HR, 10-01-2017, nr. 13/04938

Onder 1 is in de onderhavige zaak aan rekwirante primair ten laste gelegd dat zij in de periode 20 maart 2007 tot en met 23 mei 2007, al dan niet samen met een ander of anderen, opzettelijk één of meer geldbedragen, geheel of ten dele toebehorende aan haar moeder ([betrokkene 4]), welke geldbedragen cliënte als beheerder van de bankrekeningen van haar moeder onder zich had, door middel van het doen van één of meer overschrijvingen wederrechtelijk zich heeft toegeëigend. Subsidiair is onder 1 aan rekwirante ten laste gelegd dat zij in diezelfde periode en al dan niet met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening één of meer geldbedragen toebehorende aan haar moeder heeft weggenomen. Met betrekking tot dit feit is door de verdediging (ook) in appel betoogd dat het openbaar ministerie ten aanzien van feit 1 primair en subsidiair niet ontvankelijk diende te worden verklaard, aangezien — kort gezegd — onvoldoende blijkt dat ten aanzien van dat feit door de moeder van rekwirante daadwerkelijk een (rechtsgeldige) klacht is ingediend. In dat kader is er onder meer op gewezen dat de moeder van rekwirante tegenover de rechter-commissaris heeft verklaard dat zij nooit een klacht heeft willen doen tegen haar dochter en eveneens dat het niet haar bedoeling was dat rekwirante strafrechtelijk vervolgd zou worden. Meer in het bijzonder is blijkens de terechtzitting d.d. 17 September 2013 overgelegde pleitnotities met betrekking tot dit onderwerp het navolgende aangevoerd.

Zoals door de raadsvrouwe van rekwirant in hoger beroep, mr. Geurts, terecht is aangevoerd betreffen zowel de ten laste gelegde verduistering als de (subsidiair) ten laste gelegde diefstal een (relatief) klachtdelict, aangezien de gelden die door rekwirante zouden zijn verduisterd dan wel gestolen volgens de tenlastelegging behoorden aan de moeder van rekwirante. Eén en ander volgt uit de artikelen 316 en 324 Sr.

Voorts heeft mr. Geurts met juistheid betoogd dat de officier van justitie in eerste aanleg in verband hiermee zich op het standpunt heeft gesteld dat het openbaar ministerie met betrekking tot het eerste feit niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. Naar het oordeel van de officier van justitie was, zo kan uit het verkort vonnis d.d. 31 december 2009 worden afgeleid, twijfelachtig of door mevrouw [betrokkene 4] ter zake van het onder 1 ten laste gelegde een klacht als bedoeld in voornoemde wetsartikelen is ingediend.

Het Hof heeft blijkens het verkort arrest d.d. 1 oktober 2013 als volgt gereageerd en beslist op het hier aan de orde zijnde verweer:

De overwegingen van het Hof sluiten in hoge mate aan bij hetgeen de rechtbank met betrekking tot dit onderwerp in het verkort vonnis heeft overwogen. Uit de overwegingen van het Hof blijkt dat niet ter discussie staat of hier sprake is van (relatieve) klachtdelicten. Dat zijn het. Ook staat vast dat de zus van rekwirante op 6 juni 2007 namens haar moeder aangifte heeft gedaan tegen rekwirante en dat zij daarbij heeft verklaard dat zij gerechtigd was om namens haar en haar en rekwirante's moeder aangifte te doen en dat zij tevens door haar moeder was gemachtigd tot het doen van een klacht. Ook is duidelijk dat zich bij de stukken een ‘klacht formulier’ bevindt waarin door de zus van rekwirante wordt gesteld dat zij namens haar moeder ‘klachte doet’ tegen onder meer rekwirante. Opvallend is dat dat klachtformulier waarnaar het Hof verwijst1. wordt afgesloten met enkel het verzoek een strafrechtelijke vervolging te doen instellen tegen de dochter van rekwirante (en dus niet tegen rekwirante zelf). Het ‘ klacht formulier’ behelst dan ook niet het uitdrukkelijke verzoek (ook) rekwirante te vervolgen. Voorts valt op dat — anders dan door art. 164 lid 1 Sv wordt vereist — noch uit de aangifte, noch uit het klachtformulier, noch uit de overige stukken van het geding en/of het verhandelde ter terechtzitting, blijkt dat de zus van rekwirante was voorzien van een bijzondere schriftelijk volmacht tot het doen van aangifte met het verzoek tot vervolging (meer in het bijzonder ook van rekwirante). Dat het Hof uiteindelijk concludeert dat de conclusie dan ook moet zijn dat op 6 juni 2007 volgens de wettelijke voorschriften namens [betrokkene 4] een klacht tegen rekwirante is gedaan, is gelet op het bovenstaande dan ook reeds (zonder nadere motivering, welke ontbreekt) niet zonder meer begrijpelijk.2. Juist in zaken als is dat uiterst problematisch, aangezien niet ondenkbaar is dat zaken die spelen binnen de privésfeer en daar ook dienen te blijven (in strijd met de gedachte achter de artt. 316 en 324 Sr) binnen het strafrecht worden getrokken.3.

Daarnaast is van belang dat het Hof enkele overwegingen heeft gewijd aan de vraag of aangenomen moet worden dat de moeder van rekwirante op enig moment de (naar het oordeel van het Hof dus rechtsgeldig gedane) klacht heeft ingetrokken. In dat kader overweegt het Hof onder meer dat het Hof in het dossier geen aanwijzingen heeft aangetroffen dat [betrokkene 4] in de periode van 6 juni tot en met 25 juli 2007 haar klacht zou willen intrekken of dat zij de wens zou hebben geuit dat zou worden afgezien van de vervolging van rekwirante voor de betreffende feiten. Uit de overweging van het Hof wordt niet helemaal duidelijk waarom het Hof met name die periode relevant acht, mede omdat het Hof vervolgens wijst op de in de art. 67 Sr genoemde termijn van acht dagen, waarbinnen een klacht weer kan worden ingetrokken. Van een intrekking op een bij de wet geregelde wijze (zie art. 166 Sv en het eerder genoemde art. 67 Sr) is hoe dan ook geen sprake.

De vraag die vervolgens resteert is of indien zich het geval voordoet dat de tot het doen van een klacht gerechtigde op een later moment (en tijdens de strafvervolging) te kennen geeft dat hij of zij de vervolging van de verdachte niet (meer) wenselijk acht, dat aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg zou kunnen staan. Gelet op de eerder genoemde wettelijke regeling zal dat niet mogelijk zijn indien vaststaat dat (tijdig) een rechtsgeldige klacht is ingediend en die klacht niet op de bij de wet voorgeschreven wijze en binnen de daarvoor geldende termijn weer is ingetrokken. Indien echter ruimte bestaat voor twijfel met betrekking tot het antwoord op de vraag of sprake is van een (rechtsgeldige) klacht, moet naar het oordeel van rekwirante worden aangenomen dat latere ontwikkelingen (meer in het bijzonder in de vorm van een verklaring van de aangever en de tot het doen van een klacht gerechtigde) wel degelijk van belang (kunnen) zijn voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Indien immers uit een buiten de termijn van art. 67 Sr afgelegde verklaring van de tot het doen van een klachtgerechtigde kan of zelfs moet worden afgeleid dat deze ten tijde van het opmaken van de eerdere aangifte(n) niet de bedoeling had dat een vervolging tegen verdachte zou worden ingesteld, moet worden aangenomen dat dat wel degelijk kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals ook in het geval het dossier wel een aangifte bevat, maar geen uitdrukkelijk verzoek tot vervolging inhoudt, indien op grond van het onderzoek op de terechtzitting is vastgesteld dat de aangever/klager ten tijde van het opmaken van dat stuk de bedoeling had dat een vervolging tegen de verdachte zou worden ingesteld, niettemin het bestaan van een klacht als omschreven in art. 164 lid 1 Sv kan worden aangenomen.4.

Het bepaalde in art. 164 Sv strekt ertoe te doen vaststaan dat de tot klacht gerechtigde persoon uitdrukkelijk heeft verzocht een strafvervolging in te stellen.5. In dat kader is bepaald dat indien de klacht niet wordt ingediend door de klachtgerechtigde in persoon, maar door een ander, deze voorzien dient te zijn van een bijzondere schriftelijke volmacht, welke aan de aangifte dient te worden gehecht.6 De klacht onderscheidt zich van de enkele aangifte doordat zij vergezeld gaat van een verzoek tot vervolging. Dit zal dan ook een uitdrukkelijk verzoek moeten zijn. De Hoge Raad heeft er altijd aan vastgehouden dat over de wens tot vervolging geen misverstand mag bestaan, al heeft hij het klachtvereiste in zoverre gerelativeerd, dat het ontbreken van een aan de vervolging voorafgaande klacht niet aan veroordeling in de weg behoeft te staan, zo lang de rechter maar vaststelt dat het slachtoffer die veroordeling wenst. Indien de bedoeling van de klachtgerechtigde niet of niet voldoende is gebleken en daarover ook ter terechtzitting geen helderheid kan worden gegeven, zal de OvJ niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Zie hierover ook Reijntjes in zijn noot onder HR 8 mei 2007, NJ 2007, 527, waarin hij overigens ook nog schrijft:

Nu het Hof in casu blijkens de hierboven weergegeven overweging heeft vastgesteld dat de moeder van rekwirante op 3 juli 2009 tegenover de rechter-commissaris een verklaring heeft afgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij de vervolging van rekwirante niet (meer) wenselijk achtte, had het Hof naar het oordeel van rekwirante dan ook dienen te onderzoeken of die vaststelling in samenhang bezien met de inhoud van het dossier van de onderhavige zaak (waaronder met name de gedane aangiften, het eerder genoemde klachtformulier en het ontbreken van een — door art. 164 lid 1 vereiste — bijzondere schriftelijke volmacht) diende te leiden tot de conclusie dat op grond van het onderzoek op de terechtzitting (alsnog) diende te worden geconcludeerd dat de moeder van rekwirante ten tijde van het (al dan niet namens haar) doen van aangifte niet de bedoeling had dat er een vervolging zou worden ingesteld tegen rekwirante. Nu het Hof kennelijk heeft nagelaten dat onderzoek te verrichten, althans blijk te geven van een dergelijk onderzoek, lijdt het arrest van het Hof ook hierom aan een motiveringsgebrek, of moet zelfs worden geoordeeld dat de overwegingen van het Hof aangaande het hier aan de orde zijnde verweer blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop ter terechtzitting kan en moet worden geoordeeld of sprake is van een (rechtsgeldige) klacht. In dit kader is van belang dat het Hof door het woordje ‘meer’ tussen haakjes te plaatsen kennelijk de mogelijkheid heeft open gehouden dat mevrouw [betrokkene 4] al eerder dan op 3 juli 2009 een vervolging van rekwirante niet wenselijk achtte en het Hof daarmee dus ook de mogelijkheid heeft open gelaten dat dat ten tijde van eerder genoemde aangiften al het geval was. De inhoud van de door het Hof genoemde verklaring van 3 juli 2009 wijst op dat laatste. Mevrouw [betrokkene 4] heeft immers ten overstaan van de rechter-commissaris onder meer verklaard:

Mede gelet op de inhoud van die verklaring7 is niet onaannemelijk, laat staan uit te sluiten, dat het Hof, indien het Hof wél was toegekomen aan het eerder genoemde onderzoek, de conclusie zou (moeten) zijn geweest dat ter terechtzitting onmiskenbaar was komen vast te staan dat de moeder van rekwirante ten tijde van de in juni en juli 2007 gedane aangiften niet de bedoeling had dat tegen rekwirante ter zake van het onder 1 ten laste gelegde een vervolging zou worden ingesteld. Naar het oordeel van rekwirante valt niet in te zien waarom op grond van het onderzoek ter terechtzitting op grond van (in voorkomende gevallen zelfs na de uitspraak in eerste aanleg afgelegde verklaring) wel kan komen vast te staan dat er sprake is van een rechtsgeldige klacht als omschreven in art. 164 lid 1 Sv, maar dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting op grond van een gedurende de strafvervolging afgelegde verklaring niet zou kunnen komen vast te staan dat ten tijde van het doen van aangifte de tot het doen van een klacht gerechtigde niet de bedoeling had dat de verdachte vervolgd zou worden.8.

Geconcludeerd moet dus worden dat de in appel door het Hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ter zake feit 1 genomen beslissing getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (de regeling van) het klachtvereiste, althans het oordeel van het Hof dat in casu vaststaat dat wel degelijk sprake is van een klacht in de zin van art. 164 lid 1 Sv niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Het arrest van het Hof kan daarom niet in stand blijven.

Ten laste van rekwirante is onder 1 bewezen verklaard dat:

Uit de door het Hof in de aanvulling op het arrest ten aanzien van de bewezenverklaring van dit feit opgenomen bewijsmiddelen blijkt dat rekwirante heeft verklaard dat zij, toen zij gedetineerd zat in PI Breda, haar dochter een bedrag van € 50,- heeft laten overmaken van de bankrekening van haar moeder naar de bankrekening van de PI. Ook heeft zij verklaard dat zij daarvoor geen toestemming had van haar moeder. Uit de door [betrokkene 5] namens de moeder van rekwirante gedane aangifte blijkt onder meer dat rekwirante in augustus 2006 bij haar moeder is ingetrokken om haar te verzorgen en haar financiële zaken te regelen en dat rekwirante de betaling van de huur, gas en licht en verzekeringen zou regelen en dat rekwirante daartoe de beschikking had over de bankgegevens en inloggegevens van het internetbankieren. Ook in de overige bewijsmiddelen wordt herhaald dat rekwirante geen toestemming zou hebben gehad voor de hier in het geding zijnde overschrijving. Ook de dochter van rekwirante bevestigt desgevraagd dat zij geen toestemming had van haar oma om over de bankrekening en haar pincode te beschikken. In zoverre lijkt de bewezenverklaring van feit 1 primair op het eerste gezicht toereikend gemotiveerd. Dat wordt echter anders indien de overwegingen van het Hof, zoals die in het verkort arrest zijn opgenomen daarbij in ogenschouw worden genomen.9. Deze overwegingen luiden als volgt:

Het Hof overweegt dat het Hof bewezen acht dat rekwirante en haar dochter zonder toestemming van aangeefster [betrokkene 4] ‘en dus wederrechtelijk’, ten behoeve van rekwirante een bedrag van € 50,-hebben overgeschreven van de bankrekening van de moeder van rekwirante naar een bankrekening van de PI te Breda, waar rekwirante op dat moment gedetineerd was. Ten aanzien van de overige ten laste gelegde geldbedragen komt het Hof tot vrijspraak, mede omdat mevrouw [betrokkene 4] in haar verklaring bij de rechter-commissaris grotendeels is terug gekomen op haar eerder verklaringen en zij daarna niet weer is gehoord. Daarom acht het Hof het niet uitgesloten dat rekwirante, zoals zij ook heeft betoogd en zoals aangeefster bij de rechter-commissaris ook heeft verklaard, gerechtigd was tot het aanwenden van bepaalde geldsommen van [betrokkene 4] ten eigen bate. Het Hof overweegt voorts dat uit wat [betrokkene 4] heeft verklaard naar voren komt dat rekwirante destijds voor een groot deel de zorg voor die [betrokkene 4] op zich had genomen en in dat licht het niet zonder meer onaannemelijk is dat [betrokkene 4] aan rekwirante, die destijds niet of nauwelijks de beschikking had over eigen financiële middelen, toestond dat zij gelden van de rekening van [betrokkene 4] voor zichzelf aanwendde. Door die omstandigheid is, zo stelt het Hof, niet meer met voldoende mate van zekerheid vast te stellen welke bedragen rekwirante met instemming van [betrokkene 4] voor zichzelf heeft aangewend en welke bedragen mogelijk zonder toestemming van [betrokkene 4] door rekwirante ten eigen bate zijn opgemaakt.

Deze overwegingen van het Hof zijn moeilijk te rijmen met de (zeer gedeeltelijke) bewezenverklaring van feit 1 primair. Zonder toelichting (welke ontbreekt) is niet voldoende begrijpelijk waarom het Hof rekwirante ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde vrijspreekt ten aanzien van 99% van het oorspronkelijk ten laste gelegde (althans voor zover dat in geld wordt uitgedrukt in de tenlastelegging), maar ten aanzien van deze ene overschrijving van € 50,- anders oordeelt. Ook ten aanzien van deze ene overschrijving is het bewijs immers ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het overschrijven van dat bedrag in overwegende mate afkomstig uit één bron, namelijk de moeder van rekwirante (namens wie de zus van rekwirante in eerste instantie aangifte heeft gedaan). Waarom het Hof ten aanzien van alle andere overschrijvingen en dergelijke van oordeel is dat niet zonder meer onaannemelijk is dat [betrokkene 4] aan rekwirante toestond dat zij gelden van de rekening van [betrokkene 4] voor zichzelf aanwendde en dat daarom naar het oordeel van het Hof niet meer met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen welke bedragen rekwirante met instemming van [betrokkene 4] voor zichzelf heeft aangewend en welke bedragen mogelijk zonder toestemming van [betrokkene 4] door rekwirante ten eigen bate zijn opgemaakt, maar ten aanzien van deze ene overschrijving een ander oordeel was toegedaan, wordt door het Hof (ten onrechte) niet inzichtelijk gemaakt.

De inhoud van de door het Hof in de aanvulling opgenomen bewijsmiddelen doet daar niet aan af, nu immers ook ten aanzien van (het overgrote deel van) de anderegeldbedragen in hoge mate vergelijkbare verklaringen voorhanden waren in het dossier.10.

Het gebruik voor het bewijs van de inhoud van bewijsmiddel 4, waarin [betrokkene 4] onder meer verklaart dat zij rekwirante nooit toestemming heeft gegeven om geld van haar Postbankrekening naar haar rekening over te maken, ook niet om boodschappen te doen of wat dan ook, is voorts niet zonder meer te verenigen met de overweging van het Hof dat niet zonder meer onaannemelijk is dat [betrokkene 4] rekwirante toestond dat zij gelden van de rekening van [betrokkene 4] voor zichzelf aanwendde. De kern van het probleem is echter de (op p. 5 van het verkort arrest) door het Hof getrokken conclusie dat niet meer met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen welke bedragen rekwirante met instemming van [betrokkene 4] voor zichzelf heeft aangewend en welke bedragen mogelijk zonder toestemming van [betrokkene 4] door rekwirante ten eigen bate zijn opgemaakt. Zoals gezegd is zonder nadere toelichting onvoldoende inzichtelijk waarom het Hof voor wat betreft de overschrijving van € 50,- op 23 mei 2007 uit de omstandigheid dat rekwirante daarvoor blijkens de gebezigde bewijsmiddelen niet vooraf expliciet toestemming had gevraagd de gevolgtrekking verbindt dat die overschrijving dus wederrechtelijk was en is de bewezenverklaring van feit 1 dan ook niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Ten laste van rekwirante is onder 5 en 6 bewezen verklaard dat:

Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als oplichting als bedoeld in artikel 326 Sr. Deze oplichting zou blijkens het bewezenverklaarde hebben plaatsgevonden middels het aannemen van een valse hoedanigheid.

Het door rekwirante aannemen van een valse hoedanigheid kan echter niet uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen worden afgeleid. Het aannemen van die valse hoedanigheid zou immers hebben bestaan in het valselijk de in de bewezenverklaring genoemde aangevers toezeggen dat zij na storting van een bepaald geldbedrag op de rekening van rekwirante een spelcomputer dan wel vier kookboeken zou leveren. Het doen van die toezegging valt weliswaar uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden, maar enkel die toezegging of anders gezegd het zich op Marktplaats voordoen als een bonafide verkoper die bereid en in staat is om na betaling van de afgesproken prijs de op Marktplaats aangeboden goederen te leveren, levert niet (zonder meer) het aannemen van een valse hoedanigheid, zoals bedoeld in art. 326 Sr op.

Gelet op de eerdergenoemde jurisprudentie is immers het enkele zich voordoen als bonafide koper onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen van oplichting middels het aannemen van een valse hoedanigheid. Hoewel daarvan wellicht wel gesproken zou kunnen worden als deugdelijk bewezen verklaard zou zijn dat rekwirante zich in het kader van het aannemen van die valse hoedanigheid zou hebben bediend van een valse naam, is juist laatstgenoemd onderdeel niet bewezen verklaard en is daarvoor ook onvoldoende steun te vinden in de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen. In dat kader is van belang dat het op Marktplaats zeer gebruikelijk is om niet te handelen onder de (officiële en/of juiste en/of volledige) eigen naam. Veel aanbieders gebruiken slechts hun voornaam, enkele letters van hun naam of een hele andere gebruikersnaam. Dat betekent niet dat al die gebruikers van Marktplaats zich daarmee ook direct bedienen van een valse naam of dat die andersluidende gebruikersnaam onderdeel vormt of kan vormen van een valse hoedanigheid als bedoeld in art. 326 Sr. Dat rekwirante handelde onder de naam [naam 1]doet dan ook niet af aan het standpunt van rekwirante in cassatie, te meer nu dit de achternaam van haar (overleden) echtgenoot is12. en de naam ‘[naam 1]’ ook daarom niet als ‘vals’ kan worden beschouwd. Opmerking verdient in dit kader ook dat de aangevers op Marktplaats niet handelden onder de naam die zij gebruikten bij het doen van aangifte in deze zaak. Aangeefster [betrokkene 1] (die overigens voordat zij het geld overmaakte op de hoogte was van het feit dat de tenaamstelling van de rekening waarop zij het geld moest overmaken een andere was dan de naam vermeld in de advertentie op Marktplaats), heeft immers blijkens bewijsmiddel 13 gemaild onder de naam [naam 7], terwijl aangeefster [betrokkene 2] (zie bewijsmiddel 15) contact onderhield onder gebruikmaking van de naam [naam 8]. Ook deze aangeefster was er blijkens de inhoud van bewijsmiddel 15 voorafgaand aan het overmaken van het geldbedrag van € 41,20 van op de hoogte dat de tenaamstelling van de bankrekening afweek van de naam die werd gebruikt door degene die de kookboeken op Marktplaats aanbood. Zonder nadere motivering (welke zoals gezegd in het arrest van het Hof ontbreekt) kan dus niet worden aangenomen dat indien de aangeefsters ervan op de hoogte waren geweest dat degene die de spelcomputer en de kookboeken aanbood niet [naam 1] heette, maar [rekwirante], zij niet zouden zijn overgegaan tot het overmaken van de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen of dat het gebruik van de naam [naam 1] ook maar enige bijdrage heeft geleverd aan het handelen van beide aangeefsters, meer in het bijzonder het overmaken van het geld.

Hetgeen rekwirante in de feiten 5 en 6 wordt verweten betreft juridisch beschouwd weliswaar de niet nakoming van een koopovereenkomst, in die zin dat de goederen waarvoor is betaald uiteindelijk niet zijn geleverd, hetgeen een wanprestatie oplevert en aanleiding zou kunnen geven voor ontbinding van de koopovereenkomst en wellicht zelfs tot vernietiging daarvan, maar levert geen strafbaar feit op, in ieder geval geen oplichting in de zin van art. 326 Sr. Hoewel de artikelen 329 en 330 Sr bepaalde vormen van ‘verkopersbedrog’ strafbaar stellen, valt hetgeen rekwirante in de vorm van de feiten 5 en 6 wordt verweten (in de kern beschouwd het ondanks een daartoe gedane toezegging en na storting van het aankoopbedrag niet leveren van de op Marktplaats aangeboden goederen) geen strafbaar feit op dat onder één van de genoemde strafbepalingen kan worden gebracht.

Dat het zich voordoen als een bonafide koper (die te zijner tijd bereid en in staat is na levering voor het gekochte te betalen) niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid waarmee wordt bewogen tot de afgifte van de gekochte goederen is niet alleen af te leiden uit de eerdergenoemde jurisprudentie van uw College, maar meer in het bijzonder ook uit de door (destijds) A-G van Dorst aangehaalde wetsgeschiedenis. Daaruit is af te leiden dat het doen van bestellingen, zelfs indien dat gepaard gaat met een of meer leugens, in ieder geval niet een samenweefsel van verdichtsels oplevert. Blijkens de door hem aangehaalde wetsgeschiedenis is het niet de bedoeling van de wetgever geweest het strafrecht (waaronder dus de bepaling waarin oplichting strafbaar is gesteld) in te zetten in gevallen waarin de koper het gekochte goed uiteindelijk niet betaalt. Van Dorst stelt dat bezien vanuit een oogpunt van wetsystematiek en wetshistorie eenvoudig huurders- of kopersbedrog nimmer strafbaar is. Voor zover rekwirante op enig moment de levering van de genoemde goederen heeft toegezegd levert dat dus nog geen oplichting op (zoals door het Hof bewezen is verklaard). Het zich voordoen als bonafide verkoper levert (zonder meer) nog niet op het aannemen van de valse hoedanigheid van een oprecht individu.

Voor zover het Hof er bij de bewezenverklaring van uit is gegaan dat het (valselijk) toezeggen dat na storting van een bepaald bedrag op de rekening van rekwirante zou worden overgegaan tot levering het aannemen van een valse hoedanigheid oplevert en/of dat op grond van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden geconcludeerd dat rekwirante door het aannemen van een valse hoedanigheid aangevers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft bewogen tot afgifte van de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de inhoud en reikwijdte van de strafbaarstelling van oplichting en meer in het bijzonder ook van het daarin voorkomende begrip ‘aannemen van een valse hoedanigheid’, althans is het oordeel van het Hof dat in casu bewezen verklaard kan worden dat rekwirante door het aannemen van een valse hoedanigheid beide aangevers heeft bewogen tot afgifte van de genoemde geldbedragen niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat op deze wijze misbruik is gemaakt van het kennelijk door de kopers in de aanbieder van de genoemde goederen gestelde vertrouwen maakt nog niet dat het handelen van rekwirante daarom zonder meer als oplichting kan worden aangemerkt. 13. Zie in dit kader ook de annotatie van Borgers onder HR 2 oktober 2012, LJN BV8280, NJ 2013, 14 in welke zaak het openbaar ministerie in cassatie was gegaan tegen een vrijspraak in een soortgelijke zaak. Het openbaar ministerie kwam in die zaak in cassatie alleen op tegen de vrijspraak van de (subsidiair) ten laste gelegde verduistering en kwam in cassatie niet op tegen de vrijspraak van de telkens primair ten laste gelegde oplichting. Borgers schrijft in zijn noot onder meer dat het zich in strijd met de waarheid voordoen als verkoper die van plan is het voorwerp te leveren in principe geen valse hoedanigheid oplevert, hoewel hij daarbij aantekent dat dat echter geenszins betekent dat het verkopen van voorwerpen zonder te leveren nimmer oplichting zou kunnen opleveren. Relevant is wat hem betreft in dat kader vooral de wijze waarop de verkoper zijn waren aanprijst, bijvoorbeeld door zich te bedienen van een (valse) naam die een zekere mate van vertrouwen wekt, waardoor potentiële klanten over de streep worden getrokken of indien door de verkoper gebruik wordt gemaakt van een professioneel ingerichte webshop dan wel indien bijvoorbeeld sprake is van een samenweefsel van verdichtsels. Borgers verwijst ook naar een recente uitspraak van het Gerechtshof in Den Haag (LJN BW5086) waarin het Hof een verdachte in een soortgelijke zaak vrijsprak van oplichting, daarbij overwegende dat het enkele aangaan van een overeenkomst en vervolgens in gebreke blijven op zichzelf — ook indien diegene die de overeenkomst is aangegaan al voorzag niet aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen — niet het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep als bedoeld in art. 326 Sr oplevert.14. Ook lezenswaardig in dit verband is de recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 29 augustus 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3425, waarin het Hof onder meer heeft overwoog:

Geconcludeerd moet worden dat het Hof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat er ten aanzien van de feiten 5 en 6 sprake was van oplichting als bedoeld art. 326 Sr, althans kan de bewezenverklaring van die feiten niet uit de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen worden afgeleid, althans is de bewezenverklaring van feit 5 en/of 6 in ieder geval niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd.

Gelet op al het bovenstaande kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Rekwirante is in onderhavige zaak in hoger beroep veroordeeld wegens een viertal strafbare feiten, te weten het medeplegen van verduistering, het medeplegen van valsheid in geschrifte en twee gevallen van oplichting. Uit de bewijsvoering volgt dat het bij de verduistering gaat om een bedrag van € 50,--, terwijl uit de bewezenverklaring van de feiten 5 en 6 blijkt dat die feiten betrekking hebben op een bedrag van € 55,-- respectievelijk € 41,20. Feit 2 betreft tot slot het valselijk opmaken van een briefje aan het Zorgkantoor te Amersfoort waarin rekwirante uit naam van haar moeder vraagt om het persoonsgebonden budget voortaan op rekening van rekwirante te storten. Het Hof heeft rekwirante voor die feiten een geheel onvoorwaardelijke takstraf van 240 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden opgelegd. Gelet op de eerder genoemde benadelingsbedragen en de mede gelet op het verhandelde ter terechtzitting naar moet worden aangenomen relatief geringe ernst van het tweede feit, verbaast de hoogte van de aan rekwirante opgelegde werkstaf (van maximale duur), in combinatie met ook nog eens een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden. Die strafoplegging kan op het eerste gezicht niet gerechtvaardigd worden door de ernst van de ten laste van rekwirante bewezen verklaarde feiten, terwijl de door het Hof in het verkort arrest gegeven strafmotivering de eerder genoemde verbazing niet wegmeent, althans niet duidelijk maakt waarom het Hof is gekomen tot een dergelijk zware strafoplegging. Sterker nog: het Hof geeft aan dat het Hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden aangewezen achtte, maar in de omstandigheid dat de feiten zeer oud zijn aanleiding ziet om daarvan af te zien en in plaats daarvan een taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf van eerdergenoemde duur op te leggen.

Voorts is niet begrijpelijk dat het Hof ter motivering van de aan rekwirante opgelegde straf (kennelijk ten bezware van rekwirante) overweegt dat rekwirante in het verleden meermalen is veroordeeld tot vrijheidsbenemende straffen voor (soortgelijke) vermogensdelicten en dat dit rekwirante er niet van heeft weerhouden zich opnieuw aan dergelijke feiten schuldig te maken. Uit het uittreksel van de justitiële documentatie d.d. 14 augustus 2013 waarnaar het Hof verwijst kan niet worden afgeleid dat rekwirante ten tijde van alle bewezen verklaarde feiten al meermalen onherroepelijk was veroordeeld wegens (soortgelijke) vermogensdelicten tot vrijheidsbenemende straffen, nu immers de tweede veroordeling wegens vermogensdelicten tot een vrijheidsbenemende straf pas onherroepelijk is geworden na de pleegdatum van feit 6.

Ook hierom is de strafoplegging in onderhavige zaak ontoereikend gemotiveerd.

Tot slot moet worden vastgesteld dat de raadsvrouw van rekwirante in hoger beroep, mr. Geurts, blijkens haar ter terechtzitting d.d. 17 september 2013 overgelegde pleitnotities (zie punt 56 en 57) heeft betoogd dat in eerste aanleg de redelijke termijn met een periode van 5 maanden is overschreden, hetgeen naar het oordeel van de raadsvrouw diende te leiden tot strafvermindering. Het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing te geven op dat verweer. Dit terwijl het hier een verweer betreft waaromtrent het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven.15. Ook hierom kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Gelet op het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat het arrest van het Hof voor wat betreft de strafoplegging en strafmotivering niet in stand kan blijven, nu de opgelegde straf niet naar de eis der wet, althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirante uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens haar op 1 oktober 2013 gewezen door het Gerechtshof te Arnhem, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bepaaldelijk gevolmachtigde,

mr B.P. de Boer

Amsterdam, 14 mei 2014