HR, 18-01-2008, nr. C06/161HR

Onrechtmatige perspublicatie (open brief). Botsing van grondrechten; vrijheid van meningsuiting tegenover recht op eer en goede naam, privacy en recht om alleen (met rust) te worden gelaten (oorlogsverleden); maatstaven; toetsing; noodzakelijkheidstoets art. 8 lid 2 en 10 lid 2 EVRM; is open brief aan te merken als perspublicatie of column? klemmende redenen van publiek belang.

18 januari 2008

Eerste Kamer

Nr. C06/161HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, aanvankelijk ook mr. H.A. Groen,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Eiser] heeft bij exploot van 11 mei 2001 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, (i) te verklaren voor recht dat de verzending door [verweerster] van de "Open brief aan de Hoge Raad" van 2 november 1998 aan landelijke media en het plaatsen en geplaatst houden daarvan op het internet onrechtmatig waren respectievelijk zijn jegens [eiser], (ii) [verweerster] te gebieden de Open Brief te verwijderen en verwijderd te houden van het internet op straffe van een dwangsom, en (iii) [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiser] door de onder (i) bedoelde onrechtmatige daden heeft geleden en lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Verweerster] heeft de vorderingen bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij vonnis van 16 juli 2003 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 9 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiser] mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 september 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 24 mei 1943 heeft [eiser] de sinds 19 mei 1943 bij hem in Amsterdam ondergebrachte joodse onderduiker [betrokkene 1] om het leven gebracht. Het lijk is op 29 mei 1943 door [eiser] in een op eigen naam gehuurde boot in een zijsloot van de Boerenwetering achtergelaten. [Eiser] is gearresteerd en op 15 juni 1944 veroordeeld wegens doodslag (en het onttrekken van het lijk aan nasporing) tot gevangenisstraf voor de duur van vier jaar.

(ii) Op 17 januari 1946 is aan [eiser] gratie verleend in die zin dat hem het nog onvervulde gedeelte van de straf is kwijtgescholden.

(iii) In een brief van de toenmalige minister van justitie Kolfschoten van 6 februari 1946 aan 'de Groote Advies Commissie der Illegaliteit' is vermeld:

"In verband met de in verschillende dagbladen verschenen publicatie over de aan [eiser] verleende gratie, vestig ik er Uw aandacht op, dat de in deze mededeling gewekte voorstelling als zoude het een rehabilitatie betreffen niet juist is. Door een bij wege van gratie verleende kwijtschelding van straf wordt het vonnis niet aangetast zooals ook blijkt uit de inhoud van het gratiebesluit, waar in het onderhavige geval evenals in alle gratiebesluiten, na de mededeeling van het verleende gunstbetoon de zinsnede is opgenomen 'blijvende het vonnis overigens in zijn geheel'. Het instituut van de gratie kan niet aangewend worden als een laatste rechtsinstantie."

(iv) In een artikel in NRC-Handelsblad van 1 december 1989 heeft [eiser] zich over het ombrengen van [betrokkene 1] uitgelaten. In dit artikel is hij onder meer geciteerd als volgt:

"Er zijn in dit land twee gevallen geweest die als gevolg van verzetsactiviteiten in aanraking zijn gekomen met de toenmalige Nederlandse justitie. Een ervan ben ik (...). Ik heb al dingen gefilmd en gereconstrueerd, materiaal verzameld uit de oorlog, zelfs over de liquidatie van die onderduiker, die voor mij gewoon een levensbedreiging was - en niet voor mij alleen, maar ook voor anderen - en na gemeen overleg moest worden geliquideerd."

(v) Naar aanleiding van dit artikel zijn in januari en februari 1990 artikelen verschenen in Het Parool van de hand van Bart Middelburg. Het gerechtshof te Amsterdam heeft voor recht verklaard dat deze artikelen, waarin de beschuldiging overheerst dat hij zich zou hebben schuldig gemaakt "aan een (ordinaire) roofmoord", voor [eiser] beledigend zijn en Het Parool en Middelburg veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Het tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 6 januari 1995, nr. 15549, NJ 1995, 422 (hierna: het Paroolarrest) door de Hoge Raad verworpen.

(vi) Bij uitspraak van 6 november 1997 heeft de Centrale Raad van Beroep geoordeeld dat het doden van [betrokkene 1] door [eiser] niet tot verzet van de dader in de zin van art. 1 eerste lid van de Wet buitengewoon pensioen 1940-1945 behoort, zodat het door [eiser] mede op die grond aangevraagde pensioen terecht is geweigerd. Daarbij heeft de Centrale Raad overwogen dat voor het bestaan van een noodsituatie in objectieve zin, verband houdende met verzetsactiviteiten, geen gegevens aanwezig zijn die niet ten gronde berusten op opgaven van [eiser] zelf. Hieraan heeft de Centrale Raad toegevoegd dat het feit dat de Grote Adviescommissie der Illegaliteit in januari 1946 de rehabilitatie van [eiser] heeft uitgesproken niet tot een andere slotsom leidt, nu niet is kunnen blijken dat daaraan daadwerkelijke verificatie van feiten ten grondslag ligt, en dat dit ook geldt voor de gratiëring van [eiser] in 1946.

(vii) Op 1 december 1997 is in het NPS-televisieprogramma "Het Uur van de Wolf" een portret van [eiser] uitgezonden. Het programma is op 23 mei 1998 herhaald. In dit programma wordt [eiser] geïnterviewd over de zaak-[van betrokkene 1]. [Eiser] zegt daarin onder meer het volgende:

"De man was een paralysis agitans-patiënt, de man had zijn hele leven nog nooit gewerkt, de man beschikte over een vermogen dat hem blijkbaar door zijn familie ter beschikking werd gesteld in zijn verblijf in Nederland, was Duitser van origine, sprak zeer slecht Nederlands, dus er was direct te horen dat hij Duits was, ja, zag er, en dan moet je er nog mee oppassen om dat nu te zeggen, zag er joods uit, dus dat waren nogal wat risico's die daar een rol speelden. Nou dan is er dus niet meer vooruit of achteruit te gaan. (...) Totdat er een advies kwam: je slaat hem bewusteloos en je moet hem verdrinken, een geluidloze operatie, en ik zorg dat hij wordt afgevoerd. En dan komt zo'n auto dus niet. Want dan is er een chauffeur ziek die betrouwbaar is. (...) Ja, ik ben de uitvoerder van die daad en toen de oorlog dus voorbij was, had ik verwacht, nou nu treedt er een artikel in werking en dat artikel was er dus niet, daar voorzag de Nederlandse grondwet niet in, dat daden, die voortvloeiden uit het verzet, maar door de Nederlandse Justitie berecht, dat die ogenblikkelijk voor invrijheidstelling in aanmerking kwamen. (...) Dus de procedurele vraag was alleen nog maar: ik kan gratie vragen. En ben dan de straat op, met welnemen van Majesteit. En dat is dus gebeurd. En in dat verslag van dat gratieverzoek, wat de minister dan heeft uitgeschreven, daar wordt dan ook gereleveerd dat ik aan het Nederlandse verzet heb deelgenomen en toen heeft de Grote Adviescommissie der Illegaliteit een verklaring doen publiceren in alle toen verschijnende dagbladen: [eiser] is in vrijheid gesteld en daarmee is zijn casus teruggebracht tot de proporties waar ie hoort: dit was een casus van een liquidatie die diende te gebeuren in het belang van het verzet. Punt uit af."

(viii) De genoemde verklaring van de Grote Adviescommissie der Illegaliteit verscheen tijdens het interview langdurig en goed leesbaar als persbericht in beeld. Deze verklaring houdt onder meer in dat [eiser] "deze daad moest verrichten in het belang van het verzet tegen den onderdrukker: het slachtoffer leverde door zijn gedrag een groot gevaar op voor den verzetsstrijd. Naar aanleiding van deze feiten is [eiser] thans gerehabiliteerd en in vrijheid gesteld."

(ix) Op 6 oktober 1998 heeft [verweerster] een column over [eiser] aangeboden aan het Algemeen Dagblad, met afschrift aan de raadsman van [eiser], met als titel "Verzetsheld aan mijn hoela". Nadat deze raadsman daartegen bij brieven van 7 en 8 oktober 1998 had geprotesteerd, heeft het Algemeen Dagblad afgezien van publicatie van de column.

(x) Op 2 november 1998 heeft [verweerster] naar aanleiding daarvan een "OPEN BRIEF AAN DE HOGE RAAD" (verder: de open brief) gestuurd, die zij tevens heeft verzonden aan een aantal landelijke dagbladen en aan de raadsman van [eiser]. Ook heeft zij deze (enigszins aangepaste en aangevulde) open brief op haar website geplaatst. De tekst daarvan luidt als volgt:

"Geachte Hoge Raad,

Ik schrijf U over een onderwerp dat ik, als ik de juristen geloven mag, nooit meer kan aanroeren. Nou ja, ik kan het wel doen, maar, aldus die juristen, dan krijg ik onmiddellijk een proces met een dikke vette schadeclaim aan mijn broek, dat ik gegarandeerd ga verliezen. Waarom zal ik dat proces onvermijdelijk verliezen? Omdat ik het verleden van de cineast [eiser] niet meer mag oprakelen. Ik dacht altijd dat je in een vrij en beschaafd land alles mocht schrijven, zolang je je maar niet bezondigt aan racisme, opruiing, laster of smaad, maar dat schijnt niet waar te zijn. En dat komt, aldus die deskundige juristen, doordat Uw Raad op 17 februari 1995 een arrest heeft gewezen, waarin het, kort samengevat, onrechtmatig wordt verklaard om ooit nog een letter te publiceren over het feit dat [eiser] in de oorlog een onderduiker heeft vermoord. Waarom mag je daar niet over schrijven? Omdat, aldus de teneur van Uw arrest, [eiser] nu genoeg geleden heeft onder het oprakelen van deze affaire, en omdat het niet aangaat zijn privacy, zoveel jaren na dato, nog langer te schenden. Hij heeft toch indertijd gratie gekregen van minister Kolfschoten van justitie? Dus zand erover! Ik hoop dat ik zo, in lekentermen, Uw arrest adequaat heb samengevat. Zo is het mij althans uitgelegd door drie op dit gebied doorknede juristen. [Eiser] zelf die mag, gek genoeg, zijn verleden oprakelen zoveel hij maar wil. Zelfs als hij daarover flagrante leugens debiteert. Hij is met dat oprakelen notabene, in een NRC-interview van december 1989, zelf begonnen! Hij mag tot op de huidige dag graag in interviews vertellen dat hij bezig is een film te maken over zijn oorlogsavontuur, dat volgens hem dezelfde thematiek heeft als W.F. Hermans verzetsroman De donkere kamer van Damocles. Ook zijn invloedrijke supporters uit CPN-kring (zoals wijlen Jan Vrijman, en onlangs weer Elsbeth Etty) hebben niets van U te vrezen als zij de beroemde Moord in de Beethovenstraat in hun columns ter sprake brengen. Zelfs niet als zij daarover flagrante leugens debiteren.

Omdat dit een Open Brief is, en niet iedereen weet waar ik het over heb, even een korte samenvatting: [eiser] heeft in 1943 vijf dagen een invalide onderduiker in huis gehad, die hij vervolgens met een zwaar voorwerp de schedel heeft ingeslagen, en tenslotte in de badkuip heeft verzopen. Hij werd prompt gepakt, omdat hij zo onnozel was geweest 's mans lijk in het water te dumpen met behulp van een bootje dat hij gehuurd had onder zijn eigen naam. (Dit alleen al is voor mij persoonlijk afdoende om zeker te weten dat hij nooit iets met het georganiseerd verzet te maken kan hebben gehad; het eerste wat je kreeg als je in het verzet ging, al was het maar als koerier, dat was een schuilnaam. Maar ik dwaal af.): De moord werd berecht, en [eiser] werd veroordeeld tot vier jaar gevangenisstraf. Zelf noemt hij deze moord altijd "een noodzakelijke liquidatie in het belang van het Verzet". De bewuste onderduiker, genaamd [betrokkene 1], zou mataglap zijn geworden, en met zijn onberekenbare gedrag het leven van [eiser] en zijn collega-verzetshelden in gevaar hebben gebracht.

[Eiser] zat namelijk in het Verzet. Beweert hij. Zijn zuster [betrokkene 2], die tijdens de moord op de uitkijk stond ("Mijn vader studeert een rol in" zei ze tegen de buren die op het kabaal afkwamen), die had weliswaar - dat was een publiek geheim binnen het Amsterdamse politiekorps - een verhouding met de hoogste SD-chef in den lande [betrokkene 6], maar dat mocht kennelijk de pret niet drukken. "Roddels bij de Amsterdamse politie, daar hebben wij geen boodschap aan" zult U zeggen, en daar hebt U gelijk in. Maar ik wil ze toch ter sprake brengen, en wel om de nagedachtenis te eren van de Amsterdamse rechercheur die met het onderzoek naar de moord was belast. Hij heette [betrokkene 7]. Zodra hij probeerde [betrokkene 2] op verdenking van medeplichtigheid aan de tand te voelen, liet [betrokkene 6] hem door de SD op de Euterpestraat ontbieden, beschuldigen van het opmaken van een vals verbaaltje, en deporteren naar een concentratiekamp.

[Betrokkene 7] is nooit teruggekomen. [Betrokkene 2] daarentegen mocht kort na de bevrijding alweer verzetspoëzie voordragen bij de Nationale Herdenking op de Dam. In 1978 werd zij geridderd tot officier in de Orde van Oranje Nassau.

Let wel: ik heb deze wijsheid uit de beste bron. De romance tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 6], en de fatale gevolgen die dat voor de arme [betrokkene 7] heeft gehad, het is allemaal uitvoerig ter sprake geweest in het proces dat [eiser] indertijd tegen het Parool heeft aangespannen, en uiteindelijk - dankzij Uw Raad - nog heeft gewonnen ook. Die zege heeft mij altijd in hoge mate verbaasd. U weet net zo goed als ik dat niemand ooit heeft kunnen achterhalen wat [eiser] nou zoal deed in het Verzet, behalve dan een onderduiker vermoorden. Hij beweert dat hij deel uitmaakte van de z.g. Vrije Groepen, maar daar zat toevallig mijn eigen oom in, en die leeft gelukkig nog, en die kon met de hand op het hart (en desgewenst onder ede) verklaren dat [eiser] daar nooit iets mee uitstaande heeft gehad. [eiser] beweert voorts dat hij na de oorlog "geheel is gerehabiliteerd door de Grote Adviescommissie der Illegaliteit" en U weet net zo goed als ik dat dat eveneens een leugen is: [eiser] heeft na de oorlog gratie gekregen, op voorspraak van zijn beroemde ouders, die een vooraanstaand verzetsstrijder, [betrokkene 3], hadden overgehaald een goed woordje voor hun zoon te doen bij minister Kolfschoten van justitie. Diezelfde [betrokkene 3] (onthoud die naam!) heeft daarna een persberichtje laten opstellen (op briefpapier van de Grote Adviescommissie der Illegaliteit, maar daar wisten de andere leden van de Adviescommissie der Illegaliteit niets van!), waarin het heette dat [eiser] thans "volledig" was 'gerehabiliteerd". Dat persberichtje is toen klakkeloos door de NRC overgenomen. Ik heb het knipsel nog. [eiser] ook. Hij schermt er onophoudelijk mee. Als journalisten zijn verzetsrelaas op goede gronden in twijfel trekken loopt hij namelijk meteen naar de rechter, maar als zij aperte leugens over hem debiteren wrijft hij tevreden in zijn handen. En Uw Raad is hem daarbij behulpzaam, als ik zo vrij mag zijn. [betrokkene 3] heeft later zelf toegegeven dat hij van de moordzaak niets afwist, en zich alleen maar voor die kar had laten spannen om de [eiser]s (voor wie hij kennelijk een heilig ontzag had) een plezier te doen. Dit staat allemaal vast, dat weet Uw Raad net zo goed als ik.

Over de werkelijke motieven van [eiser] om die onderduiker om zeep te brengen ga ik niet speculeren. Ik kijk wel uit. Wel staat vast dat die onderduiker een klein fortuin aan geld bezat, dat hij dag en nacht bij zich droeg. Dat weet Uw Raad net zo goed als ik. Uw Raad weet eveneens net zo goed als ik dat [eiser] kort na de moord door getuigen is gesignaleerd met een grote hoeveelheid geld, dat eruit zag alsof het in het water had gelegen. Hij was, als ik me goed herinner, bezig de bankbiljetten te drogen te hangen. Maar over de werkelijke motieven van [eiser] ga ik niet speculeren. Ik kijk wel uit. Laten de lezers hun eigen conclusies maar trekken. De vrouw die die onderduiker onder haar hoede heeft gehad voordat hij door [eiser] werd "geliquideerd" heette [betrokkene 4]. Zij zat wel degelijk in het verzet, en kon dat ook heel goed aantonen. Jarenlang heeft zij geprobeerd uit te vissen wat er nou eigenlijk met "haar" onderduiker was gebeurd. Zij voelde zich verantwoordelijk voor die man, zoals U begrijpt, en zij vertrouwde de lezing van [eiser] niet. Zij wist namelijk uit eigen ervaring dat die onderduiker helemaal geen onberekenbare hystericus was geweest, maar in tegendeel een zeer gedweeë en bescheiden invalide. [Betrokkene 4] is bij haar volkomen gerechtvaardigde naspeuringen stelselmatig gedwarsboomd door [eiser] en zijn dikke vrienden, te weten [betrokkene 8] (toenmalig directeur van het RIOD), Jan Vrijman (Paroolcolumnist), en [betrokkene 9] (societyhuisarts en wethouder te Amsterdam). Van [betrokkene 8] kreeg [betrokkene 4] te horen dat ze beter naar de psychiater kon gaan met haar "obsessie" in plaats van het RIOD lastig te vallen met haar onverkwikkelijke vragen. Met z'n vieren hebben ze haar zo goed als zenuwziek gemaakt met hun scheldkanonnades, en tenslotte is zij, na door de stichting 40-45 (daar heb je waarachtig [betrokkene 3] weer; hij zat in het bestuur) aan zeer vernederende kruisverhoren te zijn onderworpen, afgescheept met een verzetspensioentje waarvan je de kat nog niet eens te eten kon geven.

[Eiser] daarentegen werd in 1993 door zijn vriend [betrokkene 3] (daar heb je hem weer!) voorgedragen voor een verzetspensioen. Kennelijk kom je daarvoor in aanmerking als je vijf dagen een onderduiker hebt geherbergd, zelfs als je hem vervolgens hebt vermoord zonder daarvoor ooit een plausibele verklaring te geven. Of [eiser] dat pensioen ook gekregen heeft onttrekt zich aan mijn waarneming, maar mij persoonlijk zou het niets verbazen als het hoger is uitgevallen dan dat van [betrokkene 4]. Daar is namelijk niet veel voor nodig. [Betrokkene 4] is intussen overleden, ongetwijfeld tot de onuitsprekelijke opluchting van [eiser] en z'n advocaat Herman Doeleman. Ze lag nog niet onder de grond of [eiser] dook weer op in de media, om op te scheppen over zijn Leven & Werken, en om wederom te onthullen dat hij hard werkt aan een film-epos over zijn verzetsdaad. Hij mag zijn verleden namelijk oprakelen zoveel hij maar wil. Zelfs als hij daarover flagrante leugens debiteert. Ook de kranten mogen zijn verleden ongestraft oprakelen, mits zij hun lezers maar wijsmaken dat [eiser] indertijd "een noodzakelijke liquidatie heeft voltrokken in het belang van het Verzet" en na de oorlog "volledig is gerehabiliteerd". Onlangs mocht ik dat weer uit de Volkskrant vernemen, naar aanleiding van het feit dat het wandelgidsje "Moordwandelingen door Amsterdam" uit de handel was genomen. Daarin was ook de Moord in de Beethovenstraat opgenomen, en Elsbeth Etty was er als de kippen bij om in de NRC schande te spreken van het leed dat [eiser] hier werd aangedaan, en [eiser] zijn advocaat was er als de kippen bij om de uitgever een dreigbrief op poten te sturen. Het is niet eens tot een proces gekomen. De Arbeiderspers is onmiddellijk door de knieën gegaan, heeft de hele oplage vernietigd, en aan [eiser] een schadevergoeding afgetikt van 20.000 gulden. Is Uw Raad zich er eigenlijk van bewust dat hij met zijn merkwaardige arrest [eiser] een vrijbrief heeft verstrekt om slapend rijk te worden? Is Uw Raad zich ervan bewust hoeveel geld [eiser] intussen heeft verdiend aan de moord op [betrokkene 1]? Terwijl hij er, met twee en een halfjaar gevangenisstraf gevolgd door gratie, toch al zo zeldzaam genadig is afgekomen? Hoeveel geld hij precies aan die moord heeft overgehouden kan ik niet becijferen, omdat ik niet kan nagaan of hij dat verzetspensioen ook werkelijk heeft gekregen (al durf ik daar best mijn kop onder te verwedden), noch hoeveel geld daarmee gemoeid is. Ook mag ik niet weten hoe groot de schadeloosstelling is geweest die [eiser], op last van Uw Raad, indertijd van het Parool heeft mogen incasseren. Maar het zal niet niks zijn geweest, nog afgezien van de astronomische proceskosten, die uiteraard ook allemaal aan het Parool in rekening zijn gebracht. Als ik de juristen geloven mag, kan ik er donder op zeggen dat ik door deze open brief terstond een proces op mijn dak zal krijgen, dat ik roemloos ga verliezen. Dat is dan ook de reden dat ik dit proza niet in mijn eigen krant kan publiceren. Vandaar dat ik mijzelf geheel op persoonlijke titel, via deze brief als proefkonijn aanbied. Ik ben razend benieuwd of Uw Raad uiteindelijk ook mij in het ongelijk gaat stellen, en allen die het na mij wagen [eiser] tegen te spreken als hij weer eens in woord of geschrift opschept over zijn daden in het Verzet.

Dat kan een netelige situatie worden voor Uw Raad, stel ik mij zo voor: hoe meer mensen het wagen gebruik te maken van hun in de Grondwet verankerde recht op vrije meningsuiting, hoe meer nullen [eiser] op zijn bankrekening kan bijschrijven. Om nog maar te zwijgen van het feit dat de media vervolgens hun lezers weer onbekommerd mogen wijsmaken dat [eiser] indertijd "volledig is gerehabiliteerd", zonder dat iemand dat mag ontzenuwen. Ik wacht met grote belangstelling Uw reactie af. Ik koester namelijk nog steeds de illusie dat wij hier in een rechtsstaat leven. En zelfs als justitie het laat afweten, dan bestaat er nog altijd zoiets als de vrije pers en de publieke opinie. Tenzij het hier een politiestaat is. Maar daar ga ik vooralsnog niet van uit.

Met vriendelijke groet,

[verweerster]

P.S. Hoe moet dat nou als die langverbeide film, waaraan [eiser] nu al jaren zegt te werken, op een goeie dag waarachtig nog in première gaat ook (luid bejubeld door Elsbeth Etty, mag ik aannemen, en zonder twijfel prompt door [betrokkene 3] voorgedragen voor een Gouden Kalf)? Mogen wij [eiser] dan weer niet tegenspreken als hij zichzelf daarin opvoert als een tweede Gerrit van der Veen? Sterker nog: mogen wij die film dan überhaupt wel bespreken in onze kranten? Of gaat dat ons 20 mille per recensie kosten, per omgaande te voldoen aan de regisseur? Ik vraag het maar."

(xi) Aan de open brief is aandacht besteed in het VPRO radioprogramma 'Aardse Zaken' van 10 november 1998, de Groene Amsterdammer van 11 november 1998 en HP/De Tijd van 20 november 1998.

(xii) Op 10 juni 2005 heeft de Raadskamer WBP van de Pensioen- en Uitkeringsraad (PUR) uitspraak gedaan op een bezwaarschrift van [eiser] in de herzieningsprocedure (strekkende tot herziening van de weigering van zijn aanvraag om toekenning van een pensioen ingevolge de Wet buitengewoon pensioen 1940-1945). De PUR heeft dit bezwaar ongegrond verklaard en overwoog daartoe onder meer:

"In het in het kader van het herzieningsverzoek opgestelde aanvullend rapport wordt een drietal nova gesteld. De nadere getuigenverklaring van [betrokkene 5] bevat geen andere feiten dan reeds bekend waren uit diens in het kader van de primaire procedure overgelegde verklaringen. Ter zake van de stukken van het Ministerie van Justitie alsook de correspondentiestukken van destijds tussen u en uw ouders stelt de raadskamer zich op het standpunt dat deze stukken in relatie tot het onderwerp van herziening zijnde aspect van het doden van de joodse onderduiker [betrokkene 1] evenmin (nieuwe) feiten bevatten. (...) In het aanvullend stichtingsrapport wordt een aantal stukken naar voren gebracht die naar het standpunt van de Centrale Bestuurscommissie als nieuwe feiten een verdere bevestiging vormen voor de verzetskwalificatie van het doden van [betrokkene 1]. Wij zijn evenwel van oordeel dat deze stukken geen feiten bevatten dan wel opleveren dewelke ons aanleiding zouden moeten geven het ombrengen van de joodse onderduiker [betrokkene 1] deze kwalificatie mee te geven."

3.2 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] de onderhavige procedure tegen [verweerster] aanhangig gemaakt. Zeer kort samengevat stelt hij dat laatstgenoemde tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld door de open brief te publiceren, nu deze beweringen bevat die door de Hoge Raad in het Paroolarrest onrechtmatig en/of ongegrond zijn geoordeeld. [Verweerster] heeft tot haar verweer met name aangevoerd dat, als het [eiser] vrijstaat opnieuw in de publiciteit te treden met zijn gekleurde versie van wat zich destijds heeft afgespeeld, het haar vrijstaat die versie tegen te spreken, met name de bewering van [eiser] dat hij [betrokkene 1] heeft gedood in het belang van het verzet.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, heeft het daartoe als volgt overwogen. Tegenover elkaar staan twee fundamentele rechten, enerzijds de uitingsvrijheid en anderzijds het recht op eer en goede naam alsmede het recht op eerbiediging van privacy en het recht om alleen - dat wil zeggen: met rust - te worden gelaten. Om te bepalen welk van beide rechten in deze zaak het zwaarste weegt, dienen alle van belang zijnde omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. In dat verband is mede van belang dat de open brief is te beschouwen als een perspublicatie. Als uitgangspunt bij de beoordeling daarvan geldt het recht van vrijheid van meningsuiting. Gelet op de toon en strekking van de open brief heeft de rechtbank voorts terecht geoordeeld dat deze het karakter heeft van een column, waaraan niet dezelfde hoge eisen mogen worden gesteld als aan onderzoeksjournalistiek, zoals die door Middelburg werd beoefend. Verder is in aanmerking te nemen dat op zijn minst vraagtekens kunnen worden gezet bij de veronderstelling dat het doden van [betrokkene 1] een daad van verzet was, noodzakelijk ter bescherming van het leven van [eiser] en/of anderen, terwijl [eiser] in het hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde programma onmiskenbaar de indruk wekt dat dit een daad van verzet was en dat dit objectief is komen vast te staan gelet op de rehabilitatie door de Grote Adviescommissie der Illegaliteit, waarvan echter geen sprake is geweest. Hoewel het hier gaat om een daad van inmiddels 55 jaar geleden, heeft [eiser] het onder de voormelde omstandigheden, en mede in aanmerking genomen het hiervoor in 3.1 onder (vi) aangehaalde oordeel van de Centrale Raad van Beroep van nog geen maand tevoren, over zichzelf afgeroepen dat een kritische toeschouwer als [verweerster] zich genoodzaakt zou voelen het verhaal tegen te spreken dat [eiser] daarover in "Het Uur van de Wolf" heeft gehouden. En dat mocht zij ook doen. Het algemeen belang dat hier in het spel is, betreft immers niet alleen de nagedachtenis van [betrokkene 1], maar ook de gevoelens van andere (nabestaanden van) slachtoffers van de jodenvervolging in de Tweede Wereldoorlog. Anders dan [eiser] stelt heeft [verweerster] niet gesuggereerd dat [eiser] uit geldelijk gewin [betrokkene 1] om het leven heeft gebracht. Zij heeft slechts op cynische en provocerende wijze gesteld dat zij [eiser] niet gelooft en dat staat haar vrij, gelet op de manier waarop [eiser] zelf in de openbaarheid is getreden.

De bij de beoordeling van het geschil aan te leggen maatstaven

3.3 De onderdelen 2-2.2 en 7-7.2 van het middel stellen in onderling verband de maatstaven aan de orde die moeten worden aangelegd bij de beantwoording van de vraag of de open brief jegens [eiser] onrechtmatig is. Volgens de onderdelen 2-2.2 heeft het hof daarbij ten onrechte de vrijheid van meningsuiting als uitgangspunt genomen, en zodoende miskend dat geen grond bestaat een rangorde te aanvaarden tussen dat recht en het recht op eer en goede naam alsmede het recht op eerbiediging van privacy en het recht om met rust te worden gelaten. Voorts is de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad in beginsel gegeven als in de open brief (deels) onware mededelingen over [eiser] voorkomen, in elk geval als [verweerster] dit wist of behoorde te weten. Volgens de onderdelen 7-7.2 heeft het hof ten onrechte alleen de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM uitgevoerd, en niet ook de noodzakelijkheidstoets van art. 8 lid 2 EVRM. Mocht het hof dit wel hebben gedaan, dan heeft het zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.4.1 Zoals het hof terecht heeft overwogen (rov. 3.2 en 3.3) gaat het in deze zaak om een botsing van twee fundamentele rechten, namelijk aan de zijde van [verweerster] het recht op vrijheid van meningsuiting en aan de zijde van [eiser] diens hiervoor nader omschreven recht op eer en goede naam en op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Zoals de Hoge Raad in rov. 5.11 van het Paroolarrest heeft geoordeeld, komt bij deze afweging niet in beginsel voorrang toe aan het door art. 7 Grw. en 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Ditzelfde geldt voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten. Dit brengt mee dat het hier niet gaat om een in twee fasen te verrichten toetsing (aldus dat eerst aan de hand van de omstandigheden wordt bepaald welk van beide rechten zwaarder weegt, waarna vervolgens nog moet worden beoordeeld of de noodzakelijkheidstoets als neergelegd in art. 8 lid 2 respectievelijk 10 lid 2 EVRM zich verzet tegen het resultaat van die afweging), maar dat deze toetsing in één keer dient te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het desbetreffende tweede lid.

3.4.2 Met het oog op de verdere beoordeling van het middel wordt voorts nog het volgende opgemerkt. In deze zaak gaat het om de beoordeling van een meningsuiting waarin vraagtekens worden geplaatst bij de versie die [eiser] in "Het Uur van de Wolf" heeft gegeven van de motieven die hem in 1943 ertoe hebben gebracht [betrokkene 1] om het leven te brengen (zie hiervoor in achtereenvolgens 3.1(vii) en 3.1(i)). Zoals het EHRM heeft geoordeeld kan, zelfs wanneer sprake is van een (louter) waardeoordeel, de proportionaliteit van de inbreuk op door art. 8 EVRM beschermde rechten ervan afhangen of een voldoende feitelijke basis bestond voor de desbetreffende uiting, omdat zelfs een waardeoordeel excessief en daarom onrechtmatig kan zijn indien elke feitelijke basis daarvoor ontbreekt (vgl. onder meer EHRM 19 december 2006, nr. 18235/02).

3.5 Het hof heeft in rov. 3.4 van zijn arrest overwogen dat "als uitgangspunt bij de beoordeling van een perspublicatie geldt het recht van vrijheid van meningsuiting". Blijkens rov. 3.2 en 3.3, alsmede blijkens het vervolg van zijn arrest, heeft het hof echter - zoals het behoorde te doen - aan de hand van alle terzake dienende omstandigheden van het geval afgewogen welk van de betrokken grondrechten in dit geval het zwaarste dient te wegen. Daarom heeft het hof met de door de onderdelen gewraakte zin blijkbaar niet iets anders bedoeld dan dat bij de beoordeling van een (pers)publicatie in alle gevallen de vrijheid van meningsuiting in aanmerking moet worden genomen. De rechtsklacht dat het hof is uitgegaan van een rangorde tussen de hier aan de orde zijnde rechten mist dus feitelijke grondslag. Uit de hierna volgende behandeling van de overige onderdelen volgt dat ook de motiveringsklacht faalt.

Is de open brief door het hof terecht en op goede gronden aangemerkt als een perspublicatie?

3.6 De onderdelen 1-1.3 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 van zijn arrest dat de open brief dient te worden beschouwd als perspublicatie. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de omstandigheden dat [verweerster] heeft bedoeld met de open brief in de openbaarheid te treden, dat zij deze naar alle landelijke media heeft gestuurd en heeft gepubliceerd op haar website, alsmede dat zij in verschillende interviews over de inhoud daarvan heeft gesproken.

3.7 Aangezien tussen partijen vaststaat, en bovendien uit het slot van de open brief onmiskenbaar blijkt, dat deze door [verweerster] als privépersoon is geschreven en gepubliceerd, heeft het hof met zijn door de onderdelen bestreden oordeel kennelijk bedoeld dat de open brief voor de in deze zaak te verrichten toetsing op één lijn moet worden gesteld met een perspublicatie. Bij de beoordeling van de onderdelen is van belang dat uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat de persvrijheid in het kader van de ingevolge art. 10 EVRM te verrichten afweging een bijzondere plaats inneemt met als reden dat de pers zijn "vital role" van "public watchdog" moet kunnen spelen. Inmiddels kan echter (mede) door de opkomst van het internet niet nauwkeurig meer worden omschreven wat in de hier bedoelde zin is te verstaan onder "de pers" omdat daardoor ook voor particulieren de mogelijkheid is ontstaan zich buiten de tot dan toe bestaande media tot een breed publiek te richten. Het hof heeft, tegen de geschetste achtergrond, blijkbaar bedoeld bij deze ontwikkeling aansluiting te zoeken. Het heeft dit gedaan door, bij de te dezen te verrichten afweging (zie hiervoor in 3.4.1), bijzondere betekenis toe te kennen aan het feit dat [verweerster] zich met de open brief - een publicatie op het internet op de persoonlijke website van [verweerster] - tot een breed publiek heeft gericht gericht teneinde vraagtekens te plaatsen bij het door [eiser] in "Het Uur van de Wolf" publiekelijk geschetste beeld van zijn motief om [betrokkene 1] te doden en van zijn invrijheidstelling in 1946. Daarmee heeft zij volgens het kennelijke oordeel van het hof mede in het algemeen belang gehandeld, zodat het gerechtvaardigd is de open brief op één lijn te stellen met een perspublicatie. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Heeft het hof de open brief terecht gelijkgesteld met een column?

3.8 De onderdelen 3-3.8 zijn gericht tegen oordeel van het hof in rov. 3.5 dat de open brief door de rechtbank terecht is gelijkgesteld met een column. De onderdelen voeren tegen dit oordeel een reeks klachten aan.

Voor zover deze klachten erop neerkomen dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat de open brief niet voldoet aan de kenmerken van een column, kunnen zij niet tot cassatie leiden omdat zij feitelijke grondslag missen. Door de wending "gelijkgesteld met" te bezigen heeft het hof immers tot uitdrukking gebracht zich ervan bewust te zijn dat de open brief geen column in de journalistieke en gebruikelijke betekenis van het woord is.

Voor zover de klachten ertoe strekken dat de door het hof gemaakte vergelijking met een column onbegrijpelijk is, falen zij omdat naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof de open brief met een column gemeen heeft dat daarin niet (in de eerste plaats) een feitelijk relaas wordt gedaan, maar een mening of oordeel wordt gepresenteerd op een prikkelende wijze.

Voor zover de onderdelen klagen dat alleen een column, en dan nog slechts tot op zekere hoogte, (in de woorden van de onderdelen) een "vrijplaats" is, falen zij omdat deze stelling niet juist is. Indien voor het publiek waarop een uiting zich richt duidelijk is dat de uiting ertoe strekt een opinie naar voren brengen, moeten aan de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan andere eisen worden gesteld dan wanneer het gaat om een feitelijk relaas. In dit verband is dus niet het etiket ("column") van belang, maar de inhoud. Overigens mogen ook in een zuiver opiniërende publicatie de (door de aard van die publicatie beïnvloede) grenzen van de betamelijkheid niet worden overschreden; zie hiervoor in 3.4.2.

Voor zover de klachten inhouden dat een column of een daarmee gelijk te stellen geschrift, zoals de open brief, per definitie niet geschikt is om daarin een serieus en gevoelig onderwerp als het ombrengen van een joodse onderduiker tijdens de Tweede Wereldoorlog te bespreken, falen zij reeds omdat daarin wordt miskend dat de open brief naar de feitelijke vaststelling van het hof niet zozeer ertoe strekt het ombrengen van [betrokkene 1] aan de orde te stellen, als wel om vraagtekens te zetten bij de versie die de dader, [eiser], van zijn daad in de publiciteit heeft gebracht.

Had [verweerster] klemmende redenen van publiek belang bij het publiceren van de open brief?

3.9 De onderdelen 4-4.4 zijn gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 3.7) dat, ondanks het zwaarwegende belang van [eiser] bij respectering van zijn recht op privacy, toch voldoende klemmende redenen aanwezig waren om tot publicatie van de open brief over te gaan, nu (i) [eiser] door zijn uitspraken in "Het uur van de Wolf" over zichzelf heeft afgeroepen dat een kritische toeschouwer als [verweerster] zich genoodzaakt voelde "deze misstand" aan de kaak te stellen en (ii) het algemeen belang dat hier in het spel is niet alleen de nagedachtenis van [betrokkene 1] betreft, maar ook de gevoelens van andere (nabestaanden van) slachtoffers van de jodenvervolging in de Tweede Wereldoorlog.

3.10 De onderdelen falen. Gelet op de door het hof aangehaalde omstandigheden dat [eiser] in "Het Uur van de Wolf" andermaal de publiciteit heeft gezocht en dat hij in die televisieuitzending ten onrechte de indruk heeft gewekt na zijn veroordeling volledig te zijn gerehabiliteerd, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof klemmende redenen van publiek belang aanwezig heeft geacht die het publiceren en onder de aandacht van het publiek brengen van de open brief rechtvaardigden. Daarbij kan overigens in het midden blijven of ter rechtvaardiging van de open brief de eis gesteld moet worden dat voor de publicatie klemmende redenen van publiek belang bestaan, nu het immers niet gaat om een "zowel grievende als onterende beschuldiging van roofmoord" (rov. 5.10 van het Paroolarrest), maar naar de vaststelling van het hof - die, zoals hierna zal blijken, in cassatie tevergeefs wordt bestreden - slechts om een "op cynische, provocerende wijze aan de kaak stellen" van het verhaal van [eiser] dat het doden van [betrokkene 1] een verzetsdaad was. Het feit dat het hof bij zijn oordeel bovendien niet alleen de nagedachtenis van [betrokkene 1], maar ook de gevoelens van andere (nabestaanden van) slachtoffers van de jodenvervolging in de Tweede Wereldoorlog heeft betrokken, is evenmin onjuist. Het is voorts alleszins begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld - zoals dat oordeel moet worden verstaan - dat het algemeen belang is gediend met het bevredigen van het rechtsgevoel en de emoties van de slachtoffers van de jodenvervolging in de Tweede Wereldoorlog en hun nabestaanden. Even begrijpelijk is het dat het hof in dit verband met name betekenis heeft gehecht aan de nagedachtenis van [betrokkene 1], die als joods onderduiker op zijn onderduikadres door [eiser] om het leven is gebracht.

Heeft [verweerster] gesuggereerd dat [eiser] bij het doden van [betrokkene 1] werd bewogen door de zucht naar geldelijk gewin?

3.11 De onderdelen 5-5.4 keren zich met motiveringsklachten tegen het door het hof gegeven oordeel in rov. 3.9 onder (a) dat [verweerster] niet heeft gesuggereerd dat [eiser] uit geldelijk gewin [betrokkene 1] om het leven heeft gebracht en dat deze zaak daarom in zoverre afwijkt van de zaak van het Paroolarrest welke om de beschuldiging van roofmoord ging. De onderdelen houden in de kern de klacht in dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat [verweerster] in wezen de suggestie van het Parool heeft herhaald dat [eiser] [betrokkene 1] om het leven heeft gebracht met als motief geldelijk gewin, waarbij de onderdelen met name wijzen op de volgende passage uit de open brief:

"Over de werkelijke motieven van [eiser] om die onderduiker om zeep te brengen ga ik niet speculeren. Ik kijk wel uit. Wel staat vast dat die onderduiker een klein fortuin aan geld bezat, dat hij dag en nacht bij zich droeg. Dat weet Uw Raad net zo goed als ik. Uw Raad weet eveneens net zo goed als ik dat [eiser] kort na de moord door getuigen is gesignaleerd met een grote hoeveelheid geld, dat eruit zag alsof het in het water had gelegen. Hij was, als ik me goed herinner, bezig de bankbiljetten te drogen te hangen. Maar over de werkelijke motieven van [eiser] ga ik niet speculeren. Ik kijk wel uit. Laten de lezers hun eigen conclusies maar trekken."

3.12 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij bestrijden niet het oordeel van het hof "dat er op zijn minst vraagtekens kunnen worden gezet bij de veronderstelling dat het doden van [betrokkene 1] een daad van verzet was, die noodzakelijk was ter bescherming van het leven van [eiser] en/of anderen" (rov. 3.6).

Het hof heeft dit oordeel op het volgende gebaseerd:

- [eiser] heeft in voormeld televisieprogramma de indruk gewekt dat het doden van [betrokkene 1] een daad van verzet was en dat dit objectief is komen vast te staan, gelet op de "rehabilitatie" door de Grote Adviescommissie der Illegaliteit,

- van rehabilitatie van [eiser] is echter geen sprake,

- [verweerster] gaat terecht ervan uit - onder meer op grond van de inhoud van het strafvonnis van de rechtbank van 15 juni 1944, het gratieadvies van Minister Kolfschoten van 14 januari 1946, diens brief aan de Grote Adviescommissie der Illegaliteit, en de uitspraak van de Centrale Raad van 6 november 1997, later nog gevolgd door de uitspraak van de Raadskamer WBP van de PUR van 10 juni 2005 - dat openlijk vraagtekens gezet kunnen worden bij de bewering dat hier sprake was van een daad van verzet.

3.13 Mede tegen deze achtergrond heeft het hof een niet onbegrijpelijk oordeel gegeven door de geciteerde passage aldus te lezen dat [verweerster] daarin, overigens in prikkelende bewoordingen, heeft gesteld dat zij niet gelooft dat het doden van [betrokkene 1] door [eiser] een verzetsdaad is. Anders dan Middelburg in de publicaties die hebben geleid tot het Paroolarrest, heeft zij immers niet de beschuldiging uitgesproken dat [eiser] zich heeft schuldig gemaakt aan roofmoord, maar heeft zij zich ertoe beperkt vraagtekens te zetten bij de motieven die [eiser] in "Het uur van de Wolf" heeft gegeven voor zijn daad. Voorts is de open brief geen onderzoeksjournalistiek of pretendeert deze dat te zijn, maar gaat het om een opiniërende publicatie. Ook de omstandigheid dat de passage, op zichzelf gelezen, anders kan worden uitgelegd - namelijk aldus dat [verweerster] daarin in wezen de door Middelburg in Het Parool uitgesproken beschuldiging heeft herhaald dat [eiser] met het doden van [betrokkene 1] geen verzetsdaad heeft gepleegd, maar werd bewogen door de zucht naar geldelijk gewin - maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. De onderdelen betogen voorts - terecht - niet dat voor de onderhavige uiting geen enkele feitelijke basis aanwezig was. Met zijn oordeel dat vraagtekens gezet kunnen worden bij de juistheid van de bewering dat hier sprake was van een daad van verzet, heeft het hof klaarblijkelijk gerefereerd aan rov. 9 van het vonnis van de rechtbank, waarin met name wordt aangehaald (i) dat niet eerst naar een ander onderduikadres voor [betrokkene 1] is gezocht, (ii) dat [eiser] op eigen naam het bootje heeft gehuurd waarmee het lijk is weggevoerd, (iii) dat hij na zijn aanhouding de naam heeft genoemd van degene die hem daarbij geholpen heeft, (iv) dat [eiser] vrijwel meteen na zijn aanhouding heeft verklaard dat het slachtoffer een ondergedoken jood was, en (v) dat hij niet consistent heeft verklaard over wat er is gebeurd met het geld van [betrokkene 1] (naar [verweerster] onweersproken heeft gesteld, heeft [eiser] in het kader van de pensioenprocedure erkend f 250,-- te hebben gevonden in de bezittingen van [betrokkene 1] en zich dat geld te hebben toegeëigend).

In twijfel trekken van het verzetsverleden van [eiser]; grief ten onrechte niet besproken?

3.14 Onderdeel 6 betreft de suggestie die volgens [eiser] op diverse plaatsen in de open brief ligt besloten, dat te betwijfelen valt of hij wel enige verzetsactiviteit heeft verricht. Volgens [eiser] is hij ook daardoor in zijn eer en goede naam aangetast. De rechtbank heeft dit betoog verworpen. Tegen dit oordeel heeft [eiser] in hoger beroep een grief gericht. Het hof heeft deze grief ten onrechte onbesproken gelaten, aldus nog steeds het onderdeel.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in rov. 3.8 immers onder meer als stelling van [eiser] aangehaald dat [verweerster] heeft herhaald dat hij ([eiser]) zich op een verzetsverleden zou "beroemen", en heeft hierover in rov. 3.9 geoordeeld dat [eiser] in "Het Uur van de Wolf" de indruk heeft gewekt dat het doden van [betrokkene 1] een verzetsdaad was, zodat het [verweerster] vrijstond hieraan te refereren. Daarop liet het hof volgen: "Meer heeft zij niet gedaan." Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [verweerster] zich niet heeft uitgelaten over de vraag of [eiser] als verzetsdeelnemer viel aan te merken, maar zich heeft beperkt tot het uitspreken van twijfel over het verzetskarakter van het doden van [betrokkene 1]. Het hof heeft de onderhavige stelling van [eiser] dus niet onbesproken gelaten, maar verworpen.

Nog niet behandelde klachten

3.15 Ook voor zover de door het middel naar voren gebrachte klachten tot dusver niet zijn behandeld, falen zij. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 januari 2008.

Conclusie 18‑01‑2008

Inhoudsindicatie

Zaaknr. C06/161HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 7 september 2007

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) De feiten die in deze zaak een rol spelen komen voor een aanzienlijk deel overeen met die, die aan de orde waren in HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 (Het Parool/[eiser]).

- de eiser tot cassatie, [eiser], was in 1943 (als zeer jonge man) betrokken bij een dramatisch - en traumatisch - voorval. Daarbij heeft hij, [eiser], een onderduiker van joodse afkomst die op dat moment bij hem in huis verbleef, om het leven gebracht. [Eiser] is hiervoor destijds berecht en veroordeeld. Hij heeft ook een belangrijk deel van de hem destijds opgelegde straf uitgezeten. In 1946 is hem echter voor het nog resterende strafgedeelte gratie verleend, waarbij mede melding werd gemaakt van de "druk van het illegale werk" waarbij [eiser] betrokken zou zijn geweest. Bij het gratiebesluit is uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat er geen sprake was van rehabilitatie.

- Naar aanleiding van een interview uit 1989 waarin [eiser] onder meer over dit voorval uitspraken deed, zijn in Het Parool in 1990 artikelen verschenen waarin een wezenlijk andere toedracht werd aangegeven, en aan [eiser] een zeer negatieve rol in het gebeurde werd toegeschreven. Die publicaties hebben aanleiding gegeven tot de procedure waarin het hoger genoemde arrest werd gewezen. In die procedure werden de Parool-publicaties als onrechtmatig ten opzichte van [eiser] beoordeeld.

- In de jaren 1997 - 2006 zijn verschillende bestuursrechtelijke uitspraken gedaan naar aanleiding van een aanvraag van [eiser] om toekenning van een buitengewoon (verzets)pensioen. Die uitspraken bevestigen de weigering van het aangevraagde pensioen, waarbij (telkens) mede wordt overwogen dat niet blijkt/aannemlijk is dat het eerder bedoelde dramatische voorval als een "verzetsdaad" mag worden gekwalificeerd.

- In (december) 1997 is [eiser] in het televisieprogramma "Het uur van de Wolf" een interview afgenomen. Daarin is het voorval uit 1943 ter sprake gebracht. In dit programma zijn, mede door [eiser], uitspraken gedaan die ertoe strekken dat het hierbij om een daad van verzet ging, en dat [eiser] terzake gerehabiliteerd is(2). Het programma is in mei 1998 herhaald.

- De verweerster in cassatie, [verweerster], die journalist is, heeft in oktober 1998 een "column" naar aanleiding van het bedoelde interview aan het Algemeen Dagblad aangeboden. Het Algemeen Dagblad heeft, nadat de raadsman van [eiser] bezwaar had gemaakt, afgezien van publicatie. In november 1998 heeft [verweerster] vervolgens een "Open Brief" gericht aan de Hoge Raad, en die tegelijk (zoals de aanduiding ook al suggereerde) aan een aantal dagbladen gestuurd, en via haar "website" toegankelijk gemaakt. De tekst van deze open brief wordt in rov. 2.10 van het bestreden arrest weergegeven. In die brief wordt, onder meer, in krachtige en prikkelende bewoordingen, kritiek uitgesproken op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Het Parool/[eiser], en in zo mogelijk nog krachtiger bewoordingen aangegeven dat [verweerster] de van de kant van [eiser] gepresenteerde zienswijze op het voorval in 1943 en de gebeurtenissen daaromheen, ongeloofwaardig of minstgenomen voor ernstige twijfel vatbaar acht. De open brief heeft op verschillende manieren aandacht gekregen in "de media".

2) [Eiser] heeft vervolgens de onderhavige procedure in gang gezet(3). Daarin neemt hij het standpunt in dat de publicatie van [verweerster]s "Open Brief" te zijnen opzichte onrechtmatig is. Daaraan worden een aantal vorderingen verbonden.

De rechtbank oordeelde echter dat het aan [verweerster] verweten handelen niet als onrechtmatig ten opzichte van [eiser] kon worden aangemerkt; en in hoger beroep kwam het hof eveneens tot dat oordeel, op gronden die nuanceverschillen vertonen ten opzichte van het oordeel in de eerste aanleg, maar daar overigens vergaand mee overeenstemmen(4).

3) Namens [eiser] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5). [Verweerster] is in cassatie verschenen, en heeft tot verwerping laten concluderen. De zaak is van weerszijden - "ampel"(6) - schriftelijk toegelicht. Van de kant van [verweerster] is gedupliceerd.

Iets over de juridische vragen waar dit conflict over gaat

4) Het gaat in deze zaak om een probleem dat al vele malen en in tal van varianten aan de orde is geweest. Ik benoem dat probleem, met enige vergroving, als: de (juiste) balans tussen het recht op eerbiediging van zijn privéleven en goede naam(7), aan de ene kant; en het recht van "uitingsvrijheid", aan de andere kant.

De beide met elkaar in balans te brengen gegevens betreffen maatschappelijk hoog te schatten en zwaar te wegen belangen dan wel rechtsgoederen. Beide kunnen aanspraak maken op bescherming uit hoofde van specifiek daarop gerichte bepalingen van het EVRM, in de artikelen 8 en 10, en van de Grondwet, in art. 7 en 10 (in beide regelingen in een omgekeerde volgorde, waaraan echter geen betekenis voor de waardering van de desbetreffende rechten mag worden toegekend).

5) Over deze balans bestaat (dan ook) een omvangrijke rechtspraak van het EHRM en van nationale rechters.

Dat verbaast natuurlijk niet: als iemand op enigszins controversiële wijze gebruik maakt van zijn uitingsvrijheid(8), is er een aanzienlijke kans dat hij daarbij anderen op de tenen trapt, of zelfs: op de ziel. Het is te begrijpen dat lang niet iedereen dat over zijn kant laat gaan, en dat de vraag hoe ver de uitingsvrijheid met het oog op de gevoelens, de privacy en de reputatie van anderen mag gaan, dus vrij vaak ter discussie wordt gesteld(9).

6) De rechtspraak laat zien dat er een aanzienlijk scala bestaat aan wegingsfactoren die van belang (kunnen) zijn voor de vraag, hoe de balans waar het hier om gaat moet worden gevonden. Ik noem een aantal voorbeelden (uiteraard: omdat ik meen dat daarbij wegingsfactoren worden gesignaleerd die in de onderhavige zaak een rol (kunnen) spelen)(10):

a) Naarmate het gaat om louter privé-aangelegenheden van een privé-persoon, moet de eerbiediging van het privé-leven in de regel voorrang krijgen(11). Omgekeerd kan aan de uitingsvrijheid voorrang toekomen, ook als het gaat om uiterst gevoelige privé-gegevens, wanneer de betrokkenen in het centrum van politieke en/of historische belangstelling staan(12).

Tussen de zojuist genoemde uitersten verloopt een glijdende schaal, waarop aan de "publieke" status van de desbetreffende persoon als rechtvaardiging om zich (krachtige) uitspraken te veroorloven, gaandeweg minder, adn wel méér gewicht toekomt(13).

Soms brengt iemands "publieke" rol juist mee dat hij aanspraak mag maken op zorgvuldiger bejegening - dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als het gaat om de rechterlijke macht(14). Het kan ook zo zijn dat de (publieke) rol of hoedanigheid van degeen die zich op uitingsvrijheid beroept, meebrengt dat die bij zijn uitingen bepaalde (bijzondere) gedragsnormen in acht moet nemen(15).

De mate waarin de in een uiting ter sprake gebrachte persoon (of instelling) zelf zich zo heeft opgesteld dat met (krachtige) reacties rekening viel te houden, legt hierbij het nodige gewicht in de schaal(16).

b) Wanneer gegevens worden gepresenteerd als feit, en a fortiori als daarbij een zekere mate van autoriteit wordt gesuggereerd(17), is een aanzienlijk grotere mate van zorgvuldigheid vereist dan wanneer het gaat om waardeoordelen(18); al geldt ook voor de laatstgenoemde dat een zeker minimum aan feitelijke ondersteuning noodzakelijk kan zijn, wil men die "verantwoord" kunnen uiten(19).

c) Toonzetting en (ongelukkige) woordkeus kunnen een uiting excessief doen zijn(20); maar in het algemeen moet binnen de uitingsvrijheid ruimte worden gelaten voor enige overdrijving en provocatie(21). Het medium dat voor de aangevochten uiting is toegepast legt gewicht in de schaal: sommige media worden als "indringender" aangemerkt dan andere(22).

Uitingen die klaarblijkelijk als karikaturaal, satirisch of humoristisch zijn bedoeld (en door het publiek zo worden begrepen), zullen minder gauw als excessief worden gewaardeerd(23).

Vermoedelijk speelt ook de (geobjectiveerde?) bedoeling van degeen die zich op uitingsvrijheid beroept hier een rol: uitingen die er (vooral) op gericht zijn een ander te kwetsen of anderszins te "beschadigen" zijn (aanmerkelijk) sneller als excessief te waarderen dan uitingen waarbij op zichzelf honorabele bedoelingen op de voorgrond staan(24).

d) In aansluiting op de onder b) en c) genoemde gegevens: zoals voor de hand ligt speelt een belangrijke rol, welke de aard is van de mededelingen die in een uiting met betrekking tot een ander worden gedaan, en welke gevolgen daarvan voor de betrokkene te verwachten zijn; en ook, de mate waarin voor de gedane mededelingen steun bestaat in voorhanden feitenmateriaal, en de mate waarin (deugdelijk) is onderzocht, in hoeverre daarvoor steun bestond(25) - waarbij overigens geldt dat uitingen niet al daarom ongeoorloofd zijn, omdat de juistheid daarvan niet vast staat(26). Hierbij kan weer een rol spelen, in hoeverre de betrokkene zelf onderzoek van het gestelde heeft bemoeilijkt of juist gefaciliteerd(27).

In de hier bedoelde rubriek - de aard van de gedane mededeling - valt er ook op te wijzen dat op de persoon gerichte kritiek (hoezeer die vaak ook als "waardeoordeel" valt te kwalificeren) eerder als buitensporig wordt aangemerkt dan op "de zaak" (dus op opvattingen, handelingen of beleid) gerichte kritiek(28).

e) Datgene wat aanleiding vormde voor de in geding zijnde uiting is vanzelfsprekend van belang. De marge voor uitingen die gericht zijn tegen "misstanden" is ruim; maar ook voor andere onderwerpen van publiek belang is de marge ruimer, dan wanneer een dergelijk belang ontbreekt of van beperkte betekenis is(29).

7) Men moet niet willen pretenderen, eens en vooral houvast te (kunnen) bieden als het gaat om de waardering van zo'n scala aan uiteenlopende, en ook zeer verschillend geaarde factoren(30). Men kan wel vaststellen dat bepaalde categorieën van factoren geregeld, in verschillende varianten, terugkeren. Een daarvan is de "zwaarte" van de aanspraak op privacy/reputatiebescherming, die kan variëren naar gelang van de (meer of minder "publieke" dan wel politieke) positie van de betrokkene en de belangen die daarbij in het geding zijn. Een tweede is de "zwaarte" van de op de privacy/reputatie gerichte aantasting, beoordeeld in zijn context. Daarbij ziet men variaties tussen stellige beschuldigingen van ernstige feiten aan de ene kant, via ironische of gekscherende meningsuitingen (waardeoordelen), naar geheel onschuldige (maar mogelijk wel als hinderlijk ervaren) "trivialia" omtrent het dagelijks leven van de betrokkene, aan de andere kant. Hier speelt ook de omvang en de indringendheid van de bij de aantasting toegepaste onderzoeks- en verspreidingsmethoden een belangrijke rol. Als derde relevante categorie noem ik de motieven die de aantasting (al dan niet) legitimeren. Ook die geven een waaier aan varianten te zien: persoonlijke animositeit, commerciële of politieke wedijver, financiële belangen overigens, tegenover journalistiek dan wel (anderszins) ideëel gemotiveerde gedrevenheid bij het volgen en kritisch becommentariëren van als relevant aan te merken maatschappelijke verschijnselen (of zelfs: misstanden) - om slechts enkele voor de hand liggende voorbeelden te noemen.

8) Het zal (misschien) zijn opgevallen dat ik bij de gegevens die ik hiervóór de revue heb laten passeren, niet expliciet (de vraag) heb vermeld of het verschil zou maken of de aantastingen van de privacy of reputatie waarover geschil is ontstaan, hebben plaatsgevonden in "de pers", dan wel in ander verband - hoewel die vraag wel de inzet vormt van een van de cassatieklachten.

De bronnen die voor die vraag van belang zijn, zijn niet helemaal eenduidig.

Aan de ene kant is het zo dat in veel arresten van het EHRM is benadrukt dat aan de pers in de democratische samenleving een bijzondere plaats en functie toekomt - waarop argumenten zijn gebaseerd waaraan in de hier te onderzoeken afweging gewicht in het voordeel van de uitingsvrijheid toekomt(31), maar soms ook argumenten die gewicht in de schaal leggen ten voordele van de privacy-bescherming(32).

Daartegenover staat dat het EHRM ook bij herhaling heeft aangegeven dat andere bronnen van publieke meningsuitingen een (min of meer) vergelijkbare plaats innemen(33).

9) Relevant lijkt mij dan vooral de gedachte die aan de zojuist aangewezen overwegingen (vermoedelijk) ten grondslag ligt: de gedachte van de voor het democratische bestel zo wezenlijke functie van "bewaking" ("watchdog") en controle, die vooral door de pers wordt vervuld, en tevens de functie van publiek platform voor meningsuiting en discussie. Het zijn immers die functies die bij de uitleg van art 10 EVRM telkens weer op de voorgrond worden gesteld (en waarbij de pers inderdaad een voorname rol speelt).

Maar terwijl het ongetwijfeld zo is dat de rol van de pers bij de bedoelde functies van cruciaal belang is, worden die functies óók - zij het misschien op wat beperktere schaal - vervuld door andere bronnen van publieke meningsuiting. De gevallen die het EHRM in de aangehaalde zaken beoordeelt dan wel aanhaalt - kunstuitingen, boeken, andere gedrukte media dan "persorganen" - horen in die categorie thuis, maar ook de (anonieme) "klokkenluider" of de inmiddels wat minder prominent tegenwoordige verspreiders van schot- en vlugschriften (die in vroeger eeuwen een veel belangrijker rol bij het kritisch "volgen" van "het gezag" hebben gespeeld). Vandaag de dag neemt de digitale informatieverschaffing via internet e.d. natuurlijk in dit opzicht een plaats in die snel in belang toeneemt.

Ik begrijp de voor meerderlei uitleg vatbare overwegingen van het EHRM in verband met de rol van de pers zo, dat alle (bronnen van) uitingsvarianten die bij (kunnen) dragen aan de democratische meningsvorming, het maatschappelijk debat en de lopende kritiek over maatschappelijk relevante onderwerpen, tot "de pers" mogen worden gerekend of, tenminste, op dezelfde voet voor bescherming door art. 10 EVRM in aanmerking komen; en dat het dus niet zo is dat er een specifiek instituut van "de pers" bestaat dat op grond van die status (alléén), in aanmerking komt voor een bescherming van een andere orde, dan de buiten dat instituut te plaatsen bronnen van relevante informatie(34). Dat brengt mij ertoe te stellen, dat het al-dan-niet behoren tot de georganiseerde en als zodanig erkende "pers" niet een factor is die, als het gaat om de door art. 10 EVRM geboden uitingsvrijheid, een bijzonder gewicht in de schaal legt(35),(36).

10) Ik keer terug tot de in alinea's 6 en 7 hiervóór genoemde gegevens. Daarvoor geldt (en voor de wegingsfactoren die bij de daar gemaakte tour d'horizon niet aan bod kwamen geldt ongetwijfeld ook), dat die in een grote verscheidenheid aan vormen en nuances, beïnvloed door een groot aantal bijkomende omstandigheden van eveneens wisselend gewicht, (kunnen) voorkomen.

Het ligt dan ook bepaald voor de hand dat de in alinea 4 hiervóór aangeduide balans moet worden gevonden door waardering van alle relevante omstandigheden, en afweging van de gevonden factoren tegen elkaar. Het ligt ook voor de hand dat het vinden van deze balans in (sterk) overwegende mate door feitelijke waarderingen wordt bepaald. Dat geldt dan zowel voor de selectie en taxatie van de individuele wegingsfactoren, als voor de daarna te maken stap: de weging van de verkregen gegevens tegen elkaar, en het trekken van de conclusie.

Ik misken niet dat daarbij ook normatieve beoordeling aan bod komt. Dat geldt bijvoorbeeld voor een van de "centrale" gegevens: het gewicht dat men wil toekennen aan de "persvrijheid" en aan het recht op eerbiediging van privacy en goede naam, als hoogwaardige en op prioritiet aanspraak makende belangen. Een zeer groot deel van de in de beoordeling te betrekken gegevens is echter van (overwegend) feitelijke aard.

Zowel in de rechtspraak van het EHRM als in die van de Hoge Raad(37) is dan ook benadrukt dat hier oordelen aan de orde zijn waarin (zoals het EHRM het uitdrukt) de "margin of appreciation" van de nationale autoriteiten aanzienlijk is(38), of, zoals de Hoge Raad het formuleert, de uitkomst in belangrijke mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard(39).

11) Van de kant van [eiser] wordt echter verdedigd - in onderdeel 7 van het middel - dat de weging die de rechter met het oog op de in alinea 4 hiervóór aangeduide balans moet maken, niet plaats moet vinden langs de weg die het hof volgens mij in het bestreden arrest heeft gevolgd - kort gezegd: selectie en waardering van alle relevante gegevens, en weging daarvan met het oog op de vaststelling, welke van de beide met elkaar in balans te brengen (fundamentele) rechten hier als doorslaggevend heeft te gelden. Er zou daarentegen ook nog een (dubbele) toetsing moeten plaatsvinden, zowel aan het noodzakelijkheidscriterium van art. 8 lid 2 EVRM als - uiteraard: in ander verband - aan dat van art. 10 lid 2 EVRM. Namens [eiser] is gewezen op bronnen die deze zienswijze zouden ondersteunen; waaronder het arrest van de Hoge Raad in de zaak Het Parool/[eiser] dat ik al een aantal malen noemde(40).

12) Ik heb getracht mij een voorstelling te maken van hoe de hier voor mogelijk (of zelfs: voor noodzakelijk) gehouden dubbele toetsing in zijn werk zou moeten gaan; maar ik ben daar niet in geslaagd. Ik stuit op de volgende problemen:

a) Ten eerste: de beoordeling of een uiting waardoor inbreuk op andermans recht op eerbiediging van zijn privéleven of reputatie is gemaakt (wel of niet) als geoorloofd moet worden aangemerkt, moet plaatsvinden door waardering en weging van alle relevante omstandigheden. Dat blijkt uit de hoger aangehaalde rechtsbronnen, maar het dringt zich, zoals ik al terloops opmerkte, ook op als (in hoge mate) logisch, zo niet onvermijdelijk.

Die omstandigheden (waarvan een bloemlezing in alinea's 6 en 7 hiervóór de revue passeerde) hebben alle betrekking op de vraag, welk gewicht er in die omstandigheden toekomt aan de beide in het gegeven geval botsende fundamentele rechten dan wel hoogwaardige belangen(41). Uit de daaraan verbonden waarderingen vloeit tenslotte, bij wege van optelling/aftrekking van de "gewogen" omstandigheden, voort dat aan het ene recht dan wel aan het andere doorslaggevend gewicht moet worden toegekend - en dat het minder zwaarwegende recht dus voor het andere moet wijken.

Daarna nog eens - aan de hand van dezelfde wegingsfactoren, naar wij moeten aannemen(42) - gaan beoordelen of de gevonden uitkomst te verenigen is met de maatstaf dat de inbreuk op het recht dat voor het andere moest wijken beantwoordt aan het noodzakelijkheidsvereiste, heeft alleen dan zin als men rekening moet houden met een negatieve uitkomst. Eenvoudiger gezegd: deze extra toets heeft géén zin als er niet uit zou kunnen blijken dat het lichter bevonden recht tóch niet voor het zwaarder bevonden recht hoeft te wijken.

Wij moeten, in de hier besproken hypothese, dus rekening houden met de mogelijkheid dat, als de drempel van het "noodzakelijkheidsvereiste" niet wordt gehaald, het zwaarder wegende recht niet voorgaat boven het lichter wegende. Een noodzakelijke consequentie daarvan is, dat het zwaarder wegende recht niet wordt gerespecteerd: daaraan wordt immers in deze hypothese geen voorrang verleend - en daarmee wordt onvermijdelijkerwijs op dat recht inbreuk gemaakt.

Deze inbreuk zou nu op zijn beurt moeten worden getoetst aan het (spiegelbeeldige) noodzakelijkheidsvereiste. En daar bevindt zich, denk ik, een onoverkomelijke barrière. Ik kan mij geen gevallen voorstellen waarin het terzijde stellen van - en daarmee: het inbreuk maken op - het zwaarder wegende (fundamentele) recht, op de grond dat in verband met het lichter wegende recht niet aan de "noodzakelijkheidstoets" zou zijn voldaan, gerechtvaardigd kan worden met het oog op de "noodzakelijkheidstoets" waaraan voor het maken van inbreuk op het eerstbedoelde recht óók voldaan moet zijn.

b) De oorzaak voor de zojuist onder a) beschreven ongerijmdheid lijkt mij deze: de gedachte dat men tussen twee botsende fundamentele rechten door weging (van alle omstandigheden) de voorrang moet vaststellen, maar daarna toch nog eens zou moeten beoordelen of de inbreuk op het recht dat dan als lichtste uit de bus komt wel aan het noodzakelijkheidsvereiste beantwoordt, kan alleen berusten op de (onuitgesproken) premisse, dat enkel het zwaardere gewicht van het ene recht niet altijd meebrengt dat het andere, daarmee conflicterende recht moet wijken. Aan een dergelijke premisse moet de gedachte ten grondslag liggen dat aan (sommige) fundamentele rechten een "in beginsel"-voorrang toekomt, ook wanneer er aan andere, daarmee botsende (fundamentele) rechten méér gewicht toekomt (maar nog juist niet voldoende gewicht om aan het noodzakelijkheidsvereiste te voldoen). Deze gedachte - een "in-beginsel"-voorrang van (sommige) fundamentele rechten boven andere, is zowel in de rechtspraak van het EHRM als in die van de Hoge Raad in verschillende varianten van de hand gewezen(43). Die gedachte leidt ook, zoals onder a) hiervóór gedemonstreerd, tot onwezenlijke uitkomsten: het ene (fundamentele) recht, hoewel zwaarder wegend, wordt niet gehonoreerd (en dus geschonden), met het oog op een ander (fundamenteel) recht dat in de gegeven omstandigheden minder zwaar weegt maar tóch voorrang krijgt. Dat lijkt een dwaze uitkomst(44).

c) Wanneer men de hier bestreden redenering verder vervolgt, door inderdaad bij botsing van twee fundamentele rechten aan beide zijden toetsing aan het "noodzakelijkheidsvereiste" voor nodig (en dus voor mogelijk) te houden (met, als gezegd, de onuitgesproken premisse dat die toetsing ertoe kan leiden dat aan het zwaarder wegende recht toch geen voorrang wordt gegeven), kan men bij uitkomsten belanden die ik nog wat merkwaardiger zou vinden.

Daarbij ga ik dan uit van de - naar ik meen: alleszins plausibele - hypothese dat de weging die wij hier onderzoeken, meer dan eens een zeer subtiele is, waarbij het gewicht in de schaal aan de ene zijde slechts marginaal blijkt te verschillen van dat aan de andere zijde.

In die gevallen moet men (op het voetspoor van de hier bestreden gedachtegang) vermoedelijk aannemen dat het geringe overwicht van belangen noch aan de ene kant noch aan de andere kant kan opleveren dat aan het "noodzakelijkheidvereiste" wordt voldaan. Voor zulke "subtiele" gevallen kan daarom op de voorhand van onderzoek en weging worden afgezien: als het resultaat de drempel van de tweede toets aan weerszijden niet kan overschrijden, kan men ook aan de eerste weging net zo goed voorbijgaan. De gevallen uit deze categorie (die mij, als gezegd, vrij talrijk toeschijnen) moeten dan - jammer genoeg - als "onoplosbaar" uit de rechtszaal worden geweerd.

13) Anders dan door, onder andere, Dommering wordt verdedigd, meen ik ook dat de Hoge Raad in het arrest Het Parool/[eiser], niet voor de hier bestreden leer heeft gekozen. In dit arrest wordt inderdaad twee maal onderzocht hoe de van de rechter gevraagde toetsing moet plaatsvinden - maar dat gebeurt volgens mij niet omdat er inderdaad in twee "étappes" getoetst moet worden, maar omdat de cassatiemiddelen de vraag tweemaal, in een telkens iets andere context, aan de orde stelden - daarmee ook twee niet geheel gelijkvormige overwegingen over de desbetreffende beoordeling uitlokkend. Het gaat intussen in beide gevallen wel degelijk om één toetsing, te maken aan de hand van waardering en onderlinge afweging van alle relevante omstandigheden van het te onderzoeken geval.

Overigens - zou men hierover anders moeten denken, dan verstout ik mij toch om als mijn mening te geven, dat de in de vorige alinea besproken bezwaren van dien aard zijn dat de leer die Dommering c.s. in het arrest Het Parool/[eiser] "inlezen", zou moeten worden verlaten: bij een werkelijke botsing van gelijkwaardige fundamentele rechten, leidt die leer tot onwerkbare uitkomsten.

Zo kom ik ertoe een "dubbele" toetsing waarbij, nadat afweging van alle relevante factoren heeft plaatsgehad, nog een tweede toetsing van de gevonden uitkomst aan het "noodzakelijkheidsvereiste" wordt toegepast, van de hand te wijzen.

Het in cassatie bestreden arrest

14) Bij de beoordeling van het in cassatie bestreden arrest lijkt mij van belang, dat het hof betreffende de aangevochten uiting van [verweerster] twee aspecten naar voren haalt (zie o.a. rov. 3.5): [verweerster] doet een beroep op de mogelijkheid om "vraagtekens te zetten"(45) bij de door [eiser] naar voren gebrachte zienswijze op zijn in de oorlog plaatsgevonden daad (en de omstandigheden daaromheen); én [verweerster] vraagt aandacht voor haar "gevoel" dat het haar onmogelijk wordt gemaakt zich hierover (kritisch) uit te laten.

Met het laatste heeft het hof kennelijk het oog op de beslissing van de Hoge Raad in de zaak Het Parool/[eiser], waar [verweerster] herhaaldelijk naar verwijst, en waar haar uiting - die dan ook de vorm heeft van een aan de Hoge Raad gerichte brief -, mede (of zelfs: vooral) tegen gericht is.

15) Ik heb er alle begrip voor dat van de kant van [eiser] de nadruk gelegd is op de - forse - uitlatingen van [verweerster] aan zijn, [eiser]s, adres; maar dat mag er niet toe leiden dat wij uit het oog verliezen dat [verweerster] haar pijlen mede - of misschien: vooral - richt op de naar haar mening (te) ver gaande consequenties van de wijze waarop [eiser], in de zienswijze van [verweerster], in de rechtspraak bescherming heeft verkregen.

Ik vestig hierop de aandacht om een voor de hand liggende reden: het aangaan van het debat over de juistheid of wenselijkheid van een oordeel van de rechter over een kwestie van openbaar belang - hier: de reikwijdte van de uitingsvrijheid in verband met de bescherming van de privacy e.a. -, en het benadrukken van de als bezwaarlijk aangemerkte consequenties waar het bestreden oordeel van de rechter volgens de betrokkene (dat wil zeggen: degene die dit debat aangaat) toe zou leiden, behoort bij uitstek tot de gebieden, waar er behoefte bestaat aan ruime uitingsvrijheid, en waar de "margin of appreciation" voor beperking van die vrijheid dus (zeer) smal is. Voorzover de uiting van [verweerster] in die categorie thuishoort (en ik zeg er maar meteen bij dat het oordeel daarover weer een overwegend feitelijke appreciatie vereist), moet worden aangenomen dat er niet of nauwelijks op de geoorloofdheid daarvan kan of mag worden afgedongen(46).

Bespreking van de cassatiemiddelen

16) Aan de hand van de hiervóór weergegeven beschouwingen beoordeel ik de klachten uit de cassatiemiddelen als volgt:

Het eerste middel is gericht op de waardering, door het hof, van de uiting van [verweerster] als "perspublicatie".

(Mede) met het oog op wat ik in alinea's 8 en 9 hiervóór heb betoogd, zal duidelijk zijn dat ik de klachten van dit middel niet als doeltreffend aanmerk.

Ik begrijp het desbetreffende oordeel, in rov. 3.4 van het bestreden arrest, zo dat het hof de uiting van [verweerster] heeft gerangschikt onder de uitingen die met het oog op de bescherming van de uitingsvrijheid als "perspublicatie" mogen worden aangemerkt; en ik denk dat het hof daarmee binnen de hem toegemeten beoordelingsmarge is gebleven.

17) Daarbij geldt dat er rechtens niet zoiets bestaat als een min of meer nauwkeurig af te bakenen instituut dat aanspraak mag maken op de aanduiding "pers" (en de uitingen van dat instituut dan op de aanduiding: "perspublicaties"). Er bestaat een brede verscheidenheid aan openbaarmakingen (door de zich wijzigende sociale en technische omstandigheden, is die verscheidenheid ook aan voortdurende en snelle verandering onderhevig(47)), en aan instellingen (in ruime zin) die die openbaarmakingen doen of die daarbij betrokken zijn. Naarmate de aard en functie van een openbaarmaking dichter nadert tot die, die men in verband brengt met de "geïnstitutionaliseerde" pers, lijkt het mij gerechtvaardigd die openbaarmaking tot "de pers" te rekenen, althans: om die in een relevante juridische context op dezelfde manier te beoordelen(48). In de context waar het hier om gaat, namelijk: die van de uitingsvrijheid, lijkt het mij geoorloofd om een zeer brede waaier aan uitingen tot de pers te rekenen, of qua bescherming daarmee op één lijn te stellen. Dat het hof dat gedaan heeft lijkt mij daarom rechtens (niet on)juist. Geen van de in onderdelen 1.1 t/m 1.3 aangevoerde (detail)argumenten doet daar wezenlijk aan af.

18) Middel 2 gaat uit van de veronderstelling - vooral ontleend aan de derde volzin van rov. 3.4 - dat het hof de van hem gevraagde afweging zou hebben gemaakt met als uitgangspunt dat aan de uitingsvrijheid (enige mate van) voorrang toekomt boven het recht op eerbiediging van privéleven of goede naam.

Ik stel voorop dat áls het hof inderdaad in die zin geoordeeld zou hebben, het daarbij van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou hebben gegeven - zie de in voetnoot 43 aangehaalde bronnen.

Ik zie echter geen grond om aan te nemen dát het hof zich door deze premisse heeft laten leiden. De passage in rov. 3.4 waar de klacht vooral op doelt, begrijp ik zo dat het hof, omdat het de uiting van [verweerster] heeft beoordeeld als (of op één lijn heeft gesteld met) een perspublicatie, daaraan de gevolgtrekking heeft verbonden dat die uiting in aanmerking komt voor bescherming op de voet van de grondrechtelijke uitingsvrijheid (wat mogelijk niet, of niet in wezenlijk dezelfde mate het geval zou zijn als aan die uiting een andere hoedanigheid dan die van "perspublicatie" moest worden toegekend). Daarmee heeft het hof niet willen zeggen dat de uiting ook op de door dit middel veronderstelde voorrangspositie aanspraak had.

19) Daarom zijn de klachten van onderdeel 2.1 volgens mij ongegrond.

Onderdeel 2.2 bestrijdt 's hofs oordeel, eveneens in rov. 3.4, dat de publicatie van [verweerster] niet zonder meer als onrechtmatig is aan te merken wanneer daarin (deels) onware mededelingen over [eiser] voorkomen. De hierop gerichte klacht lijkt mij ondeugdelijk omdat het inderdaad zo is dat het enkele feit dat een uiting onwaarheden bevat niet hoeft te betekenen dat die uiting onrechtmatig is ten opzichte van degene over wie de desbetreffende onwaarheden zijn vermeld (zie o.a. de in voetnoten 25 en 26 vermelde rechtspraak).

Misschien nog relevanter lijkt mij intussen, dat het middel niet aanwijst dát er sprake zou zijn geweest van ten opzichte van [eiser] onware mededelingen in de uiting van [verweerster], waaraan het hof in dit verband gewicht had moeten geven (met als gevolg dat ook niet wordt aangegeven om welke onware mededelingen het zou gaan, of wáár in de stukken stellingen daarover kunnen worden aangetroffen)(49).

Dat zo zijnde, komt aan de onderhavige overweging van het hof geen dragende betekenis voor het tenslotte bereikte oordeel toe, en mist [eiser] belang bij de bestrijding daarvan.

20) Middel 3 keert zich tegen het feit dat het hof, in rov. 3.5, de uiting van [verweerster] heeft beoordeeld op dezelfde voet als een "column". Ook deze klacht lijkt mij niet deugdelijk.

Ook voor het begrip "column" geldt dat dat geen welomschreven juridische categorie aanduidt; waar nog bij komt dat het hof [verweerster]s uiting niet als "column" heeft geclassificeerd, maar het oordeel van de rechtbank waarbij die uiting met een "column" gelijk werd gesteld, heeft onderschreven.

Het lijkt mij duidelijk dat het hof zich hier heeft laten leiden door het feit dat [verweerster]s uiting, zoals het hof die heeft uitgelegd, niet pretendeerde om een afwijkende mening van die van [eiser] als feitelijk juist te presenteren, maar dat [verweerster] (vooral(50)) een reeks - krachtig geformuleerde - waardeoordelen heeft uitgesproken, deels over het (ook: recentere) optreden van [eiser], maar voor een belangrijk deel ook over de wijze waarop diens positie in de rechtspraak was beoordeeld (en over de volgens [verweerster] daaruit voortvloeiende gevolgen voor (de uitingsvrijheid van) journalisten zoals zij). Verder heeft het hof hier betekenis toegekend aan de cynische en prikkelende toon van [verweerster]s stuk.

21) Zoals hiervóór besproken (en met de in voetnoten 17, 18, 19 en 23 aangehaalde vindplaatsen geïllustreerd) komt bij de afweging die in deze zaak aan de orde is inderdaad - aanzienlijk - gewicht toe aan de vraag of de betrokkene gegevens als (deugdelijk onderzochte, en eventueel: op gezaghebbende bron berustende) feiten presenteert, dan wel als waardeoordelen of meningen; en ook aan de omstandigheid dat niet de toon van een serieuze verhandeling wordt gebezigd, maar de minder serieuze (wat niet wil zeggen: minder onvriendelijke) toon die men inderdaad kan kenschetsen door naar het verschijnsel van de "column" te verwijzen. In de hier bestreden overweging geeft het hof aan, zich van die beide aspecten rekenschap te geven. Dat is juist (zodat er geen sprake is van een onjuist rechtsoordeel); en dat is wat mij betreft volkomen begrijpelijk(51).

22) Anders dan onderdeel 3.1 aanvoert, lijkt mij dat de aanwijzingen die het hof in zijn motivering opsomt (en waarvan de waardering, vermeld ik nog maar een keer, een overwegend feitelijk karakter heeft) wel degelijk het oordeel kunnen ondersteunen dat de uiting in kwestie niet behoeft te beantwoorden aan de hoge(re) eisen die gesteld worden aan publicaties die zich als "onderzoeksjournalistiek" aandienen (en waarin dus, zo begrijp ik het, wél feiten worden vermeld met de pretentie dat die op verantwoord onderzoek berusten, en door de schrijver (daarom) als waarheidgetrouw worden beoordeeld).

Dat "columns" meestal periodiek verschijnen en gepresenteerd worden in een kader waardoor men ze als "column" herkent (zoals dit onderdeel aanvoert), lijkt mij goeddeels irrelevant: het gaat er niet om of de uiting van [verweerster] werkelijk de kwalificatie van "column" verdiende (het hof heeft alleen maar aangenomen dat die met een "column" gelijkgesteld mocht worden); en voor de vraag hoe "ernstig" de lezers de beweringen in een uiting zullen opvatten, doen de twee hier door het middelonderdeel aangewezen gegevens niet of nauwelijks terzake - in dier voege dat ook niet periodiek verschijnende, en niet in een "herkenbaar" kader gepresenteerde stukjes heel goed van dezelfde polemiserende of badinerende benadering blijk kunnen geven als veel "columns" doen. Dat is wat het hof hier kennelijk voor ogen heeft gehad.

Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de detailkwesties die in onderdeel 3.2 worden aangewezen. Die kwesties - en ook de verdere in dit middel aangewezen aspecten - brengen niet mee dat het hof tot een bredere motivering was gehouden, dan er in feite is gegeven.

23) Onderdeel 3.3 miskent de eerder besproken tegenwerpingen; en het onderdeel doet ten onrechte een beroep op een beweerde ongerijmdheid in de redenering van het hof. Dat een scherpe toonzetting ertoe kan bijdragen dat de lezer de beweringen van een schrijver als minder ernstig opvat dan bij op minder provocerende toon gestelde (feitelijke) beschuldigingen het geval zou kunnen zijn, kan er nu eenmaal toe leiden dat uitingen in de eerstgenoemde vorm de grens van het toelaatbare niet overschrijden en uitingen in de andere vorm wel. Dat moge, vanuit een bepaalde invalshoek, als paradoxaal kunnen worden gepercipieerd - het is toch niet meer dan een logisch gevolg van het feit dat de uitingen in de ene vorm een minder "zware" indruk op de lezer (kunnen) maken dan uitingen in de andere vorm én van het feit dat uitingen die niet de pretentie van onderbouwde feiten uitdragen, nu eenmaal van een ruimer bemeten uitingsvrijheid profiteren dan wanneer het gaat om als onderbouwde feiten gepresenteerde onjuistheden.

24) De onderdelen 3.4 en 3.5 verwijzen naar de middelen 5 en 1 respectievelijk zonder daar nadere argumenten aan toe te voegen. Zij volgen dus het lot van de middelen waar zij naar verwijzen. Overigens valt niet in te zien waarom een uiting die niet als "perspublicatie" zou mogen worden gekwalificeerd maar die door zijn cynische/provocerende toonzetting en gebrek aan feitelijke stellingname wél een met een "column" vergelijkbare indruk maakt, niet op dezelfde voet als een "column" beoordeeld zou mogen (en moeten) worden.

Onderdeel 3.6 voert aan dat ook aan een wél als "column" te beoordelen publicatie de eis van behoorlijk feitelijk onderzoek mag worden gesteld. Die klacht miskent dat voor uitingen die uit loutere waardeoordelen bestaan (zoals naar het oordeel van het hof kennelijk in belangrijke mate voor de uiting van [verweerster] gold - en zoals ook bij "columns" vaak het geval is), er slechts weinig aan feitelijke onderbouwing wordt gevergd, en dienovereenkomstig weinig aan onderzoek. Bovendien geldt ook hier - evenals het geval was ten aanzien van onderdeel 2.2 - dat niet wordt aangegeven in welke opzichten [verweerster] op onvoldoende onderzoek gebaseerde beweringen zou hebben gedaan (en dus ook niet, waar stellingen van [eiser] in de stukken te vinden zijn die hierop de vinger leggen(52)). Bij gebreke daarvan valt aan het hof niet te verwijten dat het zich niet in verder onderzoek hiernaar heeft begeven.

25) Onderdeel 3.7 klaagt dat eraan voorbij is gezien dat ook uitingen in een "column" onrechtmatig (kunnen) zijn indien daarbij de bedoeling voorzit, een ander te kwetsen of indien nodeloos grievende bewoordingen zijn gebezigd. Deze klachten stuiten er op af dat het hof (feitelijk) heeft vastgesteld dat [verweerster] zich niet aan nodeloos grievende bewoordingen schuldig heeft gemaakt, en dat het hof kennelijk ook niet heeft willen aannemen dat bij [verweerster] de bedoeling voorzat, [eiser] te kwetsen (dat dat wel zo zou zijn, was ook van de kant van [eiser] niet, of niet dan met een minimum van onderbouwing, aangevoerd).

26) Verder wordt aangevoerd dat ook voor de columnist zou gelden dat die geen kwalificaties mag bezigen of vergelijkingen treffen waartoe de feiten in redelijkheid geen aanleiding geven.

Ik zou denken dat hier een met het oog op de uitingsvrijheid te strenge regel wordt voorgesteld: dat voor kwalificaties of vergelijkingen in redelijkheid aanleiding zou moeten bestaan, lijkt mij slecht te sporen met de gedachte dat de uitingsvrijheid ook - en juist - bedoeld is voor die uitingen die "offend, shock or disturb". En zoals in alinea 6 sub c hiervóór al aangehaald: de uitingsvrijheid eist ook ruimte voor (enige) overdrijving en provocatie. Ook in dat opzicht lijkt mij de maatstaf van "redelijke aanleiding" die het middel hier voorstaat, te streng.

Intussen: ook hier wordt niet verwezen naar specifieke delen van de uiting van [verweerster], die in dit opzicht de grenzen van het geoorloofde zouden hebben overschreden (en wordt dus ook niet aangegeven wáár daarop namens [eiser] in de stukken van de feitelijke instanties een beroep zou zijn gedaan). Al daarom geldt dat het hof niet mag worden verweten, hier geen specifieke aandacht aan te hebben besteed.

27) Onderdeel 3.8 brengt de stelling - die ik als enigszins prikkelend of provocerend ervaar - naar voren, dat het genre van de "column" met de daaraan inherente wat ruimere marge voor "krachtig geformuleerde uitingen", niet zou mogen worden gebruikt voor onderwerpen van een zodanig serieus en gevoelig karakter als hier aan de orde.

Ik noem die stelling (enigszins) prikkelend of provocerend, omdat hij zich naar mijn smaak keert tegen de essentie van de uitingsvrijheid. Die verdient bescherming, niet zozeer omdat dat nodig is om minder serieuze of minder gevoelige kwesties aan de orde te kunnen stellen - daaraan zal, zoals in voetnoot 8 al even ter sprake kwam, niet gauw aanstoot worden genomen, zelfs als de steller zich wat kras uitdrukt - maar om zaken van wezenlijk belang onder de aandacht te kunnen brengen (en wel om dat óók te kunnen doen op een manier die "offends, shocks or disturbs").

Als deze klacht inhoudelijk juist zou zijn, kan men zich afvragen of Zola's "J'accuse" ook vandaag de dag wel als geoorloofd zou worden beoordeeld.

28) Overigens stuit de klacht er ook op af dat [verweerster], in de uitleg die het hof aan haar uiting heeft gegeven, zich niet primair gericht heeft op het in onderdeel 3.8 genoemde gegeven ("het ombrengen van een joodse onderduiker tijdens de tweede wereldoorlog"), maar op twee (of eigenlijk: drie) gegevens die daarop aansluiten: het feit dat [eiser] deze gebeurtenis (in een betrekkelijk recente televiesieuitzending) presenteert als verzetsdaad en stelt dat hij terzake gerehabiliteerd zou zijn, én het feit dat de rechtspraak waar [verweerster] haar pijlen op richt tot het gevolg zou (kunnen) leiden dat het anderen niet zou vrijstaan - of dat anderen ervan zouden worden weerhouden - om de juistheid van die (twee) beweringen (openlijk) in twijfel te trekken.

Het zou mij als hoogst oneigenlijk treffen wanneer het serieuze en gevoelige karakter van de handelingen waar de discussie op teruggrijpt, óók zou meebrengen dat het ter discussie stellen van de zojuist genoemde gegevens als "buiten de perken" zou worden aangemerkt. Opnieuw stuit ik er dan op, dat dat mij een echt onaanvaardbare beknotting van de uitingsvrijheid zou lijken.

29) Het vierde middel richt zich op de kern van het bestreden arrest: de afweging die het hof ertoe brengt, in dit geval voldoende (klemmende) redenen aan te nemen om te oordelen dat [eiser]s aanspraak op eerbieding van zijn privéleven door het niet oprakelen van het in een ver verwijderd verleden plaatsgevonden afschuwelijke voorval, geen voorrang verdient boven de aan [verweerster] toekomende uitingsvrijheid.

Zoals in alinea 10 hiervóór besproken, meen ik dat het hier gaat om een afweging die in zeer sterke mate wordt bepaald door waarderingen van feitelijke aard, in dit geval: van een meer dan gewoonlijk uitgebreid scala aan factoren. De ruimte voor inhoudelijke toetsing in cassatie lijkt mij dienovereenkomstig (aanmerkelijk) beperkt.

30) Het middel gaat er van uit dat - met het oog op de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Het Parool/[eiser], i.h.b. rov. 5.12 van dat arrest - [verweerster] slechts op grond van klemmende redenen van publiek belang gerechtigd kon zijn, inbreuk op [eiser]s privacy te maken (op de manier waarop zij dat heeft gedaan).

Ik vraag mij af of dat inderdaad uit het bedoelde arrest kan worden afgeleid. Het ging in dat arrest om de feitelijke beschuldiging dat [eiser] de onderduiker in kwestie niet uit verzetsmotieven zou hebben gedood, maar met het oog op geldelijk gewin (in het arrest worden de woorden "een ordinaire roofmoord" geciteerd). Voorts wordt daar in aanmerking genomen dat [eiser] zelf de kwestie slechts éénmaal publiekelijk ter sprake zou hebben gebracht; en speelt geen rol dat [eiser] zelf aanvechtbare mededelingen ten aanzien van het (verzets)motief en ten aanzien van zijn rehabilitatie zou hebben gedaan.

In dergelijke omstandigheden beoordeel ik de premisse dat men na tientallen jaren iemands privacy niet met zéér ernstige beschuldigingen van misdrijf mag verstoren als daarvoor geen klemmende redenen van publiek belang bestaan, als alleszins begrijpelijk. Maar in de onderhavige zaak liggen de feiten bepaald anders.

31) Deze keer is immers aan de orde dat [eiser] - niet voor het eerst, maar bij herhaling - over het gebeurde in 1943 heeft gesproken (en wel: in een televisieprogramma, dus alleszins openlijk); daarbij (opnieuw) heeft gesuggereerd dat hij een film zou willen maken waarin ook deze gebeurtenis wordt betrokken; en tevens heeft aangegeven dat het gebeurde op verzetsmotieven berustte én dat hij (daarom?) terzake was gerehabiliteerd.

Van het eerste stelt het hof in de onderhavige zaak vast dat vraagtekens bij deze bewering goed mogelijk zijn (mede vanwege het feit dat bestuursrechtelijke instanties bij de beoordeling van een aanvraag om een buitengewoon (verzets)pensioen, deze verklaring voor het gebeurde niet als aannemelijk hebben beoordeeld); en van het tweede (de rehabilitatie) stelt het hof zonder meer vast dat [eiser]s bewering daarover niet juist is(53).

32) Ik stel voorop dat ik er - natuurlijk - mee instem dat iemand die wegens misdrijf is veroordeeld en de hem opgelegde straf heeft ondergaan, daarna - en zeker na verloop van aanmerkelijke tijd - mag verlangen dat dat gegeven hem niet publiekelijk wordt nagedragen. Gaat het om feiten van tientallen jaren geleden, en a fortiori om feiten die in een uiterst moeilijke oorlogssituatie plaatsvonden en waarvan de opheldering aan navenante beperkingen onderhevig is, dan wint deze aanspraak nog aanzienlijk aan kracht.

Maar blijft dat gelden, ook als de betrokkene zelf in een televisieuitzending een bepaalde, aanvechtbare (en deels onjuiste) zienswijze op die feiten uitdraagt én suggereert dat hij daar in een film nog verdere ruchtbaarheid aan zou kunnen geven?

Op die vraag past, denk ik, geen eenduidig ja of nee. Maar in de hier geschetste context geldt, anders dan in die van het arrest uit 1995, dat de marge voor beoordeling, aan de hand van alle concrete omstandigheden, een andere en een aanzienlijk minder enge is. Die marge heeft het hof naar mijn overtuiging niet miskend; en het oordeel van het hof overschrijdt die marge ook niet. Sterker nog - ik zou de uitkomst waarbij aan [verweerster] het recht zou zijn ontzegd om, ook in deze context, de feiten uit het verleden van [eiser] ter sprake te brengen, mogelijk wél als een miskenning van de hier geboden marges hebben beoordeeld; voor het omgekeerde geldt dat dan allicht niet.

33) Let wel: ik heb het hier alleen over de vraag of het "oprakelen" van de lang geleden gebeurde feiten in de hier besproken context, op zich als een onaanvaardbare schending van de privacy zou mogen worden gekwalificeerd. Daarbij laat ik buiten beschouwing of het oordeel niet anders zou kunnen luiden met het oog op (tal van) bijkomende omstandigheden: onjuistheden, excessieve woordkeus e.t.c.

Voorzover het alleen om dit gegeven gaat, beoordeel ik de klacht van middel 4, die ertoe strekt dat hier geen voldoende klemmende redenen voor het aantasten van [eiser]s recht om met rust te worden gelaten had mogen worden aangenomen, dus als ongegrond.

34) Het middel betrekt bij de klacht overigens wél een reeks(je) van bijkomende omstandigheden (in onderdeel 4.2). Daarvoor ontbreekt soms feitelijke grondslag (dat geldt bijvoorbeeld voor de stelling dat [verweerster] heeft gesuggereerd dat [eiser] de onderduiker uit overwegingen van geldelijk gewin zou hebben gedood - het hof heeft die stelling immers van de hand gewezen(54)).

Voor het overige denk ik dat de weging van de hier aan de orde zijnde (veelheid aan) bijkomende omstandigheden buiten het bereik van de cassatietoetsing valt. Eenmaal aangenomen dat zich hier een context voordeed waarin ook minder klemmende belangen dan er in 1995 voor ogen stonden, het ter sprake brengen van [eiser]s daad uit 1943 konden rechtvaardigen, moet verder de door het hof gemaakte weging van de overige tot de context behorende omstandigheden, worden gerespecteerd.

Ook op de motivering van die weging valt, meen ik, niet af te dingen. Het middel doet dat wel, maar neemt daarbij tot uitgangspunt de hoge barrière die (volgens het middel) in het arrest van 1995 zou zijn aanvaard, als het gaat om het ter sprake mogen brengen van het onderwerp van [eiser]s daad uit 1943. Ik kwam er hiervóór toe, te oordelen dat in deze zaak een minder hoge barrière moet worden aangehouden. Als men daarvan uitgaat, kan ook de motivering van het hof (wat mij betreft: bij lange na) niet als onvoldoende worden gekwalificeerd.

35) Deze beschouwingen brengen mij ertoe, de klachten van de onderdelen 4.1 (waar een strengere toetsingsmaatstaf dan ik hiervóór heb verdedigd, wordt aanbevolen) en 4.2 (waar, voortbouwend op die te "zware" toetsingsmaatstaf, een door mij hiervóór als niet-aanvaardbaar beoordeelde heroverweging van de door het hof gemaakte afweging wordt bepleit), aan te merken als niet doeltreffend.

Onderdeel 4.3 klaagt dat het hof feiten bij zijn oordeel zou hebben betrokken waar niet (door een van de partijen) een beroep op was gedaan - in het bijzonder het feit dat [verweerster]s initiatief ook voor de gevoelens van slachtoffers van de jodenvervolging en hun nabestaanden betekenis zou (kunnen) hebben. Die klacht lijkt mij onaannemelijk omdat men in de stellingen van [verweerster] wel degelijk een beroep op dit gegeven kan lezen(55).

Onderdeel 4.4 klaagt dat aan de nagedachtenis van de indertijd door [eiser] gedode onderduiker geen (noemenswaardig) gewicht bij de door het hof gemaakte afweging had mogen worden toegekend. Het hof heeft echter in rov. 3.7 juist overwogen dat in deze zaak niet slechts de nagedachtenis van deze persoon, maar ook de gevoelens van andere (nabestaanden van) slachtoffers in het geding zijn. Daaruit leid ik af dat het hof aan het eerstgenoemde gegeven geen aanmerkelijk - laat staan doorslaggevend - gewicht heeft toegekend, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. En overigens: (ook) hier is, lijkt mij, sprake van een gegeven dat door de "feitelijke" rechter moet worden gewaardeerd en "meegewogen", en niet iets dat in cassatie "op waarde kan worden geschat".

36) Het middel sub 5 klaagt over het feit dat het hof de publicatie van [verweerster] niet aldus heeft uitgelegd, dat daarin wordt gesuggereerd dat [eiser] bij het misdrijf in 1943 (mede) door motieven van geldelijk gewin werd bewogen.

Ook hier vraagt het middel de Hoge Raad om een in zéér overwegende mate feitelijke waardering van het hof in heroverweging te nemen. Dat behoort, meen ik, niet te worden gehonoreerd. Ongetwijfeld is het zo - tot zo ver kan men de steller van het middel geen ongelijk geven - dat men de publicatie van [verweerster] anders kan opvatten dan het hof heeft gedaan. Ik misken ook niet dat de literaire methode van ontkenning dat men iets zal beweren (wat men daardoor allicht juist wél ter sprake brengt), in de nodige gevallen beoogt, datgene te zeggen wat men juist niet zegt(56). Maar dat [verweerster]s tekst, zoals het middel in onderdeel 5.1 aanvoert, "zich niet anders (laat) lezen" dan dat er eigenlijk datgene wordt gezegd (of gesuggereerd) wat [verweerster] juist zegt dat zij niet wil zeggen of suggereren, kan ik niet onderschrijven. Het is heel goed mogelijk om wat daar staat zo te begrijpen, als het ook voorgeeft bedoeld te zijn: als een voorbijgaan aan de omstreden kwestie van de motieven die mogelijk bij het misdrijf uit 1943 een rol hebben gespeeld.

37) Dat 's hofs oordeel hierover nadere motivering zou behoeven, zie ik ook niet in. Het betreft hier een van die oordelen, waarvan niet zo makkelijk valt in te zien hoe men die nader zou kunnen motiveren: de tekst van [verweerster]s publicatie is in confesso. Die is ongetwijfeld (enigszins) dubbelzinnig; maar hij roept per saldo bij de lezer de ene of de andere (of nog een derde) indruk op. Nader aangeven waarom men vindt dat de lezer van die tekst de ene dan wel de andere indruk ondergaat, is bepaald niet eenvoudig. En wat daarvan zij: rechtens is in elk geval niet vereist dat de tot oordelen geroepen rechter de indruk die die tekst in dit opzicht op hem maakt, met geleerde beschouwingen nader motiveert.

38) Het argument dat onderdeel 5.2 ter nadere ondersteuning aandraagt - [verweerster] beroept zich er op dat [eiser] (veel later) financieel voordeel in verband met het misdrijf uit 1943 zou hebben behaald, en dat zou ertoe bijdragen dat men ook het misdrijf zelf met een geldelijk motief in verband brengt - vind ik wat ver gezocht.

Zoals ik al eerder (in alinea 15) opmerkte, kan ik er overigens begrip voor opbrengen dat [eiser] steeds de nadruk legt op de voor hem nadelige strekking van [verweerster]s tekst; maar zoals ik daar ook aangaf, gaat het in die tekst óók om de door [verweerster] bezwaarlijk gevonden belemmeringen die zouden voortvloeien uit de rechtsbescherming die [eiser] (volgens [verweerster]) inmiddels met succes zou hebben ingeroepen. Anders gezegd: het gaat telkens én om het weerspreken van de door [eiser] geuite zienswijze met betrekking tot het in 1943 gebeurde, én om het benadrukken dat de eerdere rechtsmaatregelen hierover een (volgens [verweerster] niet gerechtvaardigde) beperking van de journalistieke vrijheid om zich daarover uit te spreken, zouden opleveren. In dat laatste verband is relevant, welke schadevergoedingen daarbij in het geding waren. Daaraan ook gevolgtrekkingen willen verbinden voor de motieven die bij de gebeurtenissen in 1943 kunnen hebben gespeeld, is dan weinig plausibel.

39) De onderdelen 5.3 en 5.4 pleiten telkens - overigens met zinnige argumenten -, voor een andere uitleg van [verweerster]s publicatie dan het hof daaraan heeft gegeven. Ik herhaal, dat ik meen dat 's hofs uitleg van die publicatie op een zéér overwegend feitelijke appreciatie berust; en dat men, ook aan de hand van zinnige argumenten, van een dergelijke uitleg in cassatie geen herwaardering behoort te kunnen verkrijgen. Men kan ermee instemmen dat die argumenten (eventueel: in combinatie met wat er verder was aangevoerd) ook een andere uitkomst van de gemaakte waardering hadden kunnen ondersteunen; maar het is niet zo dat die argumenten tot die andere uitkomst dwingen, of dat nadere motivering vereist zou zijn om de door het hof gevonden uitkomst, ondanks die argumenten, begrijpelijk te doen zijn.

40) Het middel onder 6 klaagt dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan een betoog dat ertoe strekte dat [verweerster] ook het feit dat [eiser] - anders dan in de vorm van het doden van de bij hem verblijvende onderduiker - in de tweede wereldoorlog aan het verzet heeft deelgenomen, heeft ontkend dan wel in twijfel getrokken. [eiser] zou hebben gesteld dat hij ook hierdoor in zijn eer en goede naam is aangetast.

Inderdaad vond ik in het bestreden arrest geen overweging(en) die zich specifiek met dit punt bezig houden. In appel was dat punt wel specifiek aan de orde gesteld: in het vonnis van de eerste aanleg was in rov. 10 geoordeeld dat de publicatie van [verweerster] er niet toe strekte, te beweren dat [eiser] geen verzetsdeelnemer is geweest (maar om vraagtekens te plaatsen bij bepaalde beweringen omtrent [eiser]s deelname aan het verzet). Die overweging werd namens [eiser] in appel expliciet bestreden met grief 3.

41) Op het eerste gezicht is men dus geneigd te denken dat dit middel gegrond is: op een expliciet voorgedragen (en, voeg ik toe: een relevante stelling betreffende) grief is niet inhoudelijk ingegaan.

Op deze prima-facie uitkomst valt echter ook het nodige af te dingen. Het probleem is namelijk, dat in de onderbouwing van grief 3 niet werkelijk wordt ingegaan op de overweging van de rechtbank die in die grief wordt bestreden. Er wordt daar (slechts) met de nodige nadruk betoogd dat tussen partijen als vaststaand gold dat [eiser] wél aan het verzet heeft deelgenomen(57). Dat betoog gaat heen langs wat de rechtbank heeft geoordeeld: het gaat er niet om óf [eiser] als verzetsdeelnemer is aan te merken - daarover waren partijen het inderdaad eens -, maar om de vraag of [verweerster] dát feit op zich in haar publicatie ter discussie heeft gesteld (dan wel zich heeft beperkt tot het uitspreken van twijfel over sommige specifieke beweringen ten aanzien van de verzetsrol van [eiser]). Om het oordeel van de rechtbank over die tweede vraag te bestrijden, is het beklemtonen van - alleen - het gegeven dat partijen het over het feit dát [eiser] aan het verzet heeft deelgenomen eens zijn, niet of nauwelijks doeltreffend.

42) Men kan de vraag dus ook zo stellen: mag de appelrechter stilzwijgend voorbijgaan aan een grief die op zijn beurt voorbijgaat aan de kern van het oordeel van de lagere rechter waar die grief op gericht is?

Ook hier geldt, denk ik, dat er geen voor alle gevallen passend eenduidig antwoord is: het hangt er ook hier weer van af hoe de verhoudingen lagen. Was het onderwerp van de bedoelde grief van centraal belang of maar van (zeer) beperkt belang voor de beoordeling van de gegrondheid van eis dan wel verweer? Leent de grief zich, al gaat hij dan langs de kern van de bestreden overweging heen, voor "welwillende" uitleg? Heeft de wederpartij er blijk van gegeven dat zij de grief inhoudelijk heeft opgevat als wél gericht op het wezen van de bestreden overweging? (enzovoort).

43) Aan de hand van de gegevens waar ik zojuist op doelde denk ik dat het hof in deze zaak kon oordelen, dat zonder expliciete motivering aan grief 3 voorbij kon worden gegaan. Die grief betrof een verwijt dat in het betoog van [eiser] niet op de voorgrond stond; de grief bood maar weinig houvast voor inhoudelijke herwaardering van het oordeel waartegen de grief gericht was; en van de kant van [verweerster] is niet of nauwelijks op het door de grief aangesneden punt ingegaan(58). Van de kant van [eiser] is bij pleidooi in appel (pleitnota p. 8 - 10) veel geciteerd uit de publicatie van [verweerster] en opnieuw benadrukt dat hij, [eiser], wél verzetsdeelnemer was (ook hier: zonder nader aan te geven waarin die deelname heeft bestaan); maar er is niet nader ingegaan op het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] [eiser]s deelname aan het verzet "an sich" niet weersprak (maar bepaalde beweringen daarover wel).

Het lijkt mij duidelijk dat het hof het met het oordeel van de rechtbank op dit punt eens is geweest. Het zou bepaald de voorkeur hebben verdiend wanneer het hof dat ook met zovele woorden had uitgesproken - maar in het licht van het partijdebat zoals ik dat zojuist summier weergaf, merk ik het feit dat het hof dat niet heeft gedaan, in dit geval niet aan als een motiveringsgebrek dat tot vernietiging zou moeten leiden.

44) Het middel onder 7 betreft de vraag waarover ik in alinea's 11 - 13 hiervóór al het nodige heb gezegd: moet de rechter, geconfronteerd met een rechtstreeks conflict tussen de "vrijheden" betreffende de meningsuiting en die betreffende de eerbiediging van de privacy en de goede naam, naast het wegen van de gegevens en omstandigheden die, in het te beoordelen geval, het "totaalgewicht" bepalen van de schalen waarin de beide conflicterende grootheden liggen, vervolgens nog afzonderlijk nagaan of de uitkomst die hij zo gevonden heeft, een "noodzaak" oplevert in de zin van art. 8 lid 2 EVRM dan wel art. 10 lid 2 EVRM (dat zal er dan van afhangen, welk van de desbetreffende rechten het onderspit dreigt te delven)?

Ik meen dus dat de rechter dat niet moet, en dat het ook niet kan: de weging-in-twee-stappen die hier wordt verdedigd leidt ófwel nergens toe, óf leidt tot een onontwarbare knoop, waarbij aan geen van de botsende belangen recht wordt gedaan.

De rechtsklacht van onderdeel 7.2 lijkt mij daarom ongegrond. De motiveringsklacht van onderdeel 7.2 is dan niet ter zake dienend.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.12 van het in cassatie bestreden arrest en rov. 1.a t/m 1.i van het vonnis in de eerste aanleg van 16 juli 2003.

2 Wat [eiser] daarbij heeft gezegd, wordt in rov. 2.8 van het bestreden arrest weergegeven. Bij de stukken bevindt zich een video-opname waarop dit gedeelte van de uitzending te zien is. Die opname is ook bij de pleidooien ten overstaan van het hof vertoond.

3 [Eiser] heeft ook een klacht ingediend bij de Raad voor de Journalistiek. Daarin is hij echter niet-ontvankelijk verklaard omdat, volgens deze Raad, er geen sprake was van een "journalistieke gedraging" in de zin van het toepasselijke (tucht)reglement.

4 Bij uitspraak van 21 oktober 1998 heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens Het Parool niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht, gebaseerd op de artt. 6 en 10 EVRM, tegen de uitspraak van de Hoge Raad van 6 januari 1995. Zie: ECRM 21 oktober 1998, no. 28202/95, Mediaforum 1999-I, p. 24 e.v.

5 Het bestreden arrest is van 9 maart 2006. De cassatiedagvaarding werd op 2 juni 2006 uitgebracht.

6 Men begrijpe mij niet verkeerd. Ik beoordeel deze schriftelijke toelichtingen als van uitzonderlijke kwaliteit. Zij zijn mij bij de bestudering van deze zaak tot onschatbare steun geweest.

7 Zie over de verhouding tussen beide in het verband van art. 8 EVRM bijvoorbeeld De Boer, Preadvies NJV 1990 p. 35 (par. 8.3.4); Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention (losbl.), Wildhaber, art. 8, rndnr. 128; Velaers, De beperkingen van de vrijheid van meningsuiting Deel I, 1991, par. 311 (met verdere vindplaatsen in voetnoot 364). 8 In een vaak herhaalde overweging van het EHRM wordt gesteld dat art. 10 EVRM zich mede uitstrekt tot "information" en "ideas" die de Staat dan wel enig deel van het publiek kwetsen, schockeren of verontrusten ("offend, shock or disturb"; als voorbeeld uit vele noem ik EHRM 25 januari 2007, RvdW 2007, 452, rov. 26). Om voor de hand liggende redenen betreffen geschillen over de uitingsvrijheid vrijwel altijd uitingen die aan deze kwalificaties beantwoorden: "onschuldige" publicaties zullen zelden of nooit tot conflict aanleiding geven.

Zoals eens in een Amerikaans tijdschrift werd gezegd (ik citeer "uit het geheugen", en dus vermoedelijk niet nauwkeurig): "The First Amendment is not there to protect you when you are speaking on behalf of the Mothers Against Drunk Drivers-Committee. It is there to protect you when everyone, including the Congress, is ganging up against you".

9 Al kan men bij het doorbladeren van willekeurige publicaties vaststellen dat daar heel wat in wordt geuit, dat anderen ongetwijfeld ten zeerste moet ergeren (of erger). Er wordt, als men dat nagaat, maar bij betrekkelijk zeldzame uitzondering "werk gemaakt" van gevallen waarin de hier bedoelde belangen fors met elkaar in aanraking komen.

10 In rov. 3.3 van het in deze zaak in cassatie bestreden arrest geeft het hof een samenvatting van als relevant aan te merken omstandigheden. Daarin is ogenschijnlijk aansluiting gezocht bij HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801, rov. 3.4 - dit op het voetspoor van het partijdebat, waarin bij herhaling naar de in dit arrest aangehaalde omstandigheden is verwezen. (Z.O.Z.)

De in dat arrest van de Hoge Raad beoordeelde casus verschilde echter vrij aanzienlijk van de casus die in deze zaak ter beoordeling staat. Dat heeft, zoals voor de hand ligt, zijn weerslag gehad op de omstandigheden die in de aangehaalde rechtsoverweging van de Hoge Raad naar voren worden gehaald. Zonder de waarde van het precedent waar het hof zich op heeft georiënteerd te miskennen, meende ik er goed aan te doen een selectie van in de rechtspraak gesignaleerde wegingsfactoren/omstandigheden te maken die toegesneden is op de casus van de onderhavige zaak. Zie ook Schuijt in Asscher c.s., Informatierecht, 2000, p. 360.

11 EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22, rov. 61 - 78 (Von Hannover/Duitsland); HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 m.nt. CJHB, rov. 3.4.1 en 3.6 (vierde subalinea) (Lage Landen/Borbon-Parma).

12 EHRM 18 mei 2004, NJ 2005, 401 m.nt. EJD, rov. 51 - 53 (medische gegevens wijlen President Mitterand).

13 Voorbeelden ontleen ik aan EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. EJD, rov. 65 - 68; EHRM 21 januari 1999, NJ 1999, 713 m.nt. EJD, rov. 50 - 51; en, uiteraard, HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD, rov. 5.12.1 - 5.12.3 (Het Parool/[eiser]).

14 EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 220, rov. 29 sub ii; EHRM 26 april 1995, NJ 1996, 497 m.nt. EJD, rov. 34 (maar zie ook de meeslepende "dissenting opinion" van Martens, alinea's 6 - 9).

15 EHRM 30 november 2006, NJ 2007, 368 m.nt. EJD, rov. 51 en 53 (betreffende een advocaat - verdere verwijzingen aldaar); EHRM 25 november 1999, NJ 2001, 63 m.nt. EJD, rov. 44 (gekozen vertegenwoordigers van een belangenorganisatie beschikken over een zeer ruime marge om zich in het belang van de organisatie uit te spreken). Het EHRM heeft ook meer dan eens geoordeeld dat journalisten gehouden zijn, de normen van beroepsethiek te respecteren (EHRM 21 september 2006, RvdW 2006, 1134, rov. 65 - 68 en bijvoorbeeld EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 78 - verdere verwijzingen aldaar).

16 EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456 m.nt. EJD, rov. 61 (slot); EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 m.nt. EAA, rov. 43.

17 HR 27 januari 1984, NJ 1984, 803 m.nt. CJHB, rov. 3.4 en 3.5.

18 HR 13 juni 1997, NJ 1998, 361 m.nt. EJD, rov. 3.5.

19 EHRM 30 november 2006, NJ 2007, 368 m.nt. EJD, rov. 55; EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 76.

20 EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. EJD, rov. 66 en 67; EHRM 27 juni 2000, zaaknr. 28871/95, rov. 71 - 74.

21 EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 220, rov. 31; EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 71 (slot); EHRM 26 februari 2002, zaaknr. 29271/95, rov. 52; EHRM 25 november 1999, NJ 2001, 63 m.nt. EJD, rov. 52.

22 EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 79; EHRM 23 september 1994, NJ 1995, 387 m.nt. EJD, rov. 31; HR 27 januari 1984, NJ 1984, 803 m.nt. CJHB, rov. 3.5.

23 Uitgelachen worden moet men eerder aanvaarden, dan belasterd of beledigd worden; EHRM 25 januari 2007, RvdW 2007, 452, rov. 33; EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 221, rov. 51; noot Dommering bij NJ 2007, 25 (alinea 4) en bij NJ 1992, 456, alinea 6a, met verdere verwijzingen.

24 Zie de noot van Dommering onder NJ 2007, 368, alinea 9, met verdere verwijzingen; dissenting opinion Martens bij EHRM 26 april 1995, NJ 1996, 497 m.nt. EJD, alinea 15.

Dat de uiting door commerciële bedoelingen wordt ingegeven of ondersteund, speelt hier een weinig duidelijke rol, zie bijvoorbeeld EHRM 11 december 2003, zaaknr. 39069/97 (Krone Verlag) en EHRM 25 maart 1985, NJ 1987, 900 m.nt. EAA (Barthold); maar dat geval is in deze zaak niet aan de orde. Dat laat ik dus verder buiten beschouwing.

25 HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801, rov. 3.4 (i.h.b. sub a, c en d); zie voor de ernst van de geuite beschuldiging en de gevolgen daarvan, en de uitwerking die dat heeft op de "onderzoeksplicht" bijvoorbeeld ook EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 78; of EHRM 29 juni 2004, zaaknr. 64915/01, rov. 77.

26 EHRM 28 september 1999, zaaknr. 28114/95, rov. 49 en 50. Zie ook EHRM 19 september 2006, RvdW 2006, 1133, rov. 21 - 23; Bij uitingen die louter als "waardeoordeel" zijn aan te merken kan het intussen, in bepaalde omstandigheden, als excessief worden aangemerkt om van degene die die uitingen doet "bewijs" voor het ingenomen standpunt te verlangen, EHRM 23 mei 1991, NJ 1992, 456 m.nt. EJD, rov. 63; EHRM 8 juli 1986, NJ 1987, 901 m.nt. EAA, rov. 46.

27 EHRM 30 november 2006, NJ 2007, 368 m.nt. EJD, rov. 56 - 60.

28 EHRM 28 september 2000, zaaknr. 37698/97, rov. 31 - 35.

29 EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 71; EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22, rov. 63 (Von Hannover/Duitsland); EHRM 6 februari 2001, NJ 2002, 158 m.nt. EJD, rov. 68; HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801, rov. 3.4 (i.h.b. sub b).

30 "Volledigheidshalve" zeg ik iets wat eigenlijk voor zich spreekt: de door mij samengestelde greep uit in de rechtsleer gesignaleerde factoren is allerminst volledig. Ik heb mij, zoals ik al aangaf, vooral gericht op factoren die relevantie hebben in verband met de onderhavige zaak.

31 Als voorbeelden temidden van vele: EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 71; EHRM 26 februari 2002, zaaknr. 29271/95, rov. 40 en 41.

32 Ik wijs bijvoorbeeld op de argumenten betreffende de journalistieke ethiek, zie voetnoot 15.

33 EHRM 25 januari 2007, RvdW 2007, 452, rov. 26 ("Those who create, perform, distribute or exhibit works of art"); EHRM 6 april 2006, RvdW 2006, 568, rov. 57 ("journalists and the public at large..."); EHRM 29 juni 2004, zaaknr. 64915/01, rov. 68 ("books or other written materials that have been or are due to be published..."); EHRM 18 mei 2004, NJ 2005, 401 m.nt. EJD, rov. 43 ("books or pieces of writing other than those which are to be published or have been published, in the periodical press...")

34 Zie daarvoor ook EHRM 27 mei 2004, zaaknr. 57829/00, rov. 42 (betreffende uitingen van een milieuorganisatie).

35 Anders: EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.) (Heringa/Gerards), 3.10, Vrijheid van meningsuiting, p. 70.

36 Dat is vermoedelijk anders als het gaat om een beroep op het "verschoningsrecht" van journalisten waarover in EHRM 27 maart 1996, NJ 1996, 577 m.nt. EJD werd geoordeeld; en dat zou ook anders kunnen zijn als het gaat om de beroepsethiek voor journalisten, waaraan in de in voetnoot 15 aangehaalde beslissingen betekenis werd toegekend: in die gevallen lijkt het mij nodig om een onderscheid te maken tussen "echte" professionele journalisten en degenen die niet als zodanig kunnen worden aangemerkt; en daarmee, tot op zekere hoogte, ook tussen de "officiële" pers en niet daartoe te rekenen gegevens. Zie hierover ook Boukema, RMTh 2007, p. 33 - 34, met verdere verwijzingen. Ik veroorloof mij verder aan deze problemen voorbij te gaan, nu die voor deze zaak er niet toe doen.

37 Ik meen overigens dat het EHRM voor zichzelf een bredere marge voor (her)waardering van feitelijke bevindingen inruimt, dan de Nederlandse wet de Hoge Raad biedt - zie bijvoorbeeld de conclusie voor HR 9 december 2005, NJ 2006, 205 m.nt. S.F. Wortmann, i.h.b. in alinea's 18 en 19; zie ook EVRM Rechtspraak en Commentaar (losbl.) (Heringa/Gerards), 3.10, Vrijheid van meningsuiting, p. 66 - 67. In alinea 34 (en 39) hierna zal ik erop uitkomen dat de weging van feitelijke omstandigheden die het hof in deze zaak gemaakt heeft, in cassatie gerespecteerd zou moeten worden; mij er wel van bewust dat daarbij de voor cassatie geldende beoordelingsmaatstaf wordt aanbevolen, terwijl denkbaar is dat de beoordelingsmarge in "Straatsburg" méér ruimte laat.

38 EHRM 19 september 2006, RvdW 2006, 1133, rov. 30; EHRM 17 december 2004, NJ 2005, 369 m.nt. EJD, rov. 76; EHRM 26 april 1995, NJ 1996, 497 m.nt. EJD, rov. 36.

39 HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD, rov. 5.8.3.3; HR 21 oktober 1994, NJ 1996, 346 m.nt. CJHB, rov. 3.3; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 m.nt. DWFV, rov. 3.6 (zie ook alinea 3 van de noot); HR 12 juni 1992, NJ 1992, 554, rov. 3.3; HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 m.nt. CJHB, rov. 3.3. Dat er een (smalle) marge is voor zelfstandige normatieve toetsing door de Hoge Raad blijkt bijvoorbeeld uit HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 m.nt. EAA, rov. 4.6, 1e subalinea - maar rov. 4.7 verwijst weer naar de "hoofdregel". Zie ook Onrechtmatige Daad (losbl.) VII, Schuijt, aant. 21; Asser-Hartkamp III, 2006, nr. 239.

40 HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 m.nt. EJD, waarbij wordt verwezen naar rov. 5.10 - 5.12.3. (Het arrest werd eerder aangehaald in alinea 1 en in voetnoten 32 en 39.) Tot de aangehaalde bronnen horen: A. Nieuwenhuis, Het EHRM en het belang van het publiek (in "Van ontvanger naar zender", bundel-De Meij, 2003), p. 269 e.v.; de noot van Dommering onder NJ 1995, 422, alinea 4; mogelijk ook: Dupont, in Grosheide (red.), Hoofdstukken Communicatie- en Mediarecht, 2000, p. 348 - 349. Van na de door partijen aangehaalde publicaties is nog te vermelden: Klachten over mediapublicaties, katern in Mediaforum 2007 nr. 5, p. v, rechter kolom.

Ik ben er niet zeker van of ik Groen, Preadvies, Handelingen NJV 1995-I, i.h.b. p. 172, tot de aanhangers van de hier bedoelde gedachte moet rekenen; zie ook de interventie van Martens, Handelingen NJV 1995-II, p. 8 (sprekend over "de Straatsburgse toets").

41 Ik zal hierna omwille van de beknoptheid spreken van "rechten" (of "recht"), ter vermijding van (herhaling van) de wat omslachtige formulering: fundamentele rechten dan wel hoogwaardige belangen.

42 Ook bij deze weging, aangenomen dat die moet plaatsvinden, is immers beoordeling aan de hand van alle relevante omstandigheden aangewezen.

43 EHRM 29 juni 2004, zaaknr. 64915/01, rov. 70; EHRM 24 juni 2004, NJ 2005, 22, rov. 57 - 79; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473, rov. 3.5; HR 12 juni 1992, NJ 1992, 554, rov. 3.2; HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361, rov. 3.5 (zie ook alinea 2 van de noot van Brunner). Interessante beschouwingen over "voorrang" tussen fundamentele rechten in het algemeen bij Alkema, Preadvies, Handelingen NJV 1995-I p. 68 e.v.

(§ 3.5). Zie ook Barendt, Freedom of Speech, 2005, p. 225 - 226 en 245.

44 "Seems, Madam! Nay, it is." (W. Shakespeare, Hamlet, 1e bedrijf, scene 2).

45 Het is mij uiteraard niet ontgaan dat [verweerster] dit doet in bewoordingen die minstens zo sterk het beeld van het uitroepteken oproepen, als dat van het vraagteken.

46 Van de kant van [eiser] wordt ook niet anders beweerd; van die kant wordt slechts benadrukt dat [verweerster]s uiting er alleen, of vooral toe zou strekken om de goede naam van [eiser] aan te tasten, en tegelijk diens aanspraak op "alleen gelaten worden" zou schenden. Ik denk, zoals ik al aangaf, dat het hof het door mij genoemde andere aspect van [verweerster]s betoog terdege heeft onderkend en in zijn beoordeling heeft meegewogen.

47 Heden ten dage dringen de digitale media zich op als "nieuwe" varianten van uitingen die, onder omstandigheden, als persuitingen mogen worden aangemerkt. 30 à 40 jaar geleden waren wij vertrouwd met het fenomeen van de "muurkrant" en de "samizdat"-publicatie als dragers van maatschappijkritische gedachten en gevoelens (aanvankelijk in landen met repressieve dictaturen, maar later ook in het "vrije Westen"). Wat mij betreft zouden die twee (dus de muurkrant en de "samizdat"-uitgave) zeker tot de pers gerekend mogen worden, voorzover zij zich bezig hielden met de uitingen die tot het terrein van de pers behoren (en niet, bijvoorbeeld, slechts reclame voor bepaalde commerciële verworvenheden op het oog hadden).

48 Zoals in voetnoot 36 al aangestipt, kan ik mij ook situaties voorstellen waarin wél moet worden geoordeeld dat alleen representanten van de min of meer "erkende" pers door bepaalde normen worden aangesproken - zoals wanneer het gaat om het journalistieke verschoningsrecht of om de journalistieke beroepsethiek.

49 Het geschil ging dan ook niet zo zeer over de vraag of [verweerster] onware dingen ten laste van [eiser] had beweerd. Dat is eigenlijk alleen het geval met betrekking tot de in middel 5 aangesneden vraag van het motief van geldelijk gewin, waar het echter vooral de uitleg betrof die aan [verweerster]s uiting moest worden gegeven - en waarover het hof anders heeft geoordeeld dan namens [eiser] was verdedigd; met betrekking tot de vraag of [eiser] er aanspraak op kon maken dat hij terzake van het voorval in de oorlog was "gerehabiliteerd" (waaromtrent het hof heeft aangenomen dat [eiser] geen juiste weergave van de werkelijkheid had gegeven; dat twistpunt wordt in cassatie niet meer ter sprake gebracht); en met betrekking tot de in middel 6 aan de orde gestelde vraag of [eiser] een relevante rol in het verzet heeft gespeeld (en of [verweerster] die ten onrechte heeft gekleineerd).

Partijen verschilden vooral over de vraag in hoeverre überhaupt het (met felheid) aansnijden van controverses omtrent [eiser]s zeer lang geleden voorgevallen daad, te verenigen viel met diens recht op privacy en op respect voor zijn goede naam; en over de volgens [eiser] ongerechtvaardigd harde toon van de beweringen en conclusies van [verweerster].

50 In de vorige voetnoot heb ik aangegeven in welke opzichten er feitelijke beweringen van [verweerster] in geding waren; en waar mogelijk aangegeven wat het hof daarover heeft geoordeeld.

51 Waarmee ik niet wil zeggen dat het oordeel niet ook in de andere zin had kunnen luiden; voor het oordeel in deze zin biedt de uiting van [verweerster] echter ruimschoots voldoende houvast.

52 De in voetnoot 11 bij middelonderdeel 3.6 aangewezen vindplaatsen bevatten inderdaad alle de stelling dat [verweerster] geen nader onderzoek heeft gedaan naar de feiten (in het bijzonder: zoals die in de Parool-publicaties uit 1990 zouden zijn vermeld); maar ik heb daar geen aanwijzingen aangetroffen van specifieke feiten die door [verweerster] verkeerd zouden zijn gepresenteerd, en waarnaar nader onderzoek verlangd had mogen worden. Er wordt telkens wel gesteld dát er zulk onderzoek had moeten plaatsvinden, maar - althans: voor mij - niet duidelijk gemaakt, waar het nu werkelijk aan dergelijk onderzoek zou hebben ontbroken.

53 Rov. 3.6, bevestigd in rov. 3.9

54 In rov. 3.9 onder a. Die vaststelling wordt overigens in middel 5 bestreden, maar volgens mij tevergeefs.

55 In het vonnis in eerste aanleg werden de hier bedoelde aspecten in rov. 13 in de beoordeling betrokken. Er is geen specifieke klacht in appel tegen dit gegeven gericht. Daarentegen heeft [verweerster] die gegevens o.a. in de alinea's 61 en 62 van de Memorie van Antwoord wél specifiek betrokken bij het van haar kant in appel verdedigde standpunt.

Of de stellingen van [verweerster] aldus mogen worden uitgelegd, is overigens ter beoordeling aan de "feitelijke" rechter, zie bijvoorbeeld HR 13 juli 2007, rechtspraak.nl LJN AZ1598, rov. 3.7.2; HR 13 juli 2007, rechtspraak.nl LJN BA3520, rov. 4.2; HR 29 juni 2007, NJ 2007, 355, rov. 3.5.2; HR 13 april 2007, NJ 2007, 219, rov. 3.3.3.

56 Een van de fraaiste voorbeelden die ik ken is te vinden in de grafrede van Marcus Antonius in W. Shakespeare, Julius Ceasar, 3e bedrijf, scene 2.

57 Dat wordt overigens gedaan zonder enige nadere aanduiding van de aard of inhoud van [eiser]s deelname aan het verzet. Ik vermeld dat niet om te suggereren dat er reden zou zijn om aan die deelname te twijfelen - dat zou vergaand misplaatst zijn -, maar omdat de rechtbank aan haar oordeel in rov. 10 mede ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] over zijn feitelijke activiteiten in het verzet weinig informatie (heeft) verstrekt. Daarin heeft de rechtbank klaarblijkelijk een grond gezien die steun kon bieden aan de bevinding dat [verweerster] niet het recht mag worden ontzegd om bepaalde activiteiten waarvan te eniger tijd wél melding zou zijn gemaakt, in twijfel te trekken.

Ook in dit opzicht gaat het betoog in het kader van grief 3 voorbij aan wat de rechtbank heeft overwogen.

58 Ik meen dat alleen par. 50 - 53 van de pleitnota namens [verweerster] in appel min of meer "en passant" op deze kwestie ingaan.

Beroepschrift 02‑06‑2006

Heden, de tweede juni tweeduizendenzes, ten verzoeke van [requirant], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 30, kantorengebouw Babylon, kantoren A, vijfde verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. H.A. Groen en mr. J.W.H. van Wijk, die door [requirant] als advocaat worden aangewezen om hem als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;

[heb ik, MATTHEUS JOHANNES KOOPMAN, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Peter Swier, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende aldaar aan het adres Kon. Wilhelminaplein 30 en beiden aldaar tevens woonplaats hebbende;]

AAN:

[gerequireerde], wonende te [woonplaats], in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te Amsterdam aan de Haarlemmerweg 333 (1051 LH), ten kantore van haar procureur mr. E.E. van der Laan, mitsdien op grond van het bepaalde in art. 63 lid 1 Rv aldaar aan het gekozen domicilie mijn exploit doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[…]

AANGEZEGD:

dat [requirant] beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam (eerste meervoudige burgerlijke kamer), onder rolnummer 2192/03 gewezen tussen [requirant] als appellant en [gerequireerde] als geïntimeerde, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 2006.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als vermeld, met domiciliekeuze en advocaatstelling als boven, gerequireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zestiende juni tweeduizendenzes, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE:

tegen voormeld arrest van het Gerechtshof te Amsterdam te horen aanvoeren het navolgende middel van cassatie.

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in het arrest waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

Perspublicatie?

1

In rov. 3.4 oordeelt het Hof dat de Open Brief dient te worden beschouwd als een perspublicatie, nu [gerequireerde] immers heeft bedoeld hiermee in de openbaarheid te treden. Het Hof overweegt daarbij dat [gerequireerde] de Open Brief heeft gestuurd naar alle landelijke media, heeft gepubliceerd op haar website en in verschillende interviews over de inhoud daarvan heeft gesproken. Op basis van het uitgangspunt dat de Open Brief dient te worden beschouwd als een perspublicatie beoordeelt het Hof vervolgens in het bestreden arrest de vraag of de verzending van de Open Brief aan de Hoge Raad en de landelijke media en de plaatsing daarvan op internet een onrechtmatige daad opleveren jegens [requirant], (mede) in het licht van (de grenzen van) het recht van vrijheid van meningsuiting van de pers (de persvrijheid).

Het oordeel van het Hof dat de Open Brief dient te worden beschouwd als een perspublicatie, waarvoor het recht van vrijheid van meningsuiting van de pers als uitgangspunt geldt, en de op dat uitgangspunt gebaseerde beoordeling van de Open Brief, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

1.1

Het Hof heeft miskend dat de (enkele) omstandigheden dat de schrijfster van een brief de bedoeling heeft met die brief in de openbaarheid te treden en die brief met dat oogmerk stuurt naar alle landelijke media, publiceert op haar website en in interviews over de inhoud van die brief spreekt, niet meebrengen dat die brief moet worden beschouwd als een perspublicatie, althans als een publicatie waarvoor het recht van vrijheid van meningsuiting van de pers als uitgangspunt geldt. Dat de intenties van de schrijfster van een dergelijke brief gericht zijn op het bereiken van aandacht in de pers (de media), maakt nog niet dat die brief moet worden beschouwd als een (dergelijke) perspublicatie. Dat de schrijfster van een dergelijke brief die brief tevens op een eigen website plaatst, leidt niet tot een andere conclusie, aangezien een persoonlijke website moet worden onderscheiden van de websites van de pers. Van een perspublicatie is in ieder geval geen sprake indien de brief, zoals in het onderhavige geval, door de schrijfster niet als journalist, maar geheel op persoonlijke titel is geschreven1. en niet is gepubliceerd in de pers onder (mede)verantwoordelijkheid van een persorgaan.

1.2

In ieder geval is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het Hof uit de (enkele) omstandigheden dat [gerequireerde] heeft bedoeld met de Open Brief in de openbaarheid te treden en de Open Brief heeft gestuurd naar alle landelijke media, heeft gepubliceerd op haar website en in verschillende interviews over de inhoud daarvan heeft gesproken, afleidt dat de Open Brief dient te worden beschouwd als een perspublicatie. Dit is te meer onbegrijpelijk in het licht van de (vaststaande) feiten dat

(a): [gerequireerde] aanvankelijk als journalist een column over [requirant] heeft aangeboden aan het Algemeen Dagblad, dat het Algemeen Dagblad heeft afgezien van publicatie van die column en dat [gerequireerde] naar aanleiding daarvan de Open Brief heeft gestuurd en op haar website heeft geplaatst2.;
(b): [gerequireerde] in de Open Brief uitdrukkelijk heeft vermeld dat zij de brief geheel op persoonlijke titel schrijft3.;
(c): de Raad voor de Journalistiek [requirant] in een door hem naar aanleiding van de Open Brief ingediende klacht niet ontvankelijk heeft verklaard omdat naar het oordeel van de Raad geen sprake is van een journalistieke gedraging in de zin van artikel 4 lid 1 van de statuten van de Stichting Raad voor de Journalistiek4.;
(d): [gerequireerde] zelf heeft gesteld dat de Open Brief geen journalistieke, maar slechts een publieke uitlating is5.;
(e): aan de Open Brief weliswaar aandacht is besteed in het VPRO radioprogramma ‘Aardse Zaken’ van 10 november 1998, de Groene Amsterdammer van 11 november 1998 en HP/De Tijd van 20 november 1998, maar door het Hof niet is vastgesteld dat de Open Brief als zodanig integraal in de media is gepubliceerd (hetgeen ook niet het geval is geweest)6..

1.3

Door de Open Brief als perspublicatie te beschouwen heeft het Hof vervolgens in het bestreden arrest bij de beoordeling van de vraag of de verzending van de Open Brief aan de Hoge Raad en de landelijke media en de plaatsing daarvan op internet een onrechtmatige daad opleveren jegens [requirant], ten onrechte (de grenzen van) het recht van vrije meningsuiting van de pers (de persvrijheid) tot uitgangspunt genomen. Daardoor heeft het Hof miskend dat aan een particulier (individuele burger), zoals [gerequireerde], die op persoonlijke titel een brief schrijft en deze brief verstuurt aan de Hoge Raad en de landelijke media en deze brief op internet (op haar eigen website7.) plaatst, terzake van die publicatie niet dezelfde mate van bescherming toekomt als aan de pers en de grenzen van het recht van vrije meningsuiting van die particulier nauwer moeten worden getrokken dan de grenzen van het recht van vrije meningsuiting van de pers. De pers heeft immers, anders dan een willekeurige particulier (burger), in een democratische samenleving een bijzondere (geprivilegieerde) positie en taak om als ‘waakhond van de maatschappij’ (‘public watchdog’) misstanden aan de kaak te stellen, hetgeen meebrengt dat de grenzen van vrijheid van meningsuiting van de pers ruimer moeten worden getrokken dan van een particulier (burger) die een (al dan niet vermeende) misstand aan de kaak wil stellen. In deze essentiële rol geniet de pers wat betreft de vrijheid van meningsuiting extra bescherming. De rol van een particulier, zoals [gerequireerde], kan niet worden gelijkgesteld aan, en is evenmin vergelijkbaar met, die welke de pers in een democratische samenleving vervult, hetgeen ook tot uitdrukking komt in het feit dat aan een dergelijke particulier niet een verschoningsrecht toekomt als dat waarop een journalist met het oog op de bescherming van zijn bronnen aanspraak kan maken. De bedoelde ruime(re) grenzen van de vrijheid van meningsuiting van de pers kunnen in een geval als het onderhavige dan ook geen toepassing vinden.

Vrijheid van meningsuiting uitgangspunt?

2

In rov. 3.4 oordeelt het Hof voorts dat bij de beoordeling van een perspublicatie als uitgangspunt het recht van vrijheid van meningsuiting geldt. Dit impliceert volgens het Hof dat [gerequireerde] in beginsel de vrijheid heeft haar visie op [requirant] te publiceren. Uiteraard dient zij daarbij rekening te houden met de rechten en vrijheden van [requirant], zoals het recht op bescherming van diens eer en goede naam, maar het Hof oordeelt dat dit niet betekent dat de publicatie zonder meer als onrechtmatig is aan te merken zodra daarin (deels) onware mededelingen over [requirant] voorkomen. De vraag of de publicatie in dit geval als onrechtmatig is aan te merken hangt volgens het Hof af van de concrete factoren en omstandigheden die het Hof in het vervolg van het bestreden arrest beoordeelt. Deze gedachtegang van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.1

Het Hof gaat in rov. 3.4 kennelijk uit van de onjuiste rechtsopvatting dat, ingeval het gaat om de beoordeling van een perspublicatie, van de beide in rov. 3.2 genoemde fundamentele rechten — enerzijds (aan de zijde van [gerequireerde]) het recht van vrijheid van meningsuiting en anderzijds (aan de zijde van [requirant]) het recht op eer en goede naam of, anders gezegd, het recht op eerbiediging van privacy en het recht om ‘alleen te worden gelaten’— in beginsel aan het recht van vrijheid van meningsuiting voorrang toekomt. Het Hof oordeelt immers dat bij de beoordeling van een perspublicatie ‘als uitgangspunt’ het recht van vrijheid van meningsuiting geldt, hetgeen volgens het Hof impliceert dat [gerequireerde] ‘in beginsel’ de vrijheid heeft haar visie op [requirant] te publiceren, zij het dat [gerequireerde] daarbij ‘rekening dient te houden met’ de rechten en vrijheden van [requirant]. Het Hof heeft miskend dat er geen grond bestaat tussen genoemde fundamentele rechten een rangorde te aanvaarden in die zin dat de vrijheid van meningsuiting voorop staat en heeft ten onrechte niet tot uitgangspunt genomen dat de beide genoemde fundamentele rechten gelijkwaardig zijn en daaraan in beginsel een gelijke mate van bescherming toekomt. In ieder geval heeft het Hof bij zijn onderzoek naar de vraag of — kort gezegd — de Open Brief een onrechtmatige daad oplevert jegens [requirant], ten onrechte slechts één van de genoemde fundamentele rechten, namelijk het recht van vrijheid van meningsuiting, voorop gesteld. Het Hof had evenzeer voorop moeten stellen, en als uitgangspunt moeten nemen, dat een inbreuk op het recht op eer en goede naam of, anders gezegd, het recht op eerbiediging van privacy en het recht om ‘alleen te worden gelaten’, in beginsel een onrechtmatige daad oplevert.

2.2

Het Hof heeft voorts met zijn gedachtegang in rov. 3.4, in het bijzonder met zijn oordeel dat het recht van [requirant] op bescherming van eer en goede naam niet betekent dat de publicatie zonder meer als onrechtmatig is aan te merken zodra daarin (deels) onware mededelingen over [requirant] voorkomen, miskend dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad juist in beginsel gegeven is indien in een publicatie (krenkende) onware (onjuiste) mededelingen voorkomen en de dader dit wist of hem kan worden verweten dat hij dit niet wist. In deze gevallen kan de dader zich niet met succes beroepen op een rechtvaardigingsgrond, in het bijzonder niet op het feit dat hij, gebruik makend van de vrijheid van meningsuiting, in het algemeen belang een misstand aan de kaak heeft willen stellen.

Column? Aan column te stellen eisen?

3

In rov. 3.5 behandelt het Hof grief 4 die zich richt tegen het oordeel van de Rechtbank dat de Open Brief het karakter heeft van een column, aan welke uitingsvorm niet dezelfde (hoge) eisen mogen worden gesteld als aan onderzoeksjournalistiek, zoals die door Bart Middelburg werd beoefend. Het Hof komt aan het slot van rov. 3.5 tot het oordeel dat de Rechtbank de Open Brief terecht heeft gelijkgesteld met een column. Het Hof gaat er vervolgens in het bestreden arrest bij de beoordeling van de vraag of de verzending van de Open Brief aan de Hoge Raad en de landelijke media en de plaatsing daarvan op internet een onrechtmatige daad opleveren jegens [requirant], kennelijk met de Rechtbank vanuit dat aan een column niet dezelfde (hoge) eisen mogen worden gesteld als aan onderzoeksjournalistiek. Blijkens het slot van rov. 3.12 gaat het Hof er voorts vanuit dat de aard van een column meebrengt dat scherpere bewoordingen mogen worden gebruikt dan in andere publicaties en dat mede daarom [gerequireerde] met de Open Brief de grens van het toelaatbare niet heeft overschreden. Het oordeel dat de Open Brief gelijkgesteld moet worden met een column baseert het Hof in rov. 3.5 op de volgende omstandigheden (kort weergegeven):

(i): de spottende, provocerende toon van de Open Brief;
(ii): de Open Brief is doorspekt met waardeoordelen en cynische, prikkelende opmerkingen met de bedoeling te choqueren en aandacht te trekken;
(iii): de lezer krijgt bepaald niet de indruk dat aan de Open Brief een diepgaand historisch onderzoek ten grondslag ligt;
(iv): de strekking van de brief is dat [gerequireerde] vraagtekens en kritische opmerkingen moet kunnen plaatsen bij de presentatie door [requirant] van het ombrengen van [betrokkene 1] als verzetsdaad.

Het oordeel van het Hof dat de Open Brief gelijkgesteld moet worden met een column geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop het Hof vervolgens op basis van die gelijkstelling de Open Brief heeft beoordeeld en de eisen die het Hof in dit verband aan een column — en daarmee aan de Open Brief — heeft gesteld.

3.1

Het Hof heeft miskend dat de enkele hiervoor achter (i) tot en met (iv) kort weergegeven omstandigheden noch afzonderlijk noch in combinatie (reeds) meebrengen dat sprake is van een publicatie die gelijk gesteld moet worden met een column, althans met een column waaraan niet dezelfde (hoge) eisen mogen worden gesteld als aan onderzoeksjournalistiek en waarin scherpere bewoordingen mogen worden gebruikt dan in andere publicaties en de grens van het toelaatbare minder snel wordt overschreden. Die omstandigheden maken een publicatie nog niet tot een column. Een column8. wordt immers in ieder geval (ook) hierdoor gekenmerkt dat het

(i): een publicatie in de pers betreft (een journalistieke uiting) — in het algemeen een regelmatige, op een vaste plaats verschijnende bijdrage aan een krant of weekblad — waarin
(ii): in kort bestek een onderwerp als afzonderlijk gegeven wordt behandeld, veelal afgedrukt in een duidelijk kader

. Het Hof heeft miskend dat een publicatie pas mag worden gekwalificeerd als, althans gelijk gesteld mag worden met, een column (althans als een column waaraan niet dezelfde (hoge) eisen mogen worden gesteld als aan onderzoeksjournalistiek en waarin scherpere bewoordingen mogen worden gebruikt dan in andere publicaties en de grens van het toelaatbare minder snel wordt overschreden) indien die publicatie ten minste aan de genoemde kenmerken voldoet. Essentieel is immers dat een publicatie ook door de (gemiddelde) lezer wordt herkend als behorend tot het journalistieke genre van de column, zodat de lezer de inhoud op waarde kan en weet (te) schatten en de minder strenge onderzoekseisen en scherpere bewoordingen in dat licht gerechtvaardigd zijn. Alleen als het publiek een column — naar inhoud én naar vorm — ook als zodanig kan herkennen mag worden aangenomen dat het publiek minder snel dan bij perspublicaties in het algemeen zal aannemen dat de gedane feitelijke beweringen juist (immers deugdelijk onderzocht) en de gebezigde kwalificaties en geuite beschuldigingen gegrond (immers weloverwogen) zijn.

3.2

In ieder geval is zonder nadere motivering, die het Hof niet heeft gegeven, onbegrijpelijk dat het Hof uit de hiervoor in subonderdeel 3 achter (i) tot en met (iv) kort weergegeven omstandigheden heeft afgeleid dat de Open Brief moet worden gelijkgesteld met een column. Dit is althans onbegrijpelijk in het licht van het feit dat de Open Brief de vorm heeft van een brief, geen publicatie in de pers betreft en door [gerequireerde] geheel op persoonlijke titel is geschreven (hetgeen ook in de brief staat vermeld9.) en geen korte beschouwing betreft maar een lengte heeft van circa drie A4. Dit geldt temeer nu [gerequireerde] aanvankelijk als journalist een column over [requirant] heeft aangeboden aan het Algemeen Dagblad, het Algemeen Dagblad heeft afgezien van publicatie van die column10. en [gerequireerde] naar aanleiding daarvan niet die column, maar de veel langere en ook inhoudelijk van die column afwijkende Open Brief aan de media heeft gestuurd en op haar website heeft geplaatst.

3.3

Rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is ook dat het Hof uit de hiervoor in subonderdeel 3 achter (i) en (ii) kort weergegeven omstandigheden — kort gezegd: de in de Open Brief gehanteerde scherpe bewoordingen (spottend, provocerend, doorspekt met waardeoordelen en cynische, prikkelende opmerkingen met de bedoeling te choqueren en aandacht te trekken) — afleidt dat de Open Brief gelijkgesteld moet worden met een column, waarna het Hof er (kennelijk) vervolgens vanuit gaat dat die scherpe bewoordingen in de Open Brief de grens van het toelaatbare niet overschrijden omdat de aard van een column meebrengt dat scherpere bewoordingen mogen worden gebruikt dan in andere publicaties. Aldus volgt het Hof een cirkelredenering: omdat (de hiervoor bedoelde) scherpe bewoordingen worden gehanteerd is de Open Brief een column, en omdat het een column is mogen dergelijke scherpe bewoordingen worden gehanteerd. Het (onaanvaardbare) resultaat van deze cirkelredenering is in het onderhavige geval dat — kort gezegd — wat Bart Middelburg in het Parool niet mocht publiceren, [gerequireerde] in de Open Brief wél mag publiceren omdat de Open Brief een spottende en provocerende toon heeft en is doorspekt met waardeoordelen en cynische, prikkelende opmerkingen met de bedoeling te choqueren en aandacht te trekken.

3.4

Het hiervoor in subonderdeel 3 achter (iv) kort weergegeven oordeel van het Hof dat de strekking van de brief als geheel gezien is aan de orde te stellen, dat wanneer [requirant] het zich mag veroorloven publiekelijk het ombrengen van [betrokkene 1] als verzetsdaad te presenteren, [gerequireerde] de mogelijkheid moet hebben hier in het openbaar vraagtekens bij te zetten en kritische opmerkingen bij te plaatsen, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd gelet op de hierna in de subonderdelen 5.1 tot en met 5.4 en 6 opgenomen klachten die tevens het hiervoor genoemde oordeel van het Hof vitiëren.

3.5

Aangezien een publicatie slechts als een column mag worden gekwalificeerd, althans met een column mag worden gelijk gesteld, indien sprake is van een perspublicatie (een column is een species van het genus perspublicatie), vitiëren de in subonderdelen 1.1 en 1.2 opgenomen klachten tegen het oordeel van het Hof dat de Open Brief dient te worden beschouwd als een perspublicatie, ook het oordeel van het Hof dat de Open Brief moet worden gelijk gesteld met een column.

3.6

Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof mocht oordelen dat de Open Brief moet worden gelijkgesteld met een column en aan de Open Brief niet dezelfde (hoge) eisen (van zorgvuldigheid) mogen worden gesteld als aan onderzoeksjournalistiek, heeft het Hof in ieder geval miskend dat ook in dat geval aan de Open Brief wel dezelfde eisen moeten worden gesteld als aan ‘gewone’ journalistiek (niet-onderzoeksjournalistiek), althans daaraan in ieder geval de eis mag worden gesteld dat de inhoud van de Open Brief op enig (zorgvuldig) onderzoek naar de feiten berust. Indien het Hof dat niet heeft miskend, is in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, het kennelijke oordeel van het Hof dat de Open Brief voldoet aan de eisen die aan gewone journalistiek (niet-onderzoeksjournalistiek) moeten worden gesteld, althans op enig (zorgvuldig) onderzoek naar de feiten berust. [requirant] heeft immers gesteld11. dat [gerequireerde] geen enkel onderzoek, laat staan zorgvuldig onderzoek, naar de feiten heeft gedaan en zich uitsluitend heeft gebaseerd op de — onrechtmatig geoordeelde — publicaties van Bart Middelburg in het Parool en op het onderzoek dat Bart Middelburg destijds ten behoeve van die publicaties heeft verricht. Gezien het essentiële karakter van die stellingen, had het Hof uitdrukkelijk op die stellingen moeten ingaan.

3.7

Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof mocht oordelen dat de Open Brief moet worden gelijkgesteld met een column, heeft het Hof heeft voorts in het bestreden arrest miskend dat de vrijheid van meningsuiting ook in een column is gebonden aan grenzen, welke in ieder geval worden overschreden in het geval dat

(i): de uitingen zijn gedaan met de bedoeling de ander te kwetsen en de met het oog op het te dienen belang gebezigde bewoordingen nodeloos grievend zijn en/of
(ii): de columnist bij het uiten van zijn persoonlijke mening over personen kwalificaties bezigt of vergelijkingen treft waartoe de feiten in redelijkheid geen aanleiding geven

3.8

Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof mocht oordelen dat de Open Brief moet worden gelijkgesteld met een column, heeft het Hof ten slotte miskend dat het onderwerp dat [gerequireerde] in de Open Brief aan de orde heeft gesteld zich naar aard en inhoud niet leent voor behandeling in een column, ook niet voor behandeling in een column waaraan niet dezelfde (hoge) eisen mogen worden gesteld als aan onderzoeksjournalistiek en waarin scherpere bewoordingen mogen worden gebruikt dan in andere publicaties en de grens van het toelaatbare minder snel wordt overschreden. Het Hof heeft — kort gezegd — miskend dat ‘de vrijplaats van de column’ niet bedoeld is voor, en niet mag worden gebruikt voor, onderwerpen van een zodanig serieus en gevoelig karakter als het onderhavige onderwerp (het ombrengen van een joodse onderduiker tijdens de tweede wereldoorlog). Publicaties over een dergelijk onderwerp, waarin bovendien beschuldigingen worden geuit, lenen zich niet voor een column, maar mogen hoogstens worden gepubliceerd na feitenonderzoek dat aan hoge eisen van zorgvuldigheid voldoet en in berichtgeving die zo objectief mogelijk is. Gezien de stellingen die [requirant] in dit verband heeft aangevoerd12., had het Hof in ieder geval (nader) moeten motiveren waarom het onderwerp dat [gerequireerde] in de Open Brief aan de orde heeft gesteld zich wél leent voor behandeling in een column, althans in een column waaraan niet dezelfde (hoge) eisen mogen worden gesteld als aan onderzoeksjournalistiek en waarin scherpere bewoordingen mogen worden gebruikt dan in andere publicaties en de grens van het toelaatbare minder snel wordt overschreden. Het Hof had, kortom, (nader) moeten motiveren waarom [gerequireerde] voor behandeling van dit serieuze en gevoelige onderwerp ‘de vrijplaats van de column’ toekwam om dit onderwerp te behandelen op de wijze waarop [gerequireerde] dat heeft gedaan (spottend, provocerend, cynisch, prikkelend om te choqueren en de aandacht te trekken13.).

Klemmende redenen van publiek belang?

4

In rov. 3.7 oordeelt het Hof om te beginnen terecht dat het belang van [requirant] om ‘alleen te worden gelaten’ op zichzelf zwaar weegt en dat hij in beginsel niet zovele jaren later opnieuw mag worden geconfronteerd met deze ook voor hem traumatische gebeurtenis. Vervolgens oordeelt het Hof echter dat er niettemin voldoende klemmende redenen waren om tot publicatie van de Open Brief te mogen overgaan. Het Hof baseert dit oordeel op

(i): het feit dat [requirant] volgens het Hof door zijn uitspraken in ‘Het Uur van de Wolf’ zelf over zich heeft afgeroepen dat een kritische toeschouwer — zoals [gerequireerde] — zich genoodzaakt voelde ‘deze misstand’ aan de kaak te stellen en
(ii): het feit dat volgens het Hof het algemeen belang dat hier in het spel is, niet alleen de nagedachtenis van [betrokkene 1] betreft, doch ook de gevoelens van andere (nabestaanden van) slachtoffers van de jodenvervolging in de tweede wereldoorlog

Deze gedachtegang van het Hof en zijn oordeel dat er voldoende klemmende redenen waren om tot publicatie van de Open Brief over te gaan, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.1

[requirant] gaat ervan uit dat rov. 3.7 van het bestreden arrest aldus moet worden gelezen dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of [requirant] zovele jaren later (namelijk 55 jaar) opnieuw mocht worden geconfronteerd met de ook voor hem traumatische gebeurtenis van het doden van [betrokkene 1], conform het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1995 als maatstaf heeft aangelegd dat er sprake dient te zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat bij kennisneming van de publicatie een gerechtvaardigd publiek belang bestaat, hetgeen (onder meer) betekent dat ter rechtvaardiging van die publicatie klemmende redenen van publiek belang moeten bestaan. Indien en voorzover rov. 3.7 niet aldus moet worden gelezen, heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd.

4.2

Indien het Hof de in subonderdeel 4.1 genoemde maatstaf wel heeft aangelegd, heeft het Hof miskend dat de (enkele) omstandigheden dat [requirant] — elf maanden vóór de gewraakte publicatie — in ‘Het Uur van de Wolf’ (in antwoord op een vraag) heeft gesproken over het doden van [betrokkene 1] in de bewoordingen die in rov. 2.8 van het bestreden arrest zijn weergegeven, dat hij daarbij (volgens het Hof) de indruk heeft gewekt dat hij volledig is gerehabiliteerd en dat het doden van [betrokkene 1] een verzetsdaad was en dat een kritische toeschouwer — zoals [gerequireerde] — zich daardoor genoodzaakt voelde ‘deze misstand’ aan de kaak te stellen, niet kunnen worden aanvaard als redenen van publiek belang welke voldoende klemmend zijn om te kunnen wettigen na zoveel jaar (55 jaar) op de wijze waarop [gerequireerde] dat heeft gedaan (spottend, provocerend, cynisch, prikkelend om te choqueren en de aandacht te trekken14.) de suggestie in de publiciteit te brengen dat geldelijk gewin het motief van [requirant] is geweest om [betrokkene 1] om het leven te brengen15., althans in twijfel te trekken dat het doden van [betrokkene 1] een verzetsdaad was. Dat geldt temeer nu ervan moet worden uitgegaan dat [requirant] zich behoudens in ‘Het Uur van de Wolf’, dat was gewijd aan een portret van [requirant] (ter gelegenheid van zijn 75^e verjaardag), en in het interview dat is gepubliceerd in NRC-Handelsblad op 1 december 1989 (en dat reeds aan de orde is gekomen in het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1995) niet publiekelijk heeft uitgelaten over het doden van [betrokkene 1] en het motief daarvoor, en dat de andere publicaties die in de Open Brief worden genoemd en waarop [gerequireerde] zich heeft beroepen niet aan [requirant] kunnen worden toegerekend.

In ieder geval is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat de hiervoor genoemde omstandigheden klemmende redenen van publiek belang zouden opleveren, in het bijzonder in het licht van het feit dat [requirant] zich ook voorafgaande aan de publicaties in het Parool (die centraal stonden in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1995) publiekelijk over de kwestie [betrokkene 1] heeft uitgelaten in het hiervoor genoemde interview in NRC-Handelsblad. Het Hof heeft niet, althans onvoldoende, duidelijk gemaakt waarom de uitspraken van [requirant] in ‘Het Uur van de Wolf’, die noch naar bewoordingen, noch naar strekking wezenlijk verschilden van die in NRC-Handelsblad, meebrachten dat wél sprake was van bedoelde klemmende redenen van publiek belang, terwijl de uitspraken van [requirant] in het interview in NRC-Handelsblad dat niet meebrachten.

4.3

Het Hof heeft voorts met zijn oordeel dat het algemeen belang dat hier in het spel is, niet alleen de nagedachtenis van [betrokkene 1] betreft, doch ook ‘de gevoelens van andere (nabestaanden van) slachtoffers van de jodenvervolging in de tweede wereldoorlog’ en dat dit voldoende klemmende redenen oplevert om tot publicatie van de Open Brief te mogen overgaan, ten onrechte de feitelijke gronden van het verweer van [gerequireerde] aangevuld. [gerequireerde] heeft immers aan haar verweer slechts ten grondslag gelegd16. dat het (klemmende) publiek belang dat hier in het spel zou zijn, (het opkomen voor) de nagedachtenis van specifiek [betrokkene 1], (rechercheur) [betrokkene 7] en (‘tante’ [betrokkene 4] betreft. [gerequireerde] heeft niet aan haar verweer ten grondslag gelegd dat het publiek belang dat hier in het spel zou zijn in het algemeen de gevoelens van andere (nabestaanden van) slachtoffers van de jodenvervolging in de tweede wereldoorlog betreft.

4.4

Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat het algemeen belang dat hier in het spel is, de nagedachtenis van [betrokkene 1] betreft, heeft het Hof miskend dat de nagedachtenis van [betrokkene 1] — hoe belangrijk ook, in het bijzonder voor de nabestaanden van [betrokkene 1] — niet kan worden aanvaard als algemeen belang, althans niet als een voldoende klemmende reden van publiek belang om de inbreuk te wettigen op de eer en goede naam van [requirant] en vooral diens recht ‘om alleen te worden gelaten’. Het betreft geen onderwerp van algemeen belang waar het publiek over geïnformeerd moet worden en waarover een publiek debat moet (kunnen) plaatsvinden. In ieder geval valt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de enkele nagedachtenis van [betrokkene 1] een klemmende reden van publiek belang oplevert om over de dood van [betrokkene 1] te publiceren op de wijze waarop [gerequireerde] dat in de Open Brief heeft gedaan.

Suggestie motief geldelijk gewin?

5

In rov. 3.9 onder a. oordeelt het Hof dat [gerequireerde] niet heeft gesuggereerd dat [requirant] uit geldelijk gewin [betrokkene 1] om het leven heeft gebracht. Het Hof oordeelt dat [gerequireerde] slechts — dat is de strekking van de Open Brief — heeft gesteld dat zij niet gelooft dat het doden van [betrokkene 1] door [requirant] een verzetsdaad is. Het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1995 leidt volgens het Hof niet tot een ander oordeel, reeds omdat het blijkens dat arrest in de desbetreffende zaak — anders dan in deze zaak — om een beschuldiging van roofmoord ging, gelet op de toentertijd gepresenteerde tegenstelling dat [betrokkene 1]s dood ofwel een (niet aannemelijke) verzetsdaad ofwel een roofmoord was. Deze oordelen van het Hof zijn onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

5.1

De Open Brief bevat over de (volgens [gerequireerde]) werkelijke motieven van [requirant] om [betrokkene 1] om het leven te brengen de volgende passage:

‘Over de werkelijke motieven van [requirant] om die onderduiker om zeep te brengen ga ik niet speculeren. Ik kijk wel uit. Wel staat vast dat die onderduiker een klein fortuin aan geld bezat, dat hij dag en nacht bij zich droeg. Dat weet Uw Raad net zo goed als ik. Uw Raad weet eveneens net zo goed als ik dat [requirant] kort na de moord door getuigen is gesignaleerd met een grote hoeveelheid geld, dat eruit zag alsof het in het water had gelegen. Hij was, als ik me goed herinner, bezig de bankbiljetten te drogen te hangen. Maar over de werkelijke motieven van [requirant] ga ik niet speculeren. Ik kijk wel uit. Laten de lezers hun eigen conclusies maar trekken.’

Deze passage laat zich niet anders lezen dan dat daarin wel degelijk wordt gesuggereerd dat [requirant] uit geldelijk gewin [betrokkene 1] om het leven heeft gebracht. Door de opmerkingen over het geld van [betrokkene 1] en over het geld waarmee [requirant] is gesignaleerd te plaatsen tussen tweemaal ‘over de werkelijke motieven ga ik niet speculeren’ en door daaraan ‘Laten de lezers hun eigen conclusies maar trekken’ toe te voegen, heeft [gerequireerde] juist de suggestie in het leven geroepen en versterkt dat [requirant] uit geldelijk gewin [betrokkene 1] om het leven heeft gebracht17.. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat [gerequireerde] niet heeft gesuggereerd dat [requirant] uit geldelijk gewin [betrokkene 1] om het teven heeft gebracht. In het licht van de nadruk die [requirant] in de procedure op de geciteerde passage heeft gelegd en de centrale plaats die deze passage in het betoog van [requirant] innam18., is het oordeel van het Hof op dit punt in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Het voorgaande klemt temeer nu vaststaat dat [requirant] destijds van diefstal is vrijgesproken19..

5.2

Het oordeel van het Hof dat [gerequireerde] niet heeft gesuggereerd dat [requirant] uit geldelijk gewin [betrokkene 1] om het leven heeft gebracht, is temeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de passage in de Open Brief20. waarin [gerequireerde] zich afvraagt of Uw Raad zich er van bewust is hoeveel geld [requirant] intussen heeft verdiend aan de moord op Walter [betrokkene 1] en opmerkt dat zij niet precies kan becijferen hoeveel geld [requirant] precies aan de moord heeft overgehouden. Zoals [requirant] heeft gesteld21., heeft deze passage weliswaar betrekking op beweerde inkomsten van [requirant] uit buitengewoon pensioen en schadevergoedingsacties wegens reputatieschade, maar heeft zij de strekking karaktermoord te plegen door [requirant] ‘neer te zetten’ als een geldwolf, waarmee tevens het motief van geldelijk gewin (roofmoord) wordt onderstreept.

5.3

In het licht van de in subonderdeel 5.1 geciteerde passage is zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat [gerequireerde] slechts heeft gesteld dat zij niet gelooft dat het doden van [betrokkene 1] door [requirant] een verzetsdaad is en dat dat de strekking van de Open Brief is. De Open Brief laat immers geen andere conclusie toe dan dat [gerequireerde] niet alleen is ingegaan op het motief waarvan zij niet gelooft dat het aan het doden van [betrokkene 1] ten grondslag heeft gelegen, te weten een verzetsmotief, maar in de geciteerde passage ook — zij het in suggestieve vorm — is ingegaan op het (enige) motief waarvan zij gelooft dat het wél aan het doden van [betrokkene 1] ten grondslag zou hebben gelegen, te weten geldelijk gewin. Bovendien wordt elders in de Open Brief tegengesproken, althans in twijfel getrokken, dat [requirant] überhaupt verzetsactiviteiten heeft verricht (zie hierna subonderdeel 6).

5.4

In het licht van het in de subonderdelen 5.1 tot en met 5.3 gestelde is ook onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1995 hier niet tot een ander oordeel leidt. Aangezien in de geciteerde passage van de Open Brief wel degelijk gesuggereerd wordt dat geldelijk gewin het motief van [requirant] zou zijn geweest om [betrokkene 1] om het leven te brengen, terwijl in de Open Brief geen enkel ánder (mogelijk) motief wordt genoemd of gesuggereerd (ook niet het pas in de onderhavige procedure door [gerequireerde] genoemde motief van angst en/of paniek22.), laat de Open Brief geen andere conclusie toe dan dat de tegenstelling wordt gepresenteerd, althans minst genomen wordt gesuggereerd, dat [betrokkene 1]s dood ofwel een (niet aannemelijke) verzetsdaad was, ofwel werd ingegeven door een motief van geldelijk gewin. Juist omdat [gerequireerde] de suggestie van een motief van geldelijk gewin in de Open Brief heeft gedaan tegen de achtergrond van haar kritiek op het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 199523. waarin het ging om de tegenstelling tussen verzetsdaad en roofmoord, zal de gemiddelde lezer de suggestie van een motief van geldelijk gewin gelijk stellen met de suggestie dat sprake was van een roofmoord. Het enkele feit dat in de Open Brief ‘slechts’ wordt gesuggereerd dat sprake was van een motief van geldelijk gewin en dus niet rechtstreeks, althans niet met zoveel woorden, de beschuldiging wordt geuit dat van een roofmoord sprake is geweest, brengt niet mee dat een in casu relevant verschil bestaat tussen de zaak die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1995 en de onderhavige zaak.

Tegenspreken verzetsverleden?

6

In rov. 3.9 onder b. oordeelt het Hof dat [requirant] in de uitzending van ‘Het Uur van de Wolf’ de indruk heeft gewekt dat het doden van [betrokkene 1] een verzetsdaad betrof, zodat het [gerequireerde] vrij stond hieraan te refereren. Meer heeft [gerequireerde] volgens het Hof niet gedaan.

Het oordeel van het Hof dat [gerequireerde] in de Open Brief niet meer heeft gedaan dan te refereren aan de (volgens het Hof) door [requirant] gewekte indruk dat het doden van [betrokkene 1] een verzetsdaad betrof, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

[requirant] heeft betoogd24. dat [gerequireerde] in de Open Brief niet alleen heeft tegengesproken, althans in twijfel heeft getrokken, dat het doden van [betrokkene 1] een verzetsdaad betrof, maar ook heeft tegengesproken, althans in twijfel heeft getrokken, dat [requirant] überhaupt verzetsactiviteiten heeft verricht en als verzetsdeelnemer kan worden aangemerkt, terwijl [requirant] zich volgens [gerequireerde] wel op een verzetsverleden ‘beroemt’. [requirant] heeft daarbij (onder meer) gewezen op de volgende passages in de Open Brief25.:

‘Dit alleen al is voor mij persoonlijk afdoende om zeker te weten dat hij nooit iets met het georganiseerd verzet te maken kan hebben gehad; (…)’

‘[requirant] zat namelijk in het Verzet. Beweert hij.’

‘U weet net zo goed dat niemand ooit heeft kunnen achterhalen wat [requirant] nou zoal deed in het Verzet, behalve dan een onderduiker vermoorden.’

[requirant] heeft gesteld dat hij ook daardoor in zijn eer en goede naam is aangetast.

Het Hof had dit betoog van [requirant] niet zonder motivering mogen passeren, althans niet kunnen volstaan met de overweging dat [gerequireerde] niet meer heeft gedaan dan te refereren aan de door [requirant] gewekte indruk dat het doden van [betrokkene 1] een verzetsdaad betrof. Ook als het doden van [betrokkene 1] geen verzetsdaad betrof, betekent dat immers nog niet dat [requirant] in het geheel geen verzetsactiviteiten heeft verricht en niet als verzetsdeelnemer kan worden aangemerkt. Een en ander geldt temeer nu vaststaat dat [requirant] wel degelijk verzetsactiviteiten heeft verricht. [requirant] heeft dit immers gesteld26. en het Hof heeft dit in het midden gelaten, terwijl ook uit de overgelegde stukken blijkt27. en [gerequireerde] nota bene in de procedure heeft erkend28. dat [requirant] verzetsactiviteiten heeft verricht.

Noodzakelijkheidstoets art. 8 lid 2 EVRM uitgevoerd?

7

In rov. 3.13 oordeelt het Hof dat het Hof zich de conclusie van de Rechtbank, zoals weergegeven in rov. 13 tot de zijne maakt, kort gezegd hierop neerkomende dat [gerequireerde] met de Open Brief weliswaar inbreuk heeft gemaakt op de privacy en de reputatie van [requirant], maar dat deze na afweging van de in aanmerking komende belangen, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet onrechtmatig jegens hem geoordeeld kan worden. Vervolgens oordeelt het Hof dat [gerequireerde] gebruik mocht maken van het haar toekomende recht op vrijheid van meningsuiting op de wijze zoals zij dat heeft gedaan. Met dit laatste oordeel bedoelt het Hof kennelijk dat het overneemt het oordeel van de Rechtbank dat voorzover al op enig punt sprake zou zijn van onrechtmatigheid van de Open Brief jegens [requirant], niet kan worden gezegd dat het beperken van de vrijheid van meningsuiting in dit geval in de zin van art. 10 lid 2 EVRM in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van gerechtvaardigde belangen van [requirant].

7.1

Uit deze oordelen van het Hof, mede bezien in het licht van het oordeel van het Hof in rov. 3.4 waarin het Hof het recht van vrijheid van meningsuiting vooropstelt, blijkt dat het Hof ten onrechte uitsluitend de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM heeft uitgevoerd (voor het geval op enig punt sprake zou zijn van onrechtmatigheid van de Open Brief jegens [requirant]) en niet de noodzakelijkheidstoets van art. 8 lid 2 EVRM.

Het Hof heeft aldus in het bestreden arrest miskend dat het recht op eerbiediging van de privacy van [requirant] naar zijn inhoud mede wordt bepaald door art. 8 EVRM (waarvan moet worden aangenomen dat het ook werking heeft tussen burgers onderling) en dat het de vorderingen van [requirant] dus mede had te beoordelen in het kader van art. 8 EVRM. Het Hof had, na te hebben onderzocht of is voldaan aan de door art. 6:162 BW e.v. gestelde (nationale) vereisten voor onrechtmatig handelen en deze vraag ontkennend te hebben beantwooord, nog de vraag moeten beantwoorden of voldaan is aan het (internationale) vereiste van art. 8 lid 2 EVRM dat gezegd kan worden dat de aldus door het nationale recht voorziene inmenging (de door het Hof vastgestelde inbreuk op het recht op privacy van [requirant]) in een democratische samenleving noodzakelijk is in verband met één of meer van de in lid 2 van art. 8 EVRM opgesomde belangen, in het bijzonder voor de bescherming van de rechten en vrijheden van [gerequireerde]. De methode van onderzoek die het Hof heeft gevolgd bij zijn onderzoek naar de vraag of de vorderingen van [requirant] toewijsbaar zijn, is derhalve onjuist, althans onvolledig.

7.2

Indien het bestreden arrest aldus moet worden gelezen dat het Hof de noodzakelijkheidstoets van art. 8 lid 2 EVRM wél heeft uitgevoerd, heeft het Hof in ieder geval onvoldoende gemotiveerd waarom de inbreuk op het recht op privacy van [requirant] naar het oordeel van het Hof in een democratische samenleving noodzakelijk is in verband met één of meer van de in lid 2 van art. 8 EVRM opgesomde belangen, in het bijzonder voor de bescherming van de rechten en vrijheden van [gerequireerde].

En op grond van dit middel te horen eis doen dat de Hoge Raad behage het arrest, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [84,87]

[MET AANZEGGING:

dat eiser de b.t.w. niet kan verrekenen.]

Deurwaarder

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 02‑06‑2006

Zie noot 3.

Zie rov. 2.9 en 2.10 van het bestreden arrest. De aan het Algemeen Dagblad aangeboden column is in het geding gebracht als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.

Zie de tekst van de Open Brief als geciteerd in rov. 2.10 van het bestreden arrest (p. 7, zevende regel van onderen).

Zie rov. 1 onder i van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 16 juli 2003 jo. rov. 2.1 van het bestreden arrest. De verwijzing door de Raad voor de Journalistiek (en in navolging van de Raad: de Rechtbank) naar art. 4 lid 1 van het reglement Raad voor de Journalistiek is een vergissing. Bedoeld zal zijn: art. 4 van de statuten van de Stichting Raad voor de Journalistiek. Zie ook dagvaarding in eerste aanleg, sub 21. De uitspraak van de Raad voor de Journalistiek (van 29 juli 1999) is in het geding gebracht als productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg.

Zie conclusie van dupliek, sub 76.

Zie rov. 2.11 van het bestreden arrest.

[requirant] hecht eraan op te merken dat de Open Brief ook is geplaatst op de site van Theo van Gogh: www.theovangogh.nl/indexc.html.

Aangezien aan de orde is of een gepubliceerde brief met een column kan worden gelijk gesteld, wordt hier uitgegaan van een geschreven column en worden columns die alleen worden uitgesproken op radio of t.v. buiten beschouwing gelaten.

Zie noot 3.

10.

Zie noot 2.

11.

Zie (onder meer): dagvaarding in eerste aanleg sub 11; conclusie van repliek sub 9, 67 en 85–87; pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr Dylan Griffiths, sub 15 en 20; memorie van grieven sub 40 en 56.

12.

Zie (onder meer): memorie van grieven sub 57. Zie ook de repliek van mr Doeleman tijdens het pleidooi in eerste aanleg, vermeld in het proces-verbaal van de zitting van 14 februari 2003, p.2.

13.

Zie rov. 3.5 van het bestreden arrest.

14.

Zie rov. 3.5 van het bestreden arrest.

15.

Terwijl vaststaat dat [requirant] van diefstal is vrijgesproken. Zie ook hierna onderdeel 5 en de in noot 18 genoemde vindplaatsen in de processtukken.

16.

Zie: conclusie van dupliek, sub 81–84; pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr Van der laan, sub 58–63; pleitaantekeningen in appel van mr Van der Laan, sub 120.

17.

De door [gerequireerde] gehanteerde ‘truc’ heeft veel weg van de stijlfiguur waarmee men juist datgene onderstreept wat men voorgeeft te willen verzwijgen, de zogenoemde pretermissie of praeteritio.

18.

Zie (onder meer): conclusie van repliek sub 45 e.v.; pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr Dylan Griffiths, sub 4–7 (‘Ik citeer nog maar eens de passage uit [gerequireerde]s Open Brief aan de Hoge Raad waarvan het onrechtmatige karakter, op grond van het arrest Parool/[requirant], het meest evident is: (…)’); memorie van grieven sub 44.

19.

Zie rov. 9 van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 16 juli 2003, op dit punt in appel niet bestreden. Zie ook: dagvaarding in eerste aanleg sub 1; conclusie van repliek sub 91; pleitaantekeningen in eerste aanleg van mr Dylan Griffiths, sub 7; memorie van grieven sub 44, 45 en 56. Zie voorts het strafvonnis dat als productie 2 bij de akte overlegging producties zijdens [gerequireerde] in appèl in het geding is gebracht.

20.

Zie rov. 2.10 van het bestreden arrest (p. 7, enkele regels onder het midden).

21.

Zie de parafrase van de open Brief (ad 3) die mr Doeleman bij pleidooi in appel heeft gegeven.

22.

Zie onder meer conclusie van antwoord sub 39, conclusie van repliek sub 12, pleitnotities mr van der Laan in appèl sub 48.

23.

Zie bijvoorbeeld de volgende passages in de Open Brief: ‘Die zege heeft mij altijd in hoge mate verbaasd.’ (geciteerd in het bestreden arrest, p. 6, derde volledige alinea); ‘Als journalisten zijn verzetsrelaas op goede gronden in twijfel trekken loopt hij namelijk meteen naar de rechter, maar als zij aperte leugens over hem debiteren wrijft hij tevreden in zijn handen. En Uw Raad is hem daarbij behulpzaam, als ik zo vrij mag zijn.’ (ibidem, vijfde volledige alinea); ‘Is Uw Raad zich er eigenlijk van bewust dat hij met zijn merkwaardige arrest [requirant] een vrijbrief heeft verstrekt om slapend rijk te worden? Is Uw Raad zich ervan bewust hoeveel geld [requirant] intussen heeft verdiend aan de moord op [betrokkene 1]?’ (bestreden arrest, p. 7, iets onder het midden).

24.

Zie (onder meer): conclusie van repliek sub 2 e.v.; memorie van grieven sub 8 en 50; de parafrase van de Open Brief (ad 1) die mr Doeleman bij pleidooi in appel heeft gegeven.

25.

Zie behalve de hier geciteerde passages ook de passages geciteerd in de parafrase van de Open Brief (ad 1) die mr Doeleman bij pleidooi in appel heeft gegeven en de passages geciteerd in de pleitaantekeningen in appel van mr Doeleman, sub 26.

26.

Zie (onder meer): conclusie van repliek sub 2, 3, 35 en 53; memorie van grieven sub 51.

27.

Zie met name de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 6 november 1997 die door [gerequireerde] als productie 14 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht. Zie daarover conclusie van repliek sub 2.

28.

Zie pleitaantekeningen in appel van mr Van der Laan, sub 51, 52 en 116.