Hof 's-Hertogenbosch, 19-09-2006, nr. C0400550/HE

typ. JD

rolnr. C0400550/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 19 september 2006,

gewezen in de zaak van:

1. de naamloze vennootschap AMEV SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE SUB 2],

gevestigd te [plaats],

appellanten,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

1. de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE SUB 1],

gevestigd te [plaats],

2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],

vennoot van geïntimeerde sub 1,

wonende te [woonplaats],

3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],

vennoot van geïntimeerde sub 1,

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

procureur: mr. J.E. Benner,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 28 juni 2005 en 5 november 2005 in het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder nummer 88806/HA ZA 02-2231 gewezen vonnis van 5 november 2003.

10. Het tussenarrest van 22 november 2005

Bij genoemd arrest heeft het hof ing. T.H. Bakker tot deskundige benoemd ter beantwoording van in dat arrest geformuleerde vragen en is iedere verdere beslissing aangehouden.

11. Het verdere verloop van de procedure

De deskundige heeft een rapport uitgebracht gedateerd op 12 april 2006.

Beide partijen hebben een memorie na deskundigenbericht genomen.

Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

12. De verdere beoordeling

12.1. In het tussenarrest van 28 juni 2005 heeft het hof in rov. 4.5. overwogen dat op de eigenaar van een 80 tot 100 jaar oude boom met een stamdoorsnede van circa één meter, die in een bebouwde omgeving staat in de onmiddellijke nabijheid van andere en andermans (on)roerende zaken, een zorgplicht rust om die boom periodiek visueel te laten inspecteren door een deskundige, ook indien die boom geen voor een leek kenbare gebreken vertoont. Daarbij zal nader onderzoek nodig zijn indien de deskundige bij die eerste inspectie gebreken aan die boom waarneemt.

12.2. Het hof heeft voorts in rov. 4.7. van dat tussenarrest overwogen dat van een causaal verband tussen het tekortschieten door [geïntimeerden] in hun zorgplicht en de door Amev c.s. geleden schade slechts sprake is, indien een redelijk handelend en redelijk bekwame (boom) deskundige bij controle van de boom waarom het in deze procedure gaat, zou hebben onderkend dat de toestand van de boom zodanig zorgwekkend was dat het omvallen van die boom was te voorzien of dat de uiterlijke bovengrondse kenmerken van de boom aanleiding moesten geven voor een verdergaand onderzoek.

12.3. Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest van

22 november 2005 ing. TH. Bakker benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Zou een redelijk bekwaam (boom)deskundige bij controle van de in deze procedure bedoelde boom vóórdat deze was omgevallen op 28 mei 2000 hebben onderkend dat de toestand van de boom zodanig zorgwekkend was dat het omvallen van de boom was te voorzien of hebben onderkend dat de uiterlijke bovengrondse kenmerken van de boom aanleiding moesten geven voor een verdergaand onderzoek?

2. Welke overige opmerkingen acht u hier van belang?

12.4. Kort weergegeven heeft de deskundige de eerste vraag aldus beantwoord:

Een redelijk bekwaam boomdeskundige zou hebben kunnen constateren dat de redelijk oude bruine beuk er uiterlijk gezond bijstond, gesloten bladerdek/goede knopzetting bij een beoordeling in de bladloze periode en rond de wortelvoet waren geen zwammen en/of vruchtlichamen van paddestoelen te zien.

Diezelfde boomdeskundige zou ook hebben kunnen constateren dat er trottoirtegels tot op circa 50 cm van de wortelvoet van de beuk lagen en dat er een opsluitband was gebruikt om de tegels vast te leggen.

De boomdeskundige zou hebben geconstateerd dat de betreffende situatie beperkend was voor de ontwikkeling van de beuk, omdat hij weet dat de beworteling van de beuk zich in principe uitstrekt tot de gehele ondergrondse wortelruimte binnen de kroonprojectie van de boom, de verharding van de parkeerplaats op een verdichte ondergrond wordt aangebracht om verzakking tegen te gaan en de verharding er aanzienlijk korter lag dan de boom oud zal zijn geweest.

De mate van beperking voor de ontwikkeling van de beuk hangt af van de wijze waarop de stratenmakers hun werk hebben uitgevoerd. Indien ervan wordt uitgegaan dat zij dat degelijk hebben gedaan, cunet tot 30 cm uitgegraven en het straatwerk verdicht tot meer dan 3 MPA, zijn de gevolgen voor de boom desastreus, zeker voor een beuk, omdat dan de bovenste haarwortels zijn verdwenen en de dieper gelegen wortels bovendien verstikken omdat de noodzakelijke zuurstof/koolzuurgasuitwisseling in de ondergrond is verdwenen.

Het gevolg was dat aan de zijde van de parkeerplaats noodzakelijke beworteling ontbrak. Bovendien zal het afsterven van dieper gelegen wortels ook effect hebben gehad op de andere worteldelen, omdat de verrotting van de beworteling en de CO2 en methaangasvorming ook de overige wortels aantast.

Wanneer geen cunetontgraving had plaatsgevonden en de verdichting beperkt zou zijn geweest, was de wortelafsterving ook beperkter gebleven.

De boomdeskundige zou met een objectieve blik dus een probleem m.b.t. de parkeerplaats hebben kunnen constateren. Zijn deskundig advies zou dan zijn geweest om een nader bewortelingsonderzoek uit te voeren.

12.4.1. In het antwoord op de tweede vraag heeft de deskundige gewezen op enige aspecten die in zijn visie een rol spelen bij de zorg voor bomen als de onderhavige in de omstandigheden van dit geval.

12.4.2. Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerden] dat de deskundige in zijn rapportage verder gaat dan de vraagstelling van het hof. Er is immers niet alleen sprake van een zorgwekkende toestand van de boom indien dat aan het uiterlijk van de boom zelf merkbaar is, maar ook indien de rond de boom aangebrachte bestrating aanleiding geeft tot zorg omtrent het wortelstelsel van de boom.

12.5. Het hof leidt uit het deskundigenbericht het volgende af:

Gezien de aanwezige foto's en rapportage is aan de bruine beuk zelf voor zijn omvallen vermoedelijk niets bijzonders te zien geweest: hij zag er gezond uit.

Toch zou een redelijk bekwaam (boom)deskundige bij inspectie van de boom een onderzoek hebben laten uitvoeren naar het wortelstelsel, omdat diende te worden onderzocht in hoeverre de aanleg van de parkeerplaats schade had toegebracht aan de beworteling, nu zeer grote kans bestond dat een degelijk aangelegde bestrating ernstige schade zou hebben toegebracht, doordat als gevolg daarvan een groot deel van de beworteling zou zijn komen te ontbreken en/of zou zijn aangetast.

Het hof volgt dit oordeel van de deskundige.

12.6. Dat betekent dat het causaal verband tussen het tekortschieten van [geïntimeerden] door geen inspectie van de boom te hebben laten uitvoeren en de door Amev c.s. geleden schade is komen vast te staan. Indien [geïntimeerden] immers wel een inspectie hadden laten uitvoeren zou een redelijk handelend en redelijk bekwaam (boom)deskundige, ook al zag de boom er gezond uit, hebben onderkend dat in verband met de aanleg van de parkeerplaats een nader onderzoek naar de toestand van de wortels noodzakelijk was. Indien dat nadere onderzoek zou zijn uitgevoerd was de problematiek aan het wortelgestel aan het licht gekomen en had het omvallen van de boom kunnen worden voorkomen.

12.7. Het hof constateert dat de grieven II t/m VI slagen.

Bespreking van grief VII kan achterwege blijven. Thans is niet meer van belang of de zwamaantasting het rechtstreekse gevolg is van de bestratingwerkzaamheden. Het gaat erom dat een onderzoek had moeten worden ingesteld. Als dat zou zijn gebeurd had men de problemen aan de wortels en dus ook de zwamaantasting tijdig geconstateerd.

Het vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van Amev c.s. zijn in beginsel voor toewijzing vatbaar.

12.8. De door Amev c.s. gevorderde schade betreft de volgende posten:

- E. 31.808,50 wegens de door Amev aan [appellante sub 2] gedane uitkering, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 mei 2000;

- E. 29.464,05 wegens de door [appellante sub 2] geleden schade die niet onder de polis van de tussen [appellante sub 2] en Amev afgesloten verzekering was gedekt, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 mei 2000;

- E. 1.919,49 wegens door Amev gemaakte kosten ter vaststelling van de schade, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 juli 2000.

12.8.1. [geïntimeerden] heeft de ingangsdatum van de wettelijke rente weersproken. De rente over het door Amev gevorderde bedrag kan volgens hen pas gaan lopen nadat Amev de schade aan [appellante sub 2] heeft vergoed; de rente over de expertisekosten kan volgens hen pas gaan lopen nadat deze kosten zijn voldaan.

12.8.2. Het hof is met [geïntimeerden] van oordeel dat Amev enkel in de rechten van haar verzekerde is getreden tot het bedrag dat zij aan deze heeft vergoed. Amev heeft niet gesteld dat zij aan [appellante sub 2] wettelijke rente heeft vergoed vanaf de schade datum, zodat zij slechts tot het bedrag van de hoofdsom in de rechten van [appellante sub 2] is getreden. Amev heeft recht op vergoeding van rente met ingang van de datum waarop zij aan [appellante sub 2] heeft betaald. Die datum van betaling heeft Amev niet kenbaar gemaakt, maar moet door haar te traceren zijn. Het hof zal de rente toewijzen met ingang van die datum. Als Amev de datum van betaling niet kan aantonen, dienen partijen uit te gaan van de dag der dagvaarding.

Ook het standpunt van [geïntimeerden] ten aanzien van de rente over de expertisekosten is juist, zodat het hof die rente op soortgelijke wijze zal toewijzen.

12.9. De rechtbank heeft met betrekking tot de gevorderde schade overwogen dat de door Amev gevorderde opruimingskosten voor zover betrekking hebbend op de beuk niet kunnen worden toegewezen, omdat de rechtbank het feitelijk vermoeden heeft dat die kosten niet ten laste van Amev of [appellante sub 2] zijn gekomen. De vordering voor zover die betrekking heeft op opruimingskosten kan om die reden dan ook niet worden toegewezen, aldus de rechtbank.

12.9.1. Tegen deze overweging is grief VIII gericht. Uit de toelichting blijkt dat Amev meent dat de als laatste geciteerde zin te ruim is en dat deze had moeten inhouden dat de vordering voor zover betrekking hebbend op de opruimkosten van de boom niet kunnen worden toegewezen. Uit de eerder geciteerde zinnen blijkt dat de rechtbank dat inderdaad bedoelde. De grief slaagt dus. Amev heeft bij pleidooi echter gesteld dat de gevorderde opruimkosten niet zien op het opruimen van de boom, maar op het opruimen van de ravage die de omgevallen boom heeft aangericht. [geïntimeerden] hebben dat niet weersproken - zij hebben dit onderdeel van de vordering overigens ook niet in eerste aanleg weersproken - zodat het hof het gevorderde bedrag zal toewijzen.

12.10. Tot slot zullen [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

13. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de anderen van hun verplichting tot betaling zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

aan Amev Schadeverzekering N.V. de somma van E. 31.808,50 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop Amev dit bedrag aan [appellante sub 2] heeft voldaan tot de dag van voldoening;

aan [appellante sub 2] de somma van E. 29.464,05 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 mei 2000 tot de dag van voldoening;

aan Amev Schadeverzekering N.V. de somma van E. 1.919,49 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop Amev dit bedrag aan [bedrijf] B.V. heeft voldaan;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure, die van het deskundigenbericht daaronder begrepen, welke kosten aan de zijde van Amev c.s. worden begroot op E. 1.265,18 aan verschotten en E. 1.542,- aan salaris van de procureur in eerste aanleg en op E. 1.965,40 aan verschotten en E. 5.708,50 voor salaris van de procureur in hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Marres en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 september 2006.