4.7.8 Een casuïstische benadering van het verschoningsrecht

De conclusie uit de vorige paragraaf is dat het verschoningsrecht minder absoluut zou moeten gelden dan thans het geval is. Van geval tot geval zou de rechter moeten kunnen beoordelen wat het gewicht is van het belang dat wordt gediend met waarheidsvinding, versus het gewicht van het opheffen van het verschoningsrecht. Daarbij kan de rechter ook denken aan tussenoplossingen, die hiervoor ook besproken werden bij het verstrekken van vertrouwelijke informatie door partijen, zoals het uitsluitend ter kennisname van de rechter verstrekken van bepaalde informatie.

Bij de door de rechter te maken belangenafweging kan, net als bij de exhibitie-plicht van art. 843a Rv, het beginsel van subsidiariteit een rol spelen: zijn er andere mogelijkheden om de informatie te achterhalen dan langs de weg van doorbreking van het verschoningsrecht?1 In dat geval hoeft het verschoningsrecht niet te worden doorbroken. Deze zelfde benadering is te vinden bij het hierna nog te bespreken verschoningsrecht voor de journalist; ook daar wordt getoetst aan het subsidiariteitsbeginsel. Met een toetsing aan het subsidiariteitsbeginsel gaat de rechter na wat in het concrete geval 'de ernst van het nadeel voor de waarheidsvinding is', indien de informatie niet wordt geopenbaard. Dit is van belang, omdat het niet afleggen van een verklaring over de vertrouwelijke gegevens niet altijd een zelfde nadeel voor de waarheidsvinding hoeft te hebben.2

Maar de rechter kan de ernst van het nadeel voor de waarheidsvinding pas vaststellen wanneer zij kennis heeft van de betreffende vertrouwelijke informatie, zo is ook al geconstateerd in het kader van de exhibitieplicht van art. 843a Rv. Ook op dit punt zou dus een processuele voorziening moeten worden getroffen, zodat de rechter kennis kan nemen van de vertrouwelijke informatie en op grond daarvan kan beoordelen hoe de belangenafweging moet uitvallen.

Bij de te maken belangenafweging dient de rechter niet alleen het belang van waarheidsvinding in het concrete geval nader in te vullen; de rechter moet ook bepalen wat in het concrete geval de ernst van de inbreuk op het verschoningsrecht is. Daarbij kan volgens de invulling die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven, worden gekeken naar het algemene belang dat met het betreffende verschoningsrecht is gediend. Zo kan in ieder geval worden voorkomen dat uit opportuniteitsoverwegingen of onkunde een beroep op een verschoningsrecht wordt gedaan.3

Ook het belang dat in dit geval gediend is met vertrouwelijkheid van déze informatie kan meewegen, waarbij de vraag beantwoord moet worden of en, zo ja, in hoeverre, eigenlijk sprake is van vertrouwelijke informatie. In het geldende recht wordt deze vraag beantwoord aan de hand van het lastige criterium of de informatie aan verschoningsgerechtigde 'in diens hoedanigheid werd toevertrouwd' .4 In plaats daarvan zou de rechter echter moeten nagaan hoe vertrouwelijk de betrokken informatie in het concrete geval is. Ook hier zijn gradaties te maken: niet elke inbreuk op vertrouwelijkheid hoeft even ingrijpend te zijn. Een weging van de ernst van de inbreuk die in een concreet geval op het verschoningsrecht wordt gemaakt, biedt ook een goed handvat om korte metten te maken met de leer dat een verschoningsgerechtigde ook een beroep op zijn verschoningsrecht kan doen wanneer de partij van wie de vertrouwelijke informatie afkomstig is, te kennen geeft dat hij geen prijs (meer) stelt op geheimhouding van de door hem toevertrouwde informatie of wanneer beide partijen reeds bekend zijn met de informatie. Het ligt voor de hand om in deze gevallen vast te stellen dat er geen zwaarwegend belang meer is bij uitoefening van het verschoningsrecht, zodat voorrang kan worden gegeven aan de waarheidsvinding.5 De Hoge Raad heeft deze benadering echter verworpen;

Het door de Hoge Raad gekozen middel schiet voorbij aan het doel — het voorkomen van een slechtere bewijspositie van een partij vanwege verminderde geloofwaardigheid —, nu juist het absolute karakter van het verschoningsrecht de bewijspositie van een partij aanzienlijk kan verslechteren. Bovendien is het geschetste dilemma inherent aan het probleem van vertrouwelijkheid van informatie. Het is aan een partij om een keuze te maken tussen óf het vasthouden aan vertrouwelijkheid van de informatie — wat onherroepelijk leidt tot verslechtering van haar bewijspositie, mogelijk uitmondend in verlies van de procedure —, óf het openbaar maken van die gegevens. Dit is bij uitstek een keuze die bij een partij zelf kan en moet worden neergelegd.

In feite wreekt zich hier dat in het hele leerstuk van het verschoningsrecht geen plaats is ingeruimd voor de belangen van partijen in de procedure.7 Toch zal het in de meeste gevallen juist om door hén aan de verschoningsgerechtigde toevertrouwde informatie gaan! Om deze reden is bepleit het verschoningsrecht in zijn huidige vorm los te laten en te vervangen door een aan partijen verbonden zwijgrecht, dat van geval tot geval moet worden afgewogen tegen het belang van waarheidsvinding.8 Een zelfde resultaat zou ook kunnen worden bereikt door de `gewichtige redenen' als uitzondering op te nemen voor het verstrekken van mondelinge informatie door een partij, zoals hiervoor werd voorgesteld. Daaraan zou moeten worden gekoppeld een op het geval toegespitste belangenafweging tussen waarheidsvinding en het verschoningsrecht van derden.

Een dergelijke benadering zou aansluiten bij de belangenafweging die het EHRM voorschrijft bij het verschoningsrecht van de journalist.9 Hiermee zou een evenwichtiger stelsel kunnen worden ontwikkeld, waarin het belang van waarheidsvinding beter gepositioneerd is ten opzichte van de vertrouwelijkheid van bepaalde informatie dan thans het geval is.