4.7.7 De omvang van het verschoningsrecht en waarheidsvinding

Wanneer een geheimhouder eenmaal een verschoningsrecht toekomt, moet vervolgens de omvang van dat verschoningsrecht worden bepaald. Het verschoningsrecht beperkt zich tot de beantwoording van vragen die betrekking hebben op wetenschap voor zover deze aan de betrokkene in de hoedanigheid van zijn ambt, functie of beroep is toevertrouwd. De beoordeling van de vraag of bepaalde informatie wel of niet als functioneel 'toevertrouwd' heeft te gelden, mag de rechter echter niet aan de hand van een belangenafweging beantwoorden. Behoudens zeer bijzondere omstandigheden is het namelijk aan de verschoningsgerechtigde zelf overgelaten om de omvang van zijn verschoningsrecht te bepalen.1 Bepalend hierbij is dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.2

Dit komt neer op een marginale rechterlijke toetsing van de reikwijdte van het verschoningsrecht. Een meer inhoudelijke rechterlijke toetsing, waarbij de rechter het belang van waarheidsvinding afweegt tegen dat van de in het concrete geval door het verschoningsrecht beschermde informatie, is door de Hoge Raad afgewezen omdat dat tot onzekerheid over de reikwijdte van het verschoningsrecht zou leiden en dat recht op onaanvaardbare wijze zou worden aangetast.3 Ook zou een belangenafweging leiden tot "procesrechtelijke verwikkelingen op een terrein waar juist zekerheid en duidelijkheid geboden is."4De reden die de Hoge Raad geeft voor deze weinig flexibele benadering, overtuigt niet.5

Het argument van rechtsonzekerheid en procesrechtelijke verwikkelingen kan worden toegepast op alle onderwerpen die in dit hoofdstuk de revue passeren. Nooit is van tevoren precies te voorspellen hoe de beslissing van de rechter zal uitvallen. Maar dat geldt eigenlijk voor alle rechterlijke beslissingen. Daarom is het ook belangrijk dat de rechter zoveel mogelijk inzicht geeft in de motivering van de beslissing en expliciteert welke belangen precies aan de orde zijn en waarom bepaalde belangen boven andere gaan.

In de tweede plaats is bij andere kwesties rond het verschoningsrecht evenzeer sprake van rechtsonzekerheid. Dit geldt om te beginnen al voor de fundamentele vraag óf iemand een verschoningsrecht toekomt; om die vraag te beantwoorden moet de rechter immers ook een belangenafweging maken. Bovendien is het verschoningsrecht slechts een bevoegdheid van de betrokkene. Dit betekent dat een partij die geconfronteerd wordt met een derde die over informatie beschikt waarvoor hij een geheimhoudingsplicht heeft, hoe dan ook in onzekerheid verkeert of deze derde zich als getuige op een verschoningsrecht gaat beroepen.6 Wanneer het argument van rechtszekerheid — gekoppeld aan het maatschappelijk belang bij een onbelemmerde uitoefening van vertrouwensberoepen — consequent wordt doorgevoerd, zou geen sprake moeten zijn van een verschoningsrecht maar van een verschoningsplicht.

Het meest principiële bezwaar tegen de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak is echter dat het belang van een partij om in de procedure de waarheid aan het licht te kunnen brengen, op geen enkele wijze een rol speelt. Er is geen mogelijkheid voor de rechter om voor het bepalen van de reikwijdte van het verschoningsrecht in het concrete geval na te gaan hoe zwaar het verschoningsrecht dient te wegen ten opzichte van het in concreto aan de orde zijnde belang bij waarheidsvinding.

Hiermee is het leerstuk van het verschoningsrecht een vreemde eend in de bijt van de in het procesrecht af te wegen belangen (in het bijzonder het belang van waarheidsvinding), waar in alle andere gevallen kan worden voorzien in een voor het concrete geval aanvaardbare oplossing. Dat de rechter geen belangen kan afwegen, kan tot ongewenste situaties aanleiding geven, nu duidelijk is dat een beroep op een verschoningsrecht de waarheidsvinding in ernstige mate zal belemmeren, zo niet onmogelijk zal maken.7

Ongewenst, omdat er gevallen denkbaar zijn waarin zwaarwegende belangen van waarheidsvinding het belang van het verschoningsrecht aan de kant zouden moeten kunnen zetten. Dit geldt in ieder geval wanneer naast het belang van waarheidsvinding, ook het beginsel van equality of arms aan de orde is, omdat de verschoningsgerechtigde tevens procespartij is. In die situatie zou in ieder geval het verschoningsrecht van zijn absolute karakter moeten worden ontdaan.8

Dat soms andere belangen vóór het belang van het verschoningsrecht moeten kunnen gaan, is ook bepleit door Van Es. Hij wijst erop dat de notaris behalve vertrouwenspersoon ook openbaar ambtenaar is met een ordenende functie in het rechtsverkeer. Daaruit kunnen juist informatie- en spreekplichten voortvloeien.9 Hoewel zijn betoog zich toespitst op het notariaat, kan ook in bredere zin worden onderschreven, dat zich de afgelopen decennia ontwikkelingen hebben voorgedaan

Naast het door Van Es genoemde belang van opsporing en preventie van misdrijven (strafbare feiten) kan ook worden gedacht aan het belang van het recht op herstel of schadevergoeding na onrechtmatige handelingen of het belang van bescherming van rechten die voortvloeien uit grondwettelijke of verdragsrechtelijke beschermde rechten. Zo zal een vordering die betrekking heeft op een op het art. 8 EVRM gegrond recht van bescherming van de persoonlijke leefomgeving, zwaarder kunnen wegen dan het belang van een onbelemmerde uitoefening van vertrouwensberoepen.

In feite zou dus de aard van het onderwerp dat inzet is van de procedure, bij de belangenafweging dienen te worden betrokken.11