Hof Arnhem, 12-06-2007, nr. 2004/1068

Voor het verloop van de procedure tot het tussenarrest van 17 januari 2006 verwijst het hof naar dat tussenarrest [zie AU9962].

Ingevolge dat arrest is op 3 mei 2006 een comparitie van partijen gehouden die op 15 augustus 2006 is voortgezet. De processen-verbaal van die zittingen bevinden zich bij de stukken. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 15 augustus 2006 behoren de brief van 12 juni 2006 van mr. Eijkelenboom aan het hof, de brief van 3 augustus 2006 van mr. Stroink aan het hof, de brief van 9 augustus 2006 van mr. Eijkelenboom met het bijgewerkte protocol voor een deskundigenonderzoek alsmede een reactie van de radioloog drs. [radioloog] op de brief van mr. Stroink tot de processtukken.

In aansluiting op hetgeen aan het einde van de zitting van 15 augustus 2006 is beslist omtrent de verdere procesgang heeft mr. Eijkelenboom bij brief van 29 augustus 2006, met 3 bijlagen, het hof nader bericht. Mr. Stroink heeft bij ongedateerde brief (blijkens stempel ontvangen ter griffie op 30 september 2006) het hof nader bericht. Mr. Eijkelenboom heeft daarop nog bij brief van 2 oktober 2006 gereageerd. Het hof rekent ook deze nadere correspondentie tot de processtukken.

Ten slotte hebben partijen hun stukken wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

Herbeoordeling van beslissingen in het tussenarrest

Blijkens het behandelde ter comparitie (zie het proces-verbaal van de zitting van 3 mei 2006, pagina 3 onderaan en pagina 4 onderaan) verlangt [geïntimeerde] dat het hof terugkomt op de in het tussenarrest in rov. 4.9 en 4.10 gegeven beslissingen inhoudende dat ervan uitgegaan moet worden dat:

Het hof stelt voorop dat het hierbij gaat om bindende eindbeslissingen.

Van een bindende eindbeslissing mag de rechter in beginsel niet terugkomen, met dien verstande dat op deze regel een uitzondering kan worden gemaakt ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven, omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597, HR 28 januari 2005, nr. C03/214HR, LJN AR 6459 en HR 15 september 2006, RvdW 2006, 855). Zodanige omstandigheden zijn door [geïntimeerde] niet gesteld en zijn ook niet aan het hof gebleken. Het hof heropent daarom deze geschilpunten niet.

Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op.

Er is onvoldoende reden voor twijfel dat het bevolkingsonderzoek op 23 januari 1997 in [plaatsnaam] het eerste bevolkingsonderzoek naar borstkanker was, waaraan [echtgenote] heeft deelgenomen. Zij is geboren op 9 juli 1945 en werd dus op 9 juli 1995 vijftig jaar oud. Zij heeft volgens [geïntimeerde] (zie voormeld proces-verbaal, pagina 4 onderaan) vanaf (omstreeks) 1979 – kennelijk ononderbroken – in [plaatsnaam] gewoond. Met het bevolkingsonderzoek op borstkanker is eerst landelijk omstreeks 1990 begonnen en dit soort onderzoek is vervolgens gefaseerd ingevoerd. Daartoe worden vrouwen van 50 jaar en ouder opgeroepen, met dien verstande dat de eerste oproep wordt gedaan in het jaar waarin de vrouw 50 jaar oud wordt. Het onderzoek wordt telkens na 22 tot 26 maanden herhaald. Het allereerste bevolkingonderzoek op borstkanker in de toenmalige gemeente [plaatsnaam] is onbetwist het onderzoek in januari 1997. Nu [echtgenote] eerst in juli 1995 50 jaar oud werd en sinds het begin van het landelijk bevolkingsonderzoek op borstkanker steeds in [plaatsnaam] heeft gewoond, kan vrijwel uitgesloten worden geacht dat zij eerder dan in januari 1997 heeft deelgenomen aan een dergelijk bevolkingsonderzoek.

In dat licht moet ervan worden uitgegaan dat BBNN ten tijde van dat screeningsonderzoek niet beschikte en ook niet kon beschikken over een ouder mammogram van [echtgenote] uit bevolkingsonderzoek. Er is voorts geen grond waarom BBNN ten tijde van de beoordeling van het op 23 januari 1997 gemaakte mammogram van [echtgenote] de beschikking had moeten hebben over het mammogram dat van haar in 1993 in het ziekenhuis te [plaatsnaam B] is gemaakt. Aan BBNN kan derhalve niet het verwijt worden gemaakt dat zij bij de beoordeling van het op 23 januari 1997 gemaakte mammogram geen eerdere mammogrammen van [echtgenote] heeft betrokken.

Het hanteren van een vragenlijst was, blijkens het standpunt van [geïntimeerde] (zie conclusie van repliek, pagina 4), van belang om bij de beoordeling van het mammogram bekend te zijn met eventuele klachten van de vrouw. Nu [geïntimeerde] ter zitting van 3 mei 2006 (zie proces-verbaal, pagina 4 midden) heeft verklaard dat zijn vrouw in januari 1997 geen lichamelijke klachten had, ontbreekt ook ieder belang van een vragenlijst voor de beoordeling van het mammogram van [echtgenote].

Beoordeling door twee radiologen

[geïntimeerde] betoogt dat de destijds door BBNN gemaakte beoordeling van het mammogram van [echtgenote] onzorgvuldig is geweest, aangezien die beoordeling slechts door één radioloog heeft plaatsgehad. Hij beroept zich er daarbij op dat het desbetreffende formulier (in fotokopie als productie 1 gevoegd bij de inleidende dagvaarding) niet de paraaf van een tweede radioloog toont, nu op de voor de initialen of paraaf bestemde plaats op het beoordelingsformulier slechts een streepje is geplaatst.

BBNN stelt zich op het standpunt dat de beoordeling wel door twee radiologen heeft plaatsgehad. Ook de tweede radioloog heeft zijn paraaf gezet. BBNN heeft ook hun namen, [A.] en [B.], genoemd en gesteld dat deze radiologen het betrokken mammogram opnieuw hebben bestudeerd (zie akte na tussenvonnis). BBNN heeft zich voorts beroepen op een gesprek dat in 1998 tussen [geïntimeerde] en deze twee radiologen heeft plaatsgehad.

BBNN heeft aldus - naar het oordeel van het hof - haar verweer genoegzaam feitelijk onderbouwd, ook in die zin dat zij de nodige, haar ter beschikking staande gegevens heeft verstrekt om [geïntimeerde], op wie krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast van zijn stelling rust omdat hij zich beroept op een tekortschietende beoordeling van het mammogram van 23 januari 1997, voldoende aanknopingspunten te bieden voor zijn bewijslevering op dit punt.

Het hof heeft ter gelegenheid van de voortzetting van de comparitie op 15 augustus 2006 kennis genomen van het origineel van het desbetreffende formulier. Het hof heeft daarbij waargenomen dat het liggende streepje geplaatst in en uitlopend boven het vakje bestemd voor de paraaf of de initialen van “radioloog II” met inkt van een andere kleur is geschreven dan de aantekeningen van de laborante en die van “radioloog I”.

Het hof heeft ter terechtzitting van 3 mei 2006 de radioloog [A.] gehoord die volgens zijn verklaring sinds 1992 als radioloog bij het bevolkingsonderzoek van BBNN is betrokken. Hij heeft verklaard dat de paraaf in het vakje voor “radioloog I” van hem afkomstig is. Hij heeft voorts verklaard dat het in de praktijk van BBNN, waarbij een groep van 4 tot 5 radiologen was ingeschakeld, niet voorkwam dat een mammogram slechts door één radioloog werd bekeken. Bij ziekte of verhindering werd een ander ingeschakeld of moest gewacht worden tot er voldoende radiologen beschikbaar waren.

Het hof heeft ervan kennisgenomen dat de beide, volgens BBNN in 1997 bij de beoordeling van het mammogram van [echtgenote] betrokken radiologen, kennelijk na het vonnis van de rechtbank van 4 februari 2004, dit mammogram opnieuw hebben beoordeeld.

In het licht van deze door [geïntimeerde] niet weersproken gegevens moet geoordeeld worden dat ieder bewijs van de stelling van [geïntimeerde] dat beoordeling door slechts één radioloog heeft plaatsgevonden, ontbreekt. Bij waarneming van het origineel van het desbetreffende formulier is, door de andere inkt, het hof gebleken dat het veeleer waarschijnlijk is dat een derde persoon het vakje voor de paraaf van “radioloog II” van een “streepje”, dat ook als paraaf kan gelden, heeft voorzien. Waar het bij een dergelijk formulier om gaat, is dat de beoordelende radioloog schriftelijk te kennen geeft dat hij het mammogram heeft bezien en wat zijn beoordeling inhoudt. Nu blijkens de onweersproken verklaring van de radioloog [A.] per dagdeel zo’n 150 tot 200 foto’s worden beoordeeld, waaruit volgt dat een groot aantal formulieren door de beoordelende radiologen moet worden ingevuld, rechtvaardigt het aantreffen van een “streepje” in plaats van een meer uitgewerkte paraaf niet de conclusie dat geen tweede radioloog bij de beoordeling is betrokken. Volgens de radioloog [A.] kwam het bovendien bij BBNN niet voor dat een mammogram slechts door één radioloog werd bekeken. [B.] - ten slotte - heeft, blijkens de niet weersproken stelling van BBNN, het mammogram in 2004 opnieuw bekeken, waarin ook besloten ligt dat hij bij de beoordeling van het mammogram in 1997 als “radioloog II” was betrokken.

Het gaat er thans om hoe het onderzoek moet worden ingericht naar de vraag of de bij de beoordeling van het mammogram van [echtgenote] van 23 januari 1997 door BBNN ingeschakelde radiologen, als redelijk handelend en redelijk bekwaam radioloog onder de gegeven omstandigheden en naar de maatstaven die in 1997 golden, in zorgvuldigheid tekortgeschoten zijn door het mammogram als “niet suspect” aan te merken. Onomstreden is dat de destijds door de beoordelende radiologen op dit mammogram waargenomen calcificaties (zie de verklaring van de radioloog [A.] ter terechtzitting van 3 mei 2006) zowel kunnen duiden op (scleroserende) mastopathie als op een tumor. Het gaat dus om de vraag of hier, naar vorenbedoelde maatstaven, een interpretatiefout is gemaakt die ten onrechte niet tot de kwalificatie “suspect” heeft geleid.

BBNN heeft erop gewezen dat aan een onderzoek dat uitsluitend bestaat uit beoordeling van het mammogram van [echtgenote] van 23 januari 1997 door één of meer deskundigen, het bezwaar kleeft dat die deskundigen mogelijk zullen oordelen onder invloed van het eerst in juli 1997 bekend geworden gegeven dat in dezelfde borst van [echtgenote] een maligne tumor is aangetroffen. Dit bezwaar kleeft volgens BBNN ook aan de rapportage van dr. [D.] bij brief van 6 april 2001 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), die zijn beoordeling heeft gegeven, terwijl hij bekend was met die geconstateerde tumor. De tumor die bij [echtgenote] in juli 1997 in haar borst is gevonden, wordt in de medische wetenschap aangeduid als een intervalcarcinoom: een tussen twee onderzoeken van het bevolkingsonderzoek geconstateerde tumor.

De advocaat van [geïntimeerde] heeft ter terechtzitting van 3 mei 2006 nog aangevoerd dat er voor een dergelijk onderzoek geen plaats meer is. Zij stelde immers: “Er ligt een rapport van [D.] met de kracht van een bindend advies omdat partijen geen voorbehoud hebben gemaakt en dat is ons inziens duidelijk genoeg”.

De omstandigheid dat partijen geen voorbehoud hebben gemaakt, geeft - naar het oordeel van het hof - aan dat deskundigenrapport nog niet de kracht van een bindend advies. Aldus heeft [geïntimeerde] zijn beroep op de BBNN verbindende kracht van dat rapport onvoldoende feitelijk onderbouwd.

[geïntimeerde] heeft overigens te kennen gegeven in beginsel te kunnen instemmen met een onderzoek waarbij de onder 3.1 bedoelde vraag op grond van een simulatieproef wordt beantwoord.

Ter vermijding van beïnvloeding van het oordeel van de deskundigen door bekendheid met het intervalcarcinoom bij [echtgenote], is ook het hof geneigd bij de beantwoording van die vraag - zoals door BBNN voorgesteld - gebruik te maken van een simulatieproef, mits de deugdelijkheid van die proef en de betrouwbaarheid van de uitkomst daarvan voldoende gewaarborgd zijn.

Gelet op het verlangen van [geïntimeerde] dat het in deze zaak snel tot een einduitspraak komt, wijst het hof er op dat partijen in dit tussentijds appel aan het hof niet de voor de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] wezenlijke vraag hebben voorgelegd of [echtgenote], zou zij eind januari 1997 voor nader onderzoek zijn verwezen, kans had gehad op een gunstiger behandelingsresultaat van haar borstkanker. Deze vraag, die doorgaans door een relatief eenvoudig onderzoek door één of meer medische deskundigen kan worden beantwoord, dient nog te zijner tijd door de rechtbank te worden beslist, indien het hof zou vaststellen dat de beoordelend radiologen een beroepsfout hebben gemaakt. Hadden partijen, ook BBNN, die vraag wel aan het hof voorgelegd, dan had het uit een oogpunt van proceseconomie voor de hand gelegen eerst dit wezenlijke, maar eenvoudiger onderzoek te doen. Als partijen zulks niet buiten de rechter om overeenkomen of alsnog aan het hof vragen, zal [geïntimeerde] door het verzoeken van een voorlopig deskundigenbericht de beantwoording van die vraag kunnen versnellen. Reden voor een dergelijk initiatief aan zijn zijde kan gelegen zijn in de omstandigheid dat, bij vaststelling van een aan BBNN toe te rekenen fout bij de beoordeling van het mammogram van [echtgenote] van 23 januari 1997, het bewijs dat die fout en het daarmee gepaard gaande “delay” (uitstel van onderzoek en behandeling) de kans op een beter behandelingsresultaat heeft verminderd in beginsel op [geïntimeerde] rust. Wellicht valt na te gaan of de aansprakelijkheidsverzekeraar van BBNN, ter wille van deze versnelling, bereid is de kosten van dit onderzoek voor haar rekening te nemen.

Bij brief van 9 augustus 2006 heeft BBNN het hof en [geïntimeerde] een voorstel d.d. 4 augustus 2006 van de hand van dr. [radioloog], radioloog, werkzaam geweest bij het Landelijk Referentiecentrum Bevolkingsonderzoek Borstkanker, voor een dergelijk onderzoek doen toekomen.

Het hof verwijst naar het bij die brief gevoegde “Protocol deskundigenonderzoek intervalcarcinoom” en de toelichtende brief van [radioloog] van 4 augustus 2006 naar aanleiding van de brief van mr. Stroink van 3 augustus 2006, alsmede naar het bij brief van 29 augustus 2006 door mr. Eijkelenboom aan het hof - en blijkens die brief ook aan mr. Stroink - toegezonden herziene Protocol deskundigenonderzoek intervalcarcinoom met bijbehorende toelichting en de ontwerpen voor een tweetal herbeoordelingsformulieren.

Mr. Stroink is bij de ongedateerde brief (ontvangststempel bij het hof: 30 september 2006) op het voorstel van [radioloog] nader ingegaan.

Dat onderzoek is, zo begrijpt het hof, in hoofdlijn een simulatie van de onderzoekssituatie waarin de beoordelende radiologen zich in januari 1997 bevonden, waarbij het erom gaat of het in het te onderzoeken fotomateriaal op te nemen mammogram van [echtgenote] van 23 januari 1997 de thans in te schakelen screeningsradiologen bij toepassing van de in 1997 bij de screening geldende maatstaven (die sindsdien aldus zijn gewijzigd dat microcalcificaties doorgaans tot verwijzing leiden) leidt tot verwijzing of niet.

Bij de opzet van het onderzoek, zoals voorgesteld door dr. [radioloog] en besproken ter terechtzitting van 15 augustus 2006, heeft [geïntimeerde] bedenkingen geuit die met name betreffen:

Heeft de onderzoeker/ster een anamnese afgenomen bij de patiënten?

Hoe luidt uw conclusie?