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in de procedure zijn overgelegd door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen, alsmede de hierboven genoemde bescheiden, uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker.

Uitgesproken in het openbaar.

1582/1694