Rb. Rotterdam, 16-07-2008, nr. 273289 / HA ZA 06-3241

-

de dagvaarding van 3 november 2006 en de door [Eisers] overgelegde producties;

-

de conclusie van antwoord van 6 juni 2007, met producties;

-

het tussenvonnis van 4 juli 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

-

de brief van 2 oktober 2007 van mr. Kneppelhout, met producties;

-

de brief van 8 oktober 2007 van mr. Verhoeff, met producties;

-

het proces-verbaal van de op 16 oktober 2007 gehouden comparitie van partijen;

-

de conclusie van repliek van 23 januari 2008, met producties;

-

de conclusie van dupliek van 23 april 2008, met producties;

-

de akte uitlating producties van 21 mei 2008 van [Eisers]

a.

€ 252.596,66,

b.

€ 4.500,00 ter zake van de kosten ten behoeve van de vaststelling van aansprakelijkheid en de daaruit voortvloeiende schade,

c.

€ 4.000,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten,

een en ander met rente en kosten.

Wagner & Partners heeft de vordering van [Eisers] gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van [Eisers] in de kosten van het geding.

3.

De beoordeling

3.1.

Tussen partijen staan - onder meer - de volgende feiten vast:

a.

[Eisers] nam in 1997 contact op met Wagner & Partners. De aanleiding daarvoor was dat [Eisers] had vernomen dat Wagner & Partners kon adviseren omtrent de mogelijkheid om geld vrij te maken uit de overwaarde van zijn woning en daar iets zinnigs mee te doen voor later.

b.

Op het moment dat [Eisers] contact opnam met Wagner & Partners had [eiser sub 1] een monumentaal pand aan de Witte Herenstraat 30 te Haarlem in eigendom. De woning was hypothecair gefinancierd bij ABN-AMRO. Het openstaande saldo van twee hypothecaire geldleningen bedroeg fl. 153.750,00. Er was sprake van een aanzienlijke overwaarde van de woning.

c.

[Eisers] heeft aan Wagner & Partners kenbaar gemaakt dat hij beoogde de mogelijkheid te creëren om eerder te stoppen met werken dan wel het pensioen aan te vullen. [Eisers] heeft daarbij aangegeven dat zijn maandlasten niet mochten stijgen.

d.

In mei 1997 werd door de heer [X.] van Wagner & Partners een financieel advies ten behoeve van [eiser sub 1] opgesteld en mondeling toegelicht (productie 6 bij conclusie van antwoord). Het advies voorzag erin dat [eiser sub 1] een hypothecaire geldlening zou aangaan van fl. 585.000,00. Met dat bedrag zou de schuld aan ABN-AMRO worden afgelost. Verder was de strekking van het advies dat het na aftrek van kosten en van een opname van fl. 18.457,00 overblijvende geld zodanig zou worden belegd dat daarvan een hoger rendement was te verwachten dan de kosten die waren verbonden aan het lenen van het geld.

e.

[eiser sub 1] accepteerde het door Wagner & Partners verstrekte advies. Het advies werd ten uitvoer gebracht. Wagner & Partners bemiddelde bij de diverse in dat kader te verrichten transacties. De hypothecaire geldlening werd verstrekt door de Rabobank.

f.

In juli 1998 bracht [X.] een gewijzigd financieel advies uit (productie 4 bij dagvaarding). Dit advies voorzag erin dat [eiser sub 1] een bedrag van in totaal fl. 1.000.000,00 zou lenen. Met dat bedrag zou de schuld aan de Rabobank worden afgelost. De strekking van het advies was dat het na aftrek van kosten overblijvende bedrag weer grotendeels zodanig zou worden belegd dat daarvan een hoger rendement was te verwachten dan de kosten die waren verbonden aan het lenen van het geld.

g.

[eiser sub 1] accepteerde het advies. Het advies werd ten uitvoer gelegd. Wagner & Partners bemiddelde bij de diverse in dat kader te verrichten transacties. De geldleningen werden verstrekt door ABN-AMRO. Een bedrag van fl. 468.000,00 werd verstrekt in de vorm van een levenhypotheek en een bedrag van fl. 532.000,00 werd verstrekt in de vorm van een middellange lening. De hypotheekakte kwam op 21 december 1998 tot stand.

h.

In 2001 adviseerde de heer [Y.] van Wagner & Partners [eiser sub 1] de financiële planning wederom aan te passen. Er werd een gewijzigd financieel plan d.d. 19 februari 2001 opgesteld (productie 6 bij dagvaarding). De kern van de aanpassing was dat uit een koopsompolis fl. 540.000,00 werd opgenomen en dat dit bedrag werd herbelegd in beleggingsdepots.

i.

[eiser sub 1] accepteerde het advies. Het advies werd ten uitvoer gebracht. Wagner & Partners bemiddelde bij de diverse in dat kader te verrichten transacties.

j.

Bij brief van 14 maart 2003 deed Schweitzer [Eisers] een nieuw financieel plan toekomen (productie 8 bij dagvaarding). De begeleidende brief vermeldt dat daarin de volgende mutaties zijn verwerkt:

-

verlaging premies Aegon

-

verlaging opnames Vastgoedmixfonds

-

actuele waardes van de beleggingen.

k.

Het voorblad bij het financieel advies van 14 maart 2003 vermeldt het volgende:

"Geldlening 212.369 euro, rente 5,2% tot december 2003. Rente over 128.419 euro niet aftrekbaar.

Geldlening 241.411 euro, rente 5,7% tot december 2003. Rente niet aftrekbaar.

Hypotheekrente vanaf 2e jaar op 4,5% gesteld.

Inkomen van de heer [eiser sub 1] 43.500 euro.

Inkomen van mevrouwde Reus 13.500 euro.

Eigen woningforfait 1.760 euro.

Autobijtelling 7.941 euro.

Kapitaalverzekering Aegon Box III 2x. Actuele waardes 22.318 euro en 39.998 euro.

Lijfrenteverzekering Aegon Box 1 met actuele waarde 10.883 euro.

Depot HBG met actuele waarde 4.072 euro.

Depot Vastgoedmixfonds met actuele waarde 60.398 euro.

Depot FIP Globalmixfund met actuele waarde 44,624 euro.

Depot Resultantefund met actuele waarde 29.786 euro.

Kapitaalverzekering tegen koopsom Hooge Huys met actuele waarde 1.556 euro. Uitkering t.z.t. belast in Box 1.

Berekening op basis van 9% rekenrente.

Aan deze berekening kunnen geen rechten worden ontleend.

Berekening per 13 maart 2003."

l.

Bij brief van 8 januari 2004 heeft Schweitzer [Eisers] als volgt bericht (productie 8 bij dagvaarding):

"Beste Johan,

Bijgaand ontvang je een aangepast financieel plan. De volgende wijzigingen zijn hierin verwerkt:

-

Hypotheekrente 5% voor 5 jaar vast.

-

Autobijtelling uit het model gelaten

-

Actuele waardes van de beleggingen

De jaarlijkse opnames uit de belegging dienen € 18.000 te bedragen om op de door jou gewenste maandlast uit te komen. Op basis van de huidige waardes van de diverse beleggingen en een verondersteld rendement van 9% heeft dit tot gevolg dat het depot na 9 jaar op is. Dit heeft dan tot gevolg dat je maandlast € 1.500 omhoog gaat.

Het is nu dus raadzaam om zo min mogelijk op te nemen uit het depot. Op basis van de jaarlijkse opnames van € 18.000 dient het jaarlijkse rendement 12,5% te zijn om te voorkomen dat het depot leeg is na 9 jaar.

Daarnaast ontvang je hierbij een lijfrentetoets waaruit blijkt dat de huidige lijfrentepremie nog altijd aftrekbaar is. Deze toets kan de belastingdienst opvragen bij controle.

Ik vertrouw erop je hiermee voldoende te hebben geïnformeerd."

m.

In 2005 heeft [Eisers] het financiële plan geliquideerd. Teneinde aan zijn financiële verplichtingen te kunnen (blijven) voldoen, is [Eisers] een nieuwe hypothecaire geldlening aangegaan.

3.2.

[Eisers] grondt zijn vordering op wanprestatie, subsidiair op onrechtmatige daad. [Eisers] stelt daartoe dat Wagner & Partners toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. [Eisers] stelt dat hij daardoor de schade heeft geleden waarvan hij in deze procedure vergoeding vordert. Wagner & Partners heeft in de visie van [Eisers] niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht. Bij conclusie van repliek heeft [Eisers] de door hem aan Wagner & Partners gemaakte verwijten als volgt samengevat:

1.

Wagner & Partners heeft nagelaten zich te vergewissen van de persoonlijke situatie en doelstellingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en om op grond daarvan een schriftelijk risicoprofiel op te stellen;

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

3.3.

[Eisers] verwijt Wagner & Partners dat zij heeft nagelaten zich te vergewissen van de persoonlijke situatie en doelstellingen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en op grond daarvan een schriftelijk risicoprofiel op te stellen.

3.4.

De stelling dat Wagner & Partners heeft nagelaten zich te vergewissen van de persoonlijke situatie en doelstellingen van [Eisers] is onvoldoende gemotiveerd. De rechtbank verwijst naar de vaststaande feiten onder 3.1 sub b en c. Voorts blijkt uit de overgelegde financiële adviezen dat Wagner & Partners op de hoogte was van de relevante financiële gegevens.

3.5.

Het tweede deel van het verwijt, dat geen schriftelijk risicoprofiel is opgesteld, acht de rechtbank ongegrond. Ten tijde van de advisering bestond voor Wagner & Partners geen verplichting om een schriftelijk risicoprofiel van de klant op te stellen. Bovendien is door [Eisers] niet gesteld dat uit het achterwege gebleven zijn van schriftelijke vastlegging van het risicoprofiel schade is voortgevloeid.

3.6.

De rechtbank wijst er op dat het feit dat het risicoprofiel niet schriftelijk is vastgelegd niet wegneemt dat Wagner & Partners diende te adviseren met inachtneming van het risicoprofiel.

ad 2 contractuele relatie

3.7.

[Eisers] verwijt Wagner & Partners dat zij heeft nagelaten een schriftelijke overeenkomst op te stellen.

3.8.

De rechtbank acht ook dit verwijt ongegrond. Voor Wagner & Partners bestond er destijds geen verplichting om de contractuele relatie tussen haar en [Eisers] schriftelijk vast te leggen. Het verwijt dat Wagner & Partners dit achterwege heeft gelaten, is derhalve niet terecht.

3.9.

De rechtbank wijst erop dat geen geschil bestaat omtrent de aard en inhoud van de tussen [Eisers] en Wagner & Partners tot stand gekomen contractuele relatie. Tussen [Eisers] en Wagner & Partners is in 1997 een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden ten behoeve van de opdrachtgever de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Dit brengt mee dat Wagner & Partners aansprakelijk is voor door [Eisers] geleden schade indien en voor zover die schade eruit voortvloeit dat Wagner & Partners niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.

ad 3, 4, 5 en 6 voorlichting

3.10.

[Eisers] verwijt Wagner & Partners dat zij niet heeft voldaan aan haar informatie- en waarschuwingsplicht.

3.11.

Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mag niet alleen worden verwacht dat hij een advies geeft dat past bij het profiel van de klant, maar ook dat hij de klant uitleg over het advies verstrekt en dat hij de klant op voldoende indringende wijze waarschuwt voor de specifieke risico's die aan het advies zijn verbonden.

3.12.

De wijze waarop de financieel adviseur de klant dient te waarschuwen voor de risico's en de mate van indringendheid van de te verstrekken waarschuwingen is mede afhankelijk van de complexiteit van het verstrekte advies, de aard en de grootte van de risico's, de persoonlijke (financiële) omstandigheden van de klant en de kennis en ervaring van de klant. Ook hetgeen ten tijde van het verstrekken van het advies gebruikelijk was onder vakgenoten van de opdrachtnemer is in dit verband van belang.

3.13.

De rechtbank heeft met betrekking tot dit aspect behoefte aan voorlichting door een deskundige op het gebied van financiële planning.

ad 7 onrealistische prognoserendementen

3.14.

[Eisers] verwijt Wagner & Partners dat de gepresenteerde financiële adviezen zijn gebaseerd op onjuiste en onrealistische prognoserendementen.

3.15.

Wagner & Partners wijst er terecht op dat de prognose niet werd gegarandeerd. Dat neemt in de visie van de rechtbank echter niet weg dat gehanteerde prognoserendementen reëel dienden te zijn en voorts dat bij de advisering - en bij het waarschuwen voor risico's - rekening diende te worden gehouden met mogelijke gevolgen voor de financiële planning van een periode of periodes van tegenvallende rendementen, in het bijzonder indien deze zich aan het begin van de looptijd van de financiële planning zouden voordoen.

3.16.

In verband met de gehanteerde prognoserendementen in de diverse overgelegde financiële adviezen valt de rechtbank het volgende op:

-

de toelichting onder het financieel advies van 19 mei 1997 vermeldt: "Rendementsber obv 8%";

-

de toelichting onder een financieel advies van 24 maart 1999 vermeldt (blad 2 bij productie 4 bij dagvaarding): "wetswijziging jan 1999 in beeld gebracht voorbeeldrendement 9%";

-

de toelichting bij het financieel advies van 19 februari 2001 vermeldt: "Berekening met 8% rekenrente minus 0,5% aankoop/verkoopkosten";

-

de toelichting bij het financieel advies van 14 maart 2003 vermeldt: "Berekening op basis van 9% rekenrente".

3.17.

Het komt de rechtbank merkwaardig voor dat in de verschillende jaren aan [Eisers] adviezen werden voorgelegd met onderling van elkaar afwijkende (netto) prognoserendementen, die bovendien niet op een eenduidige wijze inzichtelijk werden gemaakt en waarbij geen verklaring voor de verschillen werd gegeven.

3.18.

De rechtbank heeft ook met betrekking tot dit aspect behoefte aan voorlichting door een deskundige op het gebied van financiële planning.

ad 8, 9 en 11 aansluiting op risicoprofiel

3.19.

[Eisers] verwijt Wagner & Partners dat zij hem een te risicovolle constructie heeft geadviseerd die niet aansloot op het risicoprofiel. [Eisers] verwijst in dit verband in het bijzonder naar het advies van juli 1998 om geldleningen aan te gaan voor een totaalbedrag van fl. 1.000.000,00.

3.20.

Gelet op de op het inventarisatieformulier van 1998 (productie 9 bij conclusie van antwoord) vermelde gegeven omtrent de hoogte van het inkomen van [eiser sub 1] (bruto jaarsalaris van fl. 68.917,00) en de geschatte vrije verkoopwaarde van zijn woning (fl. 435.000,00), verbaast het de rechtbank dat [Eisers] in 1998 werd geadviseerd de in oktober 1997 tot stand gekomen hypothecaire geldlening met een hoofdsom van fl. 585.000,00 weer af te lossen en in de plaats daarvan bij een andere kredietverstrekker een woninghypotheek van fl. 468.000,00 en een middellang krediet van fl. 532.000,00 aan te gaan.

3.21.

De rechtbank heeft ook met betrekking tot dit aspect behoefte aan voorlichting door een deskundige op het gebied van de financiële planning.

ad 10 beperking aftrek hypotheekrente

3.22.

[Eisers] verwijt Wagner & Partners dat zij bij het eerste financiële plan ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de toen voorzienbare omstandigheid dat in 1999 de aftrek van de hypotheekrente wettelijk beperkt zou worden.

3.23.

Wagner & Partners betwist dat de toekomstige beperking van de aftrekmogelijkheden in 1997 voorzienbaar was.

3.24.

Het komt de rechtbank voor dat de fiscale aspecten voor de financiële advisering van groot belang waren. Een beperking van de mogelijkheden van renteaftrek beïnvloedt uiteraard de mate van risico die is verbonden aan een financiële constructie waarvan de kern is dat gelden worden geleend en dat op die geleende gelden een hoger rendement moet worden behaald dan de met het lenen gepaard gaande kosten waaronder rente. Dit betreft niet alleen de financiële advisering in 1997, maar ook de financiële advisering in de tweede helft van 1998. Naarmate het verschil tussen de te verwachten netto opbrengst van het geleende geld en de netto kosten daarvan geringer wordt, neemt immers het risico toe en ligt het in de rede dat daarvoor indringender zal dienen te worden gewaarschuwd. Mede gelet op de lange looptijd van de financiële planning komt het de rechtbank voor dat een professioneel financieel planner (ook) voorzienbare fiscale risico's op de lange termijn bij de advisering behoort te betrekken.

3.25.

De rechtbank heeft ook met betrekking tot dit aspect behoefte aan voorlichting door een deskundige op het gebied van financiële planning.

ad 12 complexiteit constructie

3.26.

[Eisers] stelt dat de constructie die Wagner & Partners adviseerde dermate complex was dat [Eisers] mocht vertrouwen op de deskundigheid van Wagner & Partners.

3.27.

De rechtbank begrijpt deze stelling niet als een verwijt. Voor zover [Eisers] heeft bedoeld te stellen dat de complexiteit van de constructie meebracht dat op Wagner & Partners een zware verantwoordelijkheid rustte om zorgvuldig te adviseren, om de risico's inzichtelijk te maken en om daarvoor te waarschuwen, acht de rechtbank die visie juist.

ad 13 provisiegedreven

3.28.

[Eisers] verwijt Wagner & Partners dat de advisering provisiegedreven was; anders gezegd: dat niet het verstrekken van een deugdelijk advies aan de klant, maar het behalen van zoveel mogelijk provisie het door Wagner & Partners beoogde doel was.

3.29.

Wagner & Partners wijst erop dat de geldlening tweemaal is overgesloten, maar dat daar steeds een gunstigere rente voor [Eisers] tegenover stond. Dat was in de visie van Wagner & Partners een goede reden om de geldleningen over te sluiten.

3.30.

De rechtbank is van oordeel dat een (iets) gunstigere rente niet steeds een goede reden zal zijn om een geldlening over te sluiten. Immers, ook het kostenaspect is van belang (taxatiekosten, notariskosten, afsluitprovisie, boete vervroegd aflossen).

3.31.

De rechtbank heeft ook met betrekking tot dit aspect behoefte aan voorlichting door een deskundige op het gebied van financiële planning.

3.32.

De rechtbank zal partijen een voorstel doen voor een deskundigenonderzoek.

3.33.

Een mogelijk te benoemen deskundige is:

de heer [deskundige]

[kantoor deskundige]

[adres]

3016 BM Rotterdam

telefoon: 010 - 440 07 00

3.34.

Desgewenst kunnen partijen voorstellen doen voor (een) andere te benoemen deskundige(n). Het heeft de voorkeur dat partijen daaromtrent met elkaar in overleg treden en vervolgens een zoveel mogelijk gelijkluidend voorstel doen.

3.35.

De rechtbank stelt voor aan de te benoemen deskundige de volgende (voorlopige) vragen voor te leggen:

1.

Kunt u aan de hand van de stukken en de door partijen te verschaffen eventuele nadere gegevens een helder overzicht geven van de financiële constructie van de ten uitvoer gelegde financiële adviezen van Wagner & Partners?

U.

wordt verzocht daarbij aan te geven welke aanpassingen na inwerkingtreding van het financieel plan zijn doorgevoerd en wat de gevolgen hiervan waren voor de (werking van de) financiële constructie van de financiële adviezen?

2.

Met welke netto prognoserendementen werd in de verschillende adviezen door Wagner & Partners gerekend? Betreft dit rendementen die reëel waren? Was het destijds in de financiële adviesbranche (hierna: "de branche") gebruikelijk om met die rendementen te rekenen?

3.

Welke risico’s waren aan de verschillende adviezen verbonden en wat is uw visie op deze risico's, gelet ook op de financiële positie en doelstellingen van [Eisers]?

U.

wordt verzocht hierbij onder meer aandacht te besteden aan de volgende risico's:

-

de gevolgen van (tijdens of na de rentevastperiode) stijgende rente;

-

de gevolgen van perioden van (veel) lagere dan geprognosticeerde rendementen, in het bijzonder relatief kort na aanvang van de periode van planning;

-

de gevolgen van wijzigingen in de fiscale regelgeving, in het bijzonder (geleidelijke) beperking van de aftrekbaarheid van de hypotheekrente;

4.

Welke eisen mochten in de periode van 1997 tot en met 2003 redelijkerwijs worden gesteld aan een zorgvuldige informatieverstrekking en voorlichting in de branche in het kader van het adviseren over de totstandkoming van een beleggingsconstructie met een financieringslast als de onderhavige en de daaraan verbonden risico's? U dient hierbij uit te gaan van de destijds geldende kennis, inzichten, standaarden en gebruiken. Is naar uw deskundige inzicht aan deze eisen in dit geval voldaan (gaarne toelichten)?

5.

Indien in casu - voor zover u kunt beoordelen - mogelijk niet aan de door u genoemde informatie- en voorlichtingseisen is voldaan: had een redelijk handelende en redelijk denkende klant, na te zijn geïnformeerd over de door u genoemde risico’s en gevolgen, voor de geadviseerde financiële constructie gekozen?

6.

Wat is uw oordeel omtrent het verwijt van [Eisers] dat de advisering door Wagner & Partners provisiegedreven was?

U.

wordt verzocht bij uw antwoord op deze vraag de diverse in de loop van de tijd door Wagner & Partners gegeven adviezen, de daaruit voortgevloeide bemiddelings¬opdrachten en de daaruit voortgevloeide provisieopbrengsten te betrekken, alsmede of er bezien vanuit het belang van de klant steeds goede redenen bestonden voor het verstrekken van de betreffende adviezen.

7.

Werd in 1997 en/of in 1998 in de branche al rekening gehouden met de mogelijkheid van (gedeeltelijke of geleidelijke) afschaffing van de fiscale aftrekbaarheid van hypotheekrente? Zo ja, welke kennis was aanwezig in de branche en/of waarmee hield de branche rekening? Was het toen gebruikelijk dat daarvoor (in concrete zin) werd gewaarschuwd in het kader van de totstandkoming van een financieel plan als het onderhavige? Zo nee, vanaf welk moment kan gezegd worden dat zodanige kennis wel in de branche aanwezig was en dat een dergelijke waarschuwing wel gebruikelijk was?

8.

Wilt u overigens nog iets opmerken dat van belang zou kunnen zijn voor de verdere beoordeling van deze zaak door de rechtbank?

3.36.

De rechtbank geeft partijen in overweging met elkaar in overleg te treden opdat partijen - bij akte en antwoordakte - gezamenlijk een zoveel mogelijk eenparig voorstel kunnen doen voor het te gelasten deskundigenonderzoek (aantal en na(a)m(en) van de deskundige(n), vraagstelling, tarief).

3.37.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.

De beslissing

De rechtbank,

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 13 augustus 2008 voor het nemen van een akte door (eerst) [Eisers];

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.

Uitgesproken in het openbaar.

1729