Rb. Zwolle, 04-02-2004, nr. 84211HAZA03-255

RECHTBANK ZWOLLE

sector civiel

meervoudige handelskamer

Zaaknr/rolnr: 84211 HA ZA 03-255

Uitspraak : 4 februari 2004

V O N N I S

in de zaak, aanhangig tussen:

[eiser],

wettig erfgenaam en echtgenoot van wijlen [echtgenote],

wonende te [woonplaats],

eiser,

procureur mr. C. Borstlap,

en

de STICHTING BEVOLKINGSONDERZOEK BORSTKANKER NOORD NEDERLAND,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde,

procureur mr. J.A. van Wijmen,

advocaat mr. M. Eijkelenboom te Rotterdam.

PROCESGANG

De zaak is bij op 3 maart 2003 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:

- een conclusie van antwoord van de zijde van de stichting Bevolkingsonderzoek Borstkanker Noord Nederland (hierna te noemen BBNN);

- een conclusie van repliek van de zijde van [eiser];

- een conclusie van dupliek van de zijde van BBNN.

Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van [eiser] strekt ertoe om BBNN, de door [echtgenote] ten gevolge van het tekortschieten van de te betrachten zorg jegens haar, waarvan haar overlijden het gevolg is geweest, geleden schade te vergoeden, te vermeerderen met de vermogensschade in de vorm van buiten- en gerechtelijke kosten en de wettelijke rente vanaf de dag dat deze opeisbaar is zulks tot de dag der algehele betaling - nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met veroordeling van BBNN in de kosten van deze procedure en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

Daartegen is door BBNN verweer gevoerd met conclusie [eiser] in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans aan hem deze vordering te ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

MOTIVERING

1. Vaststaande feiten

1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist het volgende vast.

1.2 Op 23 januari 1997 heeft [echtgenote] een onderzoek ondergaan in het kader van het bevolkingsonderzoek borstkanker. De uitslag luidde 'niet suspect'. Er heeft geen verwijzing voor verder onderzoek plaatsgevonden.

1.3 In juli 1997 kreeg [echtgenote] klachten met betrekking tot haar linkerborst.

1.4 Op 23 juli 1997 heeft [echtgenote] een borstamputatie ondergaan. Daarbij werd een gezwel gevonden van 10-12 centimeter doorsnee. In de lymfeklieren in haar oksel werden uitzaaiingen aangetroffen.

1.5 Op 6 september 1999 is [echtgenote] aan de gevolgen van borstkanker overleden.

1.6 Een door partijen ingeschakelde deskundige radioloog, [radioloog], heeft met betrekking tot het mammogram dat bij het onderzoek van [echtgenote] op 23 januari 1997 is gemaakt, onder andere het volgende gerapporteerd:

"2a. Op de mammografie van het BBNN d.d. 23-01-1997, zijn in de linkerborst, in de buitenste boven en onderkwadranten, groepjes microcalcificaties zichtbaar van gemengd grof en fijn granulair type.

2b. Deze calcificaties zijn diffuus verdeeld en zouden zowel bij een ernstige masthopathie kunnen passen, als bij een zogenaamd in situ carcinoom.

2c. Mijn conclusie bij dit screeningsonderzoek zou zijn geweest: nader onderzoek geïndiceerd. Andere radiologen zouden mogelijk hebben gewacht tot het volgende screeningsonderzoek.

(...)

5c. Volgens het histologisch verslag betrof het hier een zeer snel groeiend agressief proces met ten tijde van de diagnose reeds uitzaaiingen in 18 van de 20 lymfeklieren en in de okseltop. De prognose is dan zeer slecht. Ook bij ontdekking 6 maanden eerder had patiënte geen enkele kans gehad."

2. Het geschil

2.1 [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd de stelling dat bij de beoordeling van het mammogram van [echtgenote] in januari 1997 een kunstfout is gemaakt omdat reeds aanwezige afwijkingen niet werden gesignaleerd. De door BBNN ingeschakelde radiologen hebben geen (groepjes van) afwijkingen op de röntgenfoto opgemerkt terwijl die afwijkingen wel werden waargenomen door chirurgen van het ziekenhuis te Meppel waar [echtgenote] in juli 1997 voor onderzoek is geweest alsmede door de door partijen ingeschakelde deskundige radioloog [radioloog].

[eiser] heeft voorts gesteld dat BBNN onzorgvuldig heeft gehandeld doordat de foto's zijn beoordeeld zonder dat de radiologen beschikten over een door [echtgenote] ingevulde medische vragenlijst waardoor zij ook niet konden weten of de betrokkene klachten had. Dat klemt volgens [eiser] te meer nu een ernstige mastopathie meestal wel veel klachten geeft en een carcinoom veelal niet. Het ontbreken van klachten vormde een aanwijzing dat sprake was van een carcinoom, aldus [eiser]. Het dossier op basis waarvan de radiologen tot een beoordeling dienden te komen was tenslotte volgens [eiser] (ook) onvolledig omdat daarin vroegere foto's van [echtgenote] ontbraken.

[eiser] vordert vergoeding van de hierdoor geleden immateriële en materiële schade welke onder meer bestaat uit verlies aan verdiencapaciteit en verlies aan zelfwerkzaamheid.

2.2 BBNN heeft betwist dat de door haar ingeschakelde radiologen een fout hebben gemaakt. Bij de beoordeling van het geschil dient volgens BBNN acht te worden geslagen op de aard van het bevolkingsonderzoek, te weten screeningsonderzoek in plaats van klinische diagnostiek. Een screeningsmethode zoals aan de orde is bij het bevolkingsonderzoek naar borstkanker heeft een inherente lagere diagnostische precisie dan klinische diagnostiek. De radiologen dienden de foto's van [echtgenote] ook op zichzelf te beoordelen; zij beschikten niet over eerdere foto's.

Meer in het bijzonder heeft BBNN gesteld dat de beoordeling van de radiologen die indertijd het mammogram van [echtgenote] hebben beoordeeld, overeenstemt met hetgeen mag worden verwacht van een redelijk handeld en redelijk bekwaam vakgenoot in vergelijkbare omstandigheden. Zij hebben hier en daar kleine verkalkingen geconstateerd die evenwel als benigne zijn geduid, als gevolg waarvan [echtgenote] niet voor nader onderzoek is verwezen; er was geen tumorschaduw waarneembaar. De andersluidende interpretatie van de mammografie door de behandelend artsen en radioloog [radioloog] kan volgens BBNN niet maatgevend zijn aangezien zij beschikten over meer informatie dan de radiologen van BBNN waardoor zij bij de beoordeling niet in vergelijkbare omstandigheden verkeerden als deze radiologen.

BBNN heeft tenslotte betwist gehouden te zijn aan de deelneemsters van het onderzoek een medisch vragenformulier voor te leggen. Volgens BBNN vraagt de laborante voorafgaand aan het maken van het mammogram wel aan een deelneemster of zij klachten heeft en of zij een operatie heeft ondergaan. Dat is ook gebeurd bij het onderzoek van [echtgenote]. BBNN verwijst daarbij naar de notities van de laborante op de binnenmap van [echtgenote] met betrekking tot dat onderzoek van januari 1997 waaruit blijkt dat zij geen klachten heeft gemeld en evenmin heeft gemeld een operatie te hebben ondergaan. Door geen vragenlijst te laten invullen maar te volstaan met de genoemde twee vragen, krijgt iedere vrouw volgens BBNN een gelijk onderzoek.

3. Beoordeling van het geschil

3.1 Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of BBNN aansprakelijk is voor de schade die [echtgenote] heeft geleden als gevolg van het handelen en/of nalaten van de door BBNN in het kader van het bevolkingsonderzoek borstkanker ingeschakelde radiologen.

3.2 Bij de beoordeling van het geschil staat voorop dat van degene die bevolkingsonderzoek verricht een verhoogde mate van zorgvuldigheid mag worden verlangd. Dit blijkt ook met zoveel woorden uit de parlementaire geschiedenis van de Wet op het Bevolkingsonderzoek. In de Memorie van Toelichting bij die wet wordt opgemerkt dat het aanbod van een bevolkingsonderzoek bijna altijd de belofte van gezondheidswinst inhoudt. De afwijking of ziekte waarvoor een opsporingsaanbod wordt gedaan, zal ook daadwerkelijk moeten kunnen worden opgespoord. Aan een bevolkingsonderzoek mogen daarom stringentere eisen worden gesteld met betrekking tot de veiligheid, doelmatigheid en doeltreffendheid dan voor medisch handelen in het algemeen.

Daarbij wordt echter wel aangetekend dat voorkomen moet worden dat er teveel vals positieve uitslagen ontstaan. De mogelijke positieve uitslag dan wel de nadere diagnostiek kunnen dermate ernstig of ingrijpend zijn dat betrokkenen hier emotioneel onder gebukt gaan.

De vraag of bij de uitvoering van het bevolkingsonderzoek borstkanker bij [echtgenote] de juiste procedure is gevolgd dient tegen deze achtergrond te worden beantwoord. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat aan degene die het onderzoek verricht, BBNN, een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt. De wijze waarop het onderzoek in de praktijk wordt uitgevoerd moet weliswaar aan de hiervoor omschreven randvoorwaarden voldoen maar overigens is het aan de aanbieder van het onderzoek overgelaten om de te volgen procedure (nader) in te vullen. Anders dan door [eiser] is gesteld, is het dan ook aan de aanbieder van het bevolkingsonderzoek overgelaten om te bepalen of er een standaardvragenlijst aan de deelneemster wordt voorgelegd of dat wordt volstaan met een algemene vraag naar eventuele klachten. De wet noch enige amvb schrijven voor dat er standaard een medisch formulier dient te worden ingevuld. Nu bovendien niet is gesteld dat er bij het invullen van een medisch formulier andere, voor de beoordeling relevante, (medische) gegevens zouden zijn verstrekt door [echtgenote] dan in het onderhavige geval is gebeurd, kan niet worden geconcludeerd dat BBNN niet heeft voldaan aan de verhoogde mate van zorgvuldigheid enkel en alleen omdat zij heeft nagelaten de deelneemsters een medisch formulier te laten invullen.

Nu BBNN bovendien gemotiveerd heeft betwist dat er eerdere foto's van [echtgenote] beschikbaar waren en Veenendaal zijn stellingen in deze in het licht van deze beslissing onvoldoende heeft onderbouwd, kan ook niet worden geconstateerd dat er sprake was was van gebrekkige dossiervorming door BBNN.

3.3 Een andere vraag is evenwel of het onderzoek zelf op juiste wijze is uitgevoerd. De uitvoering daarvan is door BBNN overgelaten aan twee radiologen. Weliswaar heeft [eiser] bij conclusie van repliek gesteld dat het vermoeden bestaat dat in het onderhavige geval maar één radioloog bij de beoordeling van het mammogram is betrokken, maar die stelling dient te worden gepasseerd nu deze stellingname niet strookt met de eerdere stellingname van [eiser] bij dagvaarding waarin met zoveel woorden wel degelijk wordt uitgegaan van een beoordeling door 'de radiologen'. Bovendien blijkt ook uit het door [eiser] overgelegde dossier van [echtgenote] dat op het onderzoeksformulier twee parafen staan.

3.4 Tussen partijen is niet in geschil dat BBNN verantwoordelijk is voor het handelen en/of nalaten van deze door haar ingeschakelde radiologen.

Voor wat betreft de zorgplicht van de radiologen in het onderhavige geval geldt het volgende.

De norm waaraan het handelen van de radiologen moet worden getoetst is die van de redelijk handelende en redelijk bekwame vakgenoot die in gelijke omstandigheden heeft te oordelen. Voor het antwoord op de vraag wat van een redelijk handelende en redelijk bekwame radioloog in het onderhavige geval had mogen worden verwacht en meer in het bijzonder of een redelijk handelende en redelijk bekwame radioloog met betrekking tot het mammogram van [echtgenote] tot de conclusie 'niet suspect' had kunnen komen, kunnen gegevens worden ontleend aan het rapport van de door (beide) partijen ingeschakelde deskundige, radioloog [radioloog] en met name aan de constatering dat groepjes microcalcificaties zichtbaar waren en dat zijn conclusie bij het screeningsonderzoek van [echtgenote] zou zijn geweest dat nader onderzoek geïndiceerd was.

Deze conclusie van [radioloog] kan niet zonder meer als maatgevend worden beschouwd voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Met BBNN kan worden geconstateerd dat [radioloog] het mammogram van [echtgenote] heeft bekeken op een later tijdstip dan de radiologen van BBNN en met de wetenschap dat er discussie bestond over het mammogram terwijl [radioloog] bovendien over meer (achtergrond)informatie beschikte dan de twee radiologen die de foto's in 1997 hebben beoordeeld. De beoordeling door [radioloog] vond dan ook niet plaats onder gelijke omstandigheden als de beoordeling door de radiologen van BBNN. Desalniettemin kunnen aan het rapport van [radioloog] wel aanwijzingen worden ontleend voor de juistheid van de stelling van [eiser] dat een verwijzing voor verder onderzoek voor de hand lag en dat niet zonder meer valt in te zien waarom [echtgenote] niet is doorverwezen. BBNN heeft uitdrukkelijk erkend dat er op het betreffende mammogram calcificaties zichtbaar waren. Volgens BBNN hebben de radiologen dit zelf ook geconstateerd. Nu, zoals eveneens door BBNN is erkend, dergelijke calcificaties zowel passen bij een ernstige masthopathie (een benigne-aandoening) als bij een carcinoom, rijst de vraag waarom de radiologen niet -net als [radioloog]- hebben geconcludeerd dat nader onderzoek geïndiceerd was. Indien hetgeen wordt waargenomen op een mammografie -in casu calcificaties- past bij de 'aandoening' die nu juist door middel van het bevolkingsonderzoek getracht wordt in een zo vroeg mogelijk stadium op te sporen, lijkt het, mede gelet op de bij het bevolkingsonderzoek in het algemeen te betrachten grote mate van zorgvuldigheid, voor de hand te liggen om verder onderzoek te doen teneinde de aanwezigheid van een carcinoom uit te sluiten.

Bij conclusie van dupliek heeft BBNN weliswaar nog aangevoerd dat de radiologen [echtgenote] niet hebben doorverwezen omdat zij de calcificaties hebben aangemerkt als mastopathie maar BBNN heeft tot dusverre nagelaten uit te leggen waarop de conclusie dat een benigne-aandoening meer waarschijnlijk was, was gebaseerd. Nadere informatie is dan ook nodig met betrekking tot de vraag op welke grond de radiologen de zichtbare calcificaties als benigne hebben geduid en [echtgenote] niet hebben doorverwezen. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde BBNN gelegenheid te geven zich daaromtrent nader uit te laten.

3.5 Vooruitlopend op deze nadere uitlating wordt reeds nu het volgende overwogen.

3.6 Indien BBNN voldoende nadere informatie verstrekt en geconcludeerd kan worden dat de radiologen de calcificaties terecht als (zeer) waarschijnlijk benigne hebben kunnen kwalificeren, rijst nog de vraag of, zoals [eiser] stelt, de radiologen vervolgens [echtgenote] hadden dienen te informeren over de besluitvorming waarna zij zelf de keuze had kunnen maken of zij en haar huisarts de afwijking in haar borst nader hadden willen onderzoeken.

Deze vraag dient ontkennend beantwoord te worden. Als een redelijk handelende en redelijk bekwame radioloog in de gegeven omstandigheden tot de conclusie had kunnen komen dat de aangetroffen afwijkingen niet kwaadaardig waren, was er ook geen reden om verder onderzoek te verrichten. Onnodig onderzoek dat voor de betrokkene ernstige en ingrijpende emotionele gevolgen kan hebben, dient immers, zoals ook hiervoor reeds is overwogen, zoveel mogelijk te worden voorkomen. Juist met het oog op de verplichting om zoveel mogelijk vals-positieve uitslagen te voorkomen en onrust voor de betrokkene te vermijden, kan in een dergelijk geval worden volstaan met het mededelen van de uitslag van het onderzoek. De betrokkene behoeft niet over de (wijze van) besluitvorming te worden geïnformeerd. Die besluitvorming behoort tot het (professionele) domein van de betrokken radiologen.

In dit verband is mede van belang dat in de brief waarmee BBNN deelneemsters aan het onderzoek informeert over de uitslag van het bevolkingsonderzoek wordt gewaarschuwd tegen vals negatieve uitslagen en dat betrokkenen worden geattendeerd op verschijnselen die kunnen wijzen op borstkanker. Aldus wordt op voldoende zorgvuldige wijze aangegeven dat niet is uitgesloten dat op een later moment alsnog borstkanker zou kunnen worden vastgesteld en dat het daarom zaak is alert te blijven op signalen die op borstkanker zouden kunnen duiden.

3.7 Indien BBNN er niet in slaagt uit te leggen waarom de radiologen de aangetroffen afwijking als (zeer) waarschijnlijk benigne hebben kunnen duiden en [echtgenote] niet hebben behoeven door te sturen, bestaat er reden om met [eiser] aan te nemen dat in de gegeven omstandigheden nader onderzoek geïndiceerd was. Door in dat geval desalniettemin na te laten [echtgenote] voor verder onderzoek te verwijzen, hebben de radiologen niet de zorg van redelijk handelende en redelijk bekwame radiologen in acht genomen. Daarmee staat dan vast dat BBNN tekort is geschoten in de jegens [echtgenote] te betrachten zorg. Dat brengt alsdan mee dat BBNN gehouden is de schade te vergoeden die het gevolg is van dat onzorgvuldig handelen.

3.8 [eiser] heeft gesteld dat door het nalaten van BBNN de kans op een gunstiger behandelingsresultaat voor [echtgenote] verloren is gegaan. Die kans was volgens [eiser] voldoende substantieel nu de behandelende oncologen niet (slechts) een pijnstillende behandeling maar een volledige curatieve behandeling zijn begonnen.

BBNN heeft evenwel het bestaan van het causaal verband betwist. Voor zover er al een fout zou zijn gemaakt, heeft die fout volgens BBNN niet tot schade geleid nu het ging om een zeer snel groeiend agressief proces met een zeer slechte prognose. BBNN wijst in dat verband naar het rapport van [radioloog] waarin wordt geconcludeerd dat [echtgenote] ook bij ontdekking zes maanden eerder 'geen enkele kans' zou hebben gehad. Aan die conclusie doet volgens BBNN niet af dat de behandeling van [echtgenote] niet een palliatief maar een curatief karakter heeft gehad. BBNN wijst er in dat verband op dat de omvang van de afwijkingen eerst is gebleken bij de operatie waarbij de borst werd afgezet. In juli 1997 wisten de behandelende artsen nog niet hoe het ziekteproces zich in de periode daarna zou ontwikkelen, aldus BBNN. Meer subsidiair heeft BBNN heeft nog gesteld dat er geen schade in de zin van een gemiste kans op een gunstiger behandelingsresultaat -in de zin van overleven- is als [echtgenote] bij eerdere ontdekking (iets) langer zou hebben geleefd, maar uiteindelijk toch aan de gevolgen van borstkanker was overleden.

3.9 Hieromtrent geldt het volgende. Verlies van een reële kans kan als schade voor vergoeding in aanmerking komen. In dat verband is van belang dat [eiser] zich heeft beroepen op statistische gegevens waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een vroegere diagnose -in elk geval statistisch gezien- tot een grotere overlevingskans zou hebben geleid. Hier staat evenwel tegenover dat de deskundige radioloog [radioloog] in zijn rapport heeft geconcludeerd dat [echtgenote] ook bij een ontdekking zes maanden eerder geen enkele kans had gehad. Tegen deze achtergrond bestaat er aanleiding om met betrekking tot het causaal verband aan een deskundige de vraag voor te leggen of aan [echtgenote] een kans op een beter behandelingsresultaat is ontnomen en, indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, hoe groot die kans is geweest. Een eventuele benoeming van een deskundige is evenwel pas aan de orde nadat BBNN zich nader heeft uitgelaten omtrent hetgeen in r.o. 3.4 is overwogen.

3.10 Met betrekking tot de omvang van de eventueel te vergoeden schade tenslotte heeft [eiser] verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Hieromtrent wordt reeds nu het volgende overwogen. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat het bestaan van schade aannemelijk is. Aan dat criterium is in het onderhavige geval voldaan. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er door [echtgenote] zowel immateriële schade als ook materiële schade waaronder het verlies aan verdiencapaciteit en het verlies aan zelfwerkzaamheid is geleden. Verwijzing naar de schadestaatprocedure ligt dan voor de hand. Hieraan doet niet af, zoals BBNN stelt, dat [eiser] wellicht ook thans reeds de geleden schade had kunnen begroten. Voorwaarde voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is niet dat de gelaedeerde stelt dat het niet mogelijk was of is om reeds bij aanvang van de procedure een schadebedrag te noemen.

BESLISSING

De rechtbank:

1. Verwijst de zaak naar de rol van woensdag 18 februari 2004 voor nadere uitlating door BBNN als hiervoor onder 3.4 is overwogen;

2. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.H.S. Lebens-de Mug, W.N. Everts en H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op woensdag 4 februari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.