HR, 01-02-2002, nr. C00/066HR

C00/066 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 9 november 2001

Conclusie inzake

1 Ontvanger van de Belastingdienst / Grote Ondernemingen Utrecht

2. De Staat der Nederlanden

tegen

1. FGH Bank N.V.

2. Gemeenschappelijk Eigendom B.V. c.q. Groninger Financieringen B.V.

3. Breevast N.V.

4. Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen Moreelse Park B.V.

5. Onroerend Goed Maatschappij Bela B.V.

6. "E.F.G. 1" (Exploitatiemaatschappij Friesch-Groningsche) B.V.

7. B.V. Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen "Hoogwerflaan"

8. B.V. Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen "Bohamij-Den Haag"

9. B.V. Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen "Lorentzplein III"

10. Aegon Woningen Sitidron B.V.

In deze zaak zoeken de Staat en de Ontvanger, geconfronteerd met onbetaald gebleven belastingschulden van vennootschappen, door middel van een vordering op grond van onrechtmatige daad verhaal op de voormalige grootaandeelhouders, die hun aandelen in deze vennootschappen in 1982-1983 hebben verkocht aan een derde die de vennootschappen vervolgens heeft "leeggehaald".

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan, ten dele veronderstellenderwijs(1), van de volgende feiten worden uitgegaan(2):

1.1.1. Verweersters in cassatie onder 5 t/m 10 - hierna te noemen: Bela, EFG 1, Hoogwerflaan, Bohamij, Lorentzplein III respectievelijk Lorentzplein IV (de vroegere naam van Sitidron) - waren in de jaren 1982 en 1983 dochterondernemingen van verweerster in cassatie onder 2 (GE). Op 16 december 1982 was GE enig bestuurder van al deze vennootschappen en tevens van de vennootschappen Bouw- en Exploitatiemaatschappij De Beuk B.V. en E.F.G. 7 (Exploitatiemaatschappij Friesch-Groningsche) N.V., hierna aangeduid als: De Beuk respectievelijk EFG 7. GE, op haar beurt, was in 1982 en 1983 een volle dochteronderneming(3) van verweerster in cassatie onder 1, hierna te noemen: FGH.

1.1.2. Op 16 december 1982 heeft Bela haar 100% belang in De Beuk verkocht aan Kantoorgebouw Koningin Marialaan B.V. (hierna: Koningin Marialaan), voor een koopsom van fl. 8.290.294,23. Op dezelfde datum hebben EFG 1, Hoogwerflaan, Bohamij, Lorentzplein III en Lorentzplein IV hun gezamenlijk 100%-belang in EFG 7 aan Koningin Marialaan verkocht voor een koopsom van in totaal f 67.242.872,- (transactie I).

1.1.3. Op 23 juni 1983 hebben verweerster in cassatie onder 3, hierna te noemen: Breevast, en GE elk hun 50%-belang in Maatschappij tot Exploitatie van onroerende goederen Hoog Catharijne B.V. (hierna: HC) aan Koningin Marialaan verkocht voor een koopsom van in totaal f 37.285.311,-. Op dezelfde datum heeft verweerster in cassatie onder 4, hierna te noemen: Moreelse Park, aan Koningin Marialaan verkocht haar 100% belang in de vennootschappen Maatschappij tot Exploitatie van onroerende goederen Gildenkwartier B.V., Maatschappij tot Exploitatie van onroerende goederen Vredenburg B.V. en Hotelmaatschappij Utrecht B.V. (hierna: Gildenkwartier, Vredenburg en Hotelmaatschappij Utrecht) voor een koopsom van f 5.732.776,-, f 18.500.400,- respectievelijk f 5.829.480,- (transactie II). HC was op 23 juni 1983 bestuurster van zowel Moreelse Park als van Gildenkwartier en Vredenburg. Met ingang van 24 juni 1983 is Koningin Marialaan ingeschreven als bestuurster van alle "HC-vennootschappen", te weten: HC, Gildenkwartier, Vredenburg en Hotelmaatschappij Utrecht.

1.1.4. Ten tijde van deze transacties hadden De Beuk, EFG 7, HC, Gildenkwartier, Vredenburg en Hotelmaatschappij Utrecht ieder een vervangingsreserve gevormd groot, onderscheidenlijk: f 25.194.535,45, f 24.115.759,94, f 36.230.065,-, f 3.154.838,-, f 36.349.445,- en f 15.383.873,-. In de akten van overdracht is telkens opgenomen:

"De koper garandeert de verkoper dat de vennootschap de hiervoor (...) bedoelde vervangingsreserve binnen de daarvoor gestelde termijn aanwendt voor de aanschaf van soortgelijke zaken als door de vennootschap werden geëxploiteerd.

De koper verplicht zich jegens verkoper het in de vorige zin vermelde beding, alsmede het bepaalde in deze zin, aan zijn rechtsopvolger(s) op te leggen bij wijze van kettingbeding, en blijft jegens verkoper voor zijn hiervoor gegeven garantie aansprakelijk, zolang vorenbedoelde vervangingsreserve niet geheel is aangewend."

1.1.5. De Beuk, EFG 7 en de HC-vennootschappen beschikten ten tijde van de verkoop aan Koningin Marialaan over voldoende liquide middelen om aan hun - latente - belastingverplichtingen te voldoen.

1.1.6. Bij het vaststellen van de aanslagen vennootschapsbelasting (Vpb) 1982 aan de HC-vennootschappen heeft de inspecteur het vormen van een vervangingsreserve geweigerd. Die weigering in aanmerking genomen, staan op deze vennootschappen (al dan niet: ambtshalve) aanslagen vennootschaps- en onroerendgoedbelasting open voor een bedrag van fl. 71.032.126,-.(4)

1.1.7. Aan De Beuk is op 30 oktober 1985 ambtshalve een aanslag Vpb 1982 van f 288.250,- opgelegd, waarbij de vervangingsreserve buiten beschouwing is gebleven. Nadien is er geen aanslag opgelegd waarbij de vervangingsreserve is geweigerd. Aan EFG 7 is geen ambtshalve aanslag-Vpb 1982 opgelegd.

1.1.8. De Beuk is op vordering van de officier van justitie door de rechtbank te Amsterdam bij beschikking van 31 mei 1990 ontbonden. Krachtens besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn EFG 7 en de HC-vennootschappen elk op 12 februari 1986 ontbonden en in liquidatie getreden.

1.1.9. In 1984 heeft de FIOD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar personen die in vennootschappen met vervangingsreserves handelden. Verweersters in cassatie noch hun bestuurders zijn in dit verband als verdachte aangemerkt. Wel zijn toenmalige directeuren van GE en HC door de FIOD als getuigen verhoord.

1.2. De Staat en de Ontvanger hebben FGH c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en, samengevat, gevorderd:

(i) te verklaren voor recht dat FGH, GE en Bela onderscheidenlijk FGH, GE en EFG 1, Hoogwerflaan, Bohamij, Lorentzplein III en Lorentzplein IV jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door alle aandelen in het kapitaal van De Beuk onderscheidenlijk de aandelen in het kapitaal van EFG 7 voor de genoemde koopsommen aan Koningin Marialaan te verkopen (transactie I);

(ii) te verklaren voor recht dat FGH, GE en Breevast onderscheidenlijk FGH, GE, Breevast en Moreelse Park jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door alle aandelen in het kapitaal van HC onderscheidenlijk de aandelen in het kapitaal van Gildenkwartier, Vredenburg en Hotelmaatschappij Utrecht voor de genoemde koopsommen aan Koningin Marialaan te verkopen (transactie II),

zulks telkens met veroordeling van FGH c.s. tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

1.3. In eerste aanleg hebben de Staat en de Ontvanger - in de samenvatting van de rechtbank - aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de gedaagden jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door aan Koningin Marialaan zes zgn. geldzakvennootschappen(5) met grote (latente) belastingschulden te verkopen, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat Koningin Marialaan niet in staat zou zijn ervoor te zorgen dat die zes vennootschappen hun belastingschulden zouden voldoen of vervangende bedrijfsmiddelen zouden aanschaffen. Voor zover niet zou komen vaststaan dat de gedaagden wisten of behoorden te weten dat Koningin Marialaan geen zorg zou dragen voor de betaling van de belastingschulden noch voor de aanschaf van vervangende bedrijfsmiddelen, hebben de Staat en de Ontvanger zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door van koopster Koningin Marialaan onvoldoende garanties te bedingen opdat de belastingschulden van die vennootschappen zouden worden betaald, resp. opdat door die vennootschappen vervangende bedrijfsmiddelen zouden worden aangeschaft, terwijl gedaagden wisten althans behoorden te weten dat een aanzienlijk risico bestond dat Koningin Marialaan geen zorg zou dragen voor de betaling van de belastingschulden noch voor de aanschaf van vervangende bedrijfsmiddelen. De Staat en de Ontvanger stellen door dit onrechtmatig handelen van gedaagden schade te hebben geleden. Die schade is niet gespecificeerd - dat hoeft in dit stadium ook nog niet -, maar duidelijk is wel dat de Staat en de Ontvanger de belastingschulden die deze vennootschappen onbetaald hebben gelaten als schadepost beschouwen.

1.4. FGH c.s. hebben diverse formele verweren gevoerd die in cassatie niet langer aan de orde zijn. Inhoudelijk hebben zij bestreden dat zij bij transactie I of II enige toepasselijke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden. Zij hebben aangevoerd dat transacties als de onderhavige, strekkende tot verkoop van een geldzakvennootschap met vervangingsreserve, op zichzelf niet verdacht of ongebruikelijk waren. Dit gold zeker in de jaren 1982 en 1983, toen nog vrijwel niets bekend was over misbruik van BV's met vervangingsreserves. In de desbetreffende akten hebben FGH c.s. telkens laten opnemen dat de koopster zorg draagt voor de aanschaf van vervangende bedrijfsmiddelen (zie rubriek 1.1.4 hiervoor). FGH c.s. stellen dat zij geen reden hadden om erop bedacht te zijn dat Koningin Marialaan na aankoop niet zou willen of kunnen zorgen voor de aanschaf van vervangende bedrijfsmiddelen dan wel voor de betaling van de belastingschulden. FGH c.s. verkeerden indertijd in de veronderstelling dat de Banque Indosuez, een kapitaalkrachtige Franse bank die veel groter was dan FGH c.s. zelf, achter deze transacties zat teneinde haar onroerend goed-portefeuille uit te breiden. Voorts hebben FGH c.s. aangevoerd dat de zorgvuldigheidsnorm waarop de Staat en de Ontvanger zich beroepen zó nieuw is dat bij de invoering van artikel 40 Invorderingswet 1990 - aan welke bepaling volgens FGH c.s. dezelfde zorgvuldigheidsnorm ten grondslag ligt - terugwerkende kracht uitdrukkelijk door de wetgever werd uitgesloten. Zij achtten het in strijd met de rechtszekerheid dat zij thans worden aangesproken op grond van een zorgvuldigheidsnorm die eerst ná de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen is uitgekristalliseerd.

1.5. Bij tussenvonnis van 18 december 1996(6) heeft de rechtbank zich gericht op de toen primaire grondslag van de vordering. De rechtbank overwoog in rov. 4.17:

"Er moet van worden uitgegaan dat ook in de jaren 1982 en 1983 de verkoper van een vennootschap met vervangingsreserve, welke vennootschap ten tijde van de verkoop over voldoende liquide middelen beschikte om aan haar - latente - belastingverplichtingen te voldoen, jegens de fiscus handelde in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, als hij wist althans behoorde te weten dat de verkochte vennootschap zou worden leeggehaald en niet aan haar fiscale verplichtingen in Nederland zou voldoen.

De uitsluiting van terugwerkende kracht aan artikel 40 Invorderingwet 1990 kan niet tot een ander oordeel leiden, nu dit artikel een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende fiscale aansprakelijkheid voor de belastingschulden van de verkochte vennootschap schept, waarvoor andere wettelijke regels gelden dan bij aansprakelijkstelling uit onrechtmatige daad."

De rechtbank stelde vast dat FGH c.s. "zich toentertijd hebben gerealiseerd dat het om fiscaal-gevoelige transacties ging, waarbij ook van hun zijde de nodige zorgvuldigheid diende te worden betracht". De van de koper bedongen garantie (zie rubriek 1.1.4 hiervoor) had volgens de rechtbank "uiteraard geen enkele zin als de verkoper weet, althans behoort te weten dat de wederpartij louter een brievenbusmaatschappij is, waarop geen verhaal kan worden genomen". Daarna heeft de rechtbank onderzocht "of gedaagden aan voormelde zorgvuldigheidsnorm hebben voldaan" (rov. 4.19 Rb). Na een uitvoerige bespreking van de wederzijdse stellingen heeft de rechtbank aan de Staat en de Ontvanger opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen die het oordeel rechtvaardigen dat gedaagden er in redelijkheid niet van mochten uitgaan dat De Beuk, EFG 7 en de HC-vennootschappen - indirect - door Banque Indosuez zijn aangekocht voor aanwending tot verwerving van onroerend goed-projecten.

1.6. De Staat en de Ontvanger hebben tegen het tussenvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij hebben de grondslagen van hun vorderingen in een andere volgorde gepresenteerd(7):

"Primair stellen appellanten zich op het standpunt dat geïntimeerden rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid dat de koper van de aandelen van de geldzakvennootschappen de liquide middelen in die vennootschappen zou verduisteren, zodat de geldzakvennootschappen hun materiële en latente belastingschulden niet zouden voldoen (en evenmin vervangende bedrijfsmiddelen zouden aanschaffen). Appellanten menen dat geïntimeerden om die reden adequate maatregelen hadden moeten treffen om te voorkomen dat de geldzakvennootschappen na de verkoop hun belastingschuld niet meer zouden voldoen, bijvoorbeeld door het bedingen van een bankgarantie of door een gedeelte van de liquide middelen van de geldzakvennootschappen op een geblokkeerde rekening te plaatsen. Door het nemen van zodanige maatregelen achterwege te laten hebben geïntimeerden jegens eisers onrechtmatig gehandeld."

en:

"Voor zover het Hof van oordeel zou zijn, dat het enkele feit dat geïntimeerden de geldzakvennootschappen hebben verkocht zonder zodanige voorzorgsmaatregelen te hebben genomen dat betaling van de belastingschulden (c.q. het plegen van vervangende investeringen) was gewaarborgd, nog niet betekent dat geïntimeerden jegens appellanten onrechtmatig hebben gehandeld, (...), voeren appellanten het volgende aan. Geïntimeerden hebben geweten, althans behoorden te weten, dat Koningin Marialaan de geldzakvennootschappen zou "leeghalen", althans er niet voor zou zorgen dat de geldzakvennootschappen hun belastingschulden zouden voldoen c.q. vervangende bedrijfsmiddelen zouden aanschaffen."

FGH c.s. hebben incidenteel geappelleerd.

1.7. Het hof heeft bij arrest van 11 november 1999 op het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Staat en de Ontvanger alsnog afgewezen(8).

1.8. Tegen dit arrest hebben de Staat en de Ontvanger - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. FGH c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat de Staat en de Ontvanger hadden geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Bespreking van het principaal en het incidenteel cassatiemiddel

2.1. Een vennootschap die een bedrijfsmiddel verkoopt voor een hoger bedrag dan de boekwaarde op dat moment, maakt daarmee winst. Zij is over die winst vennootschapsbelasting verschuldigd in hetzelfde boekjaar. Indien de vennootschap het voornemen heeft het bedrijfsmiddel binnen afzienbare tijd te vervangen, stond de fiscale wetgeving toe dat de vennootschap in de boekhouding een zgn. vervangingsreserve vormt ter hoogte van het behaalde verkoopresultaat. Een dergelijke reserve wordt aanvankelijk niet als winst belast. De reserve valt vrij na vier jaar, tenzij de vennootschap voordien een vervangend bedrijfsmiddel heeft aangeschaft(9) of alsnog heeft afgezien van haar voornemen tot vervanging(10). Gedurende dit tijdvak is er dus sprake van een latente belastingschuld. De aantrekkelijkheid van de regeling is hierin gelegen dat de verplichting van de vennootschap tot betaling van vennootschapsbelasting over het verkoopresultaat naar de toekomst wordt verschoven. Deze fiscale regeling als zodanig staat in dit geding niet ter discussie(11).

2.2. De fiscale regeling omtrent de vervangingsreserve is gevoelig voor misbruik. Dit misbruik bestaat uit het zgn. "leeghalen" van de vennootschap. Wanneer een vennootschap haar activiteiten staakt en (nagenoeg) al haar bedrijfsmiddelen verkoopt, populair gezegd: een "geldzak-BV" wordt, zijn in de vennootschap activa aanwezig (de geldelijke opbrengst van deze uitverkoop), maar ook een grote latente belastingschuld indien de opbrengst wordt geboekt in de vorm van een vervangingsreserve. Wanneer het gaat om een serieus voornemen tot vervanging en de vennootschap binnen vier jaren inderdaad vervangende bedrijfsmiddelen aanschaft, is er fiscaal niets aan de hand. Wanneer de nieuwe grootaandeelhouder na de overdracht om hem moverende redenen de vennootschap doet afzien van de aanschaf van vervangende bedrijfsmiddelen, maar wel ervoor zorgt dat de vennootschap aan haar (alsdan niet langer latente, maar reëel geworden) verplichting tot betaling van vennootschapsbelasting over het behaalde verkoopresultaat voldoet, is de fiscus ook tevreden. Indien de koper de activa van de vennootschap opneemt en de ontvanger op de vennootschap en haar bestuurders geen verhaal kan vinden, kan - en zal veelal - sprake zijn van misbruik. Te denken valt aan constructies met buitenlandse vennootschappen die als (tussenliggende) koper optreden, "katvangers" e.d.

2.3. In de geschetste gevallen is de koper van de aandelen, of beter gezegd: degene die de vennootschap leeghaalt, de boosdoener. In beginsel staat de verkoper van de aandelen daarbuiten. Een verkoper van een aanmerkelijk belang in een vennootschap heeft vanaf het moment waarop hij zijn aandelen heeft overgedragen geen enkele zeggenschap meer over de beslissingen die de nieuwe grootaandeelhouder (c.q. de nieuwe directie) ten aanzien van de overgedragen vennootschap neemt. Vaak heeft de verkoper ook helemaal geen zicht op wat de nieuwe grootaandeelhouder met de vennootschap van plan is. De aandelentransactie gaat doorgaans - ook in het onderhavige geval - gepaard met een wisseling van bestuurders van de verkochte vennootschap. Slechts in uitzonderingsgevallen, zoals gevallen waarin de verkoper van het aanmerkelijk belang weet of behoort te weten dat de koper van plan is na de overdracht de vennootschap "leeg te halen" en de belastingschulden onbetaald te laten, kan aan de verkoper in theorie een verwijt worden gemaakt. Dat verwijt houdt dan in dat de medewerking van de verkoper aan de aandelentransactie de koper de gelegenheid verschaft zijn laakbare voornemen uit te voeren. Deze wetenschap van de verkoper is voor de fiscus uitermate moeilijk te bewijzen: de koper van de aandelen zal uiteraard geen ruchtbaarheid geven aan zijn voornemen tot het leeghalen van de vennootschap. De Staat en de Ontvanger hebben in dit geding een bewijsconstructie voor ogen gehad die hoofdzakelijk berust op de prijs welke door de koper voor de aandelen werd betaald. Normaal gesproken zal de koper van aandelen van een vennootschap waarin een grote (latente) belastingschuld aanwezig is, met die schuld rekening houden bij het bepalen van de prijs die hij voor de aandelen wil bieden. Een koper die van plan is de vennootschap leeg te halen kan zichzelf permitteren een hoger bedrag te bieden. De vraag blijft dan, waar het omslagpunt ligt waarop een verkoper uit de prijs die een gegadigde wil betalen redelijkerwijs moet hebben begrepen dat de laatstgenoemde met onzuivere intenties als koper optreedt.

2.4. Via de grondslag die in appel primair werd gesteld, beogen de Staat en de Ontvanger te bereiken dat zij van dit bewijsprobleem worden verlost. Zij hebben zich beroepen op een zorgvuldigheidsnorm welke inhoudt dat de verkopers (FGH c.s.(12)) rekening hadden behoren te houden met de mogelijkheid dat de koper van de aandelen de liquide middelen in de desbetreffende vennootschappen zou verduisteren en dat zij, reeds op die grond, voorzorgsmaatregelen hadden behoren te nemen. Zulke maatregelen kunnen zijn het bedingen van een bankgarantie of het storten van een deel van de liquide middelen op een ten behoeve van de fiscus geblokkeerde rekening. In dit primaire standpunt is dus niet vereist dat de verkopers ten tijde van de aandelentransactie wisten of behoorden te weten dat de koper van de aandelen de vennootschap zou "leeghalen" (zonder te zorgen voor de aanschaf van vervangende bedrijfsmiddelen door de vennootschap dan wel voor de betaling van de belastingschulden).

2.5. Het onderscheid tussen de primaire en de subsidiaire grondslag, dat in het cassatiemiddel een grote rol speelt, kan worden geïllustreerd met een voorbeeld buiten het belastingrecht. Aan een winkelier die keukenmessen verhandelt kan bezwaarlijk worden verweten dat een door hem verkocht mes is gebruikt bij een steekpartij, tenzij de verkoper ten tijde van de verkoop wist of behoorde te weten dat de koper het mes wilde gaan gebruiken voor het toebrengen van letsel. De zorgvuldigheidseisen die gesteld worden aan een leverancier van Semtex liggen veel hoger. De risico's van misbruik daarvan zijn zo hoog en de mogelijke gevolgen zo ernstig, dat steeds - dus ook in de gevallen waarin de verkoper niet weet noch behoort te weten dat de koper of eindgebruiker snode plannen heeft - van de verkoper gevergd mag worden dat hij iedere verkoop buiten een streng gecontroleerd circuit weigert en zorgt voor deugdelijke garanties tegen misbruik.

2.6. Partijen hebben gezocht naar hetgeen in 1982/83 in Nederland bekend was omtrent het risico dat een (opvolgend) koper van een vennootschap met een vervangingsreserve de vennootschap leeghaalt en de belastingschuld onbetaald laat. De vroegste publicatie die in de gedingstukken wordt genoemd, zijn de vragen van het Tweede Kamerlid Kombrink aan de staatssecretaris van Financiën over de verkoop van BV's met een vervangingsreserve, ingezonden op 17 februari 1984, dus ná de onderhavige aandelentransacties(13). De staatssecretaris bevestigde dat ook hij kennis had genomen van advertenties, die in die tijd veelvuldig verschenen in dag- en weekbladen en zelfs in fiscale vakbladen, waarin BV's met een vervangingsreserve te koop werden aangeboden(14). In antwoord op vragen over de mogelijk frauduleuze motieven van kopers van zulke vennootschappen, antwoordde de staatssecretaris:

"Bij verkoop van aandelen in een B.V. zijn bij de huidige wettelijke bepalingen dienaangaande geen voorwaarden gesteld met betrekking tot de hoedanigheid van de koper. Het kan derhalve voorkomen dat personen die niet willen worden geconfronteerd met een antecedentenonderzoek afzien van de oprichting van een nieuwe B.V. en overgaan tot aankoop van de aandelen van een bestaande B.V. Daarbij gaat [het] echter meestal om B.V.'s zonder activa en passiva. Bij deze keuze kunnen ook andere redenen dan het ontlopen van een antecedentenonderzoek van belang zijn, zoals het feit dat met de oprichting van een B.V. enige maanden zijn gemoeid. Ten aanzien van het verwerven van de aandelen van een B.V. met een vervangingsreserve kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd dat fraude daarbij het directe motief vormt. Ook hierbij geldt dat de koper goede redenen kan hebben om een B.V. met een vervangingsreserve te kopen. Te denken valt daarbij bij voorbeeld aan de overige activa welke deel uitmaken van het vermogen van de B.V. De in vraag 3 omschreven frauduleuze handelingen zijn mij echter ook bekend. Bestrijding van deze fraude acht ik uiteraard noodzakelijk. Inmiddels vindt uitgebreid feitenonderzoek plaats naar de handel in de aandelen van B.V.'s met een vervangingsreserve. Tevens wordt onderzocht of met het oog op deze vorm van fraude wetswijziging wenselijk en mogelijk is. Daarbij wordt aandacht besteed aan uitbreiding van de wettelijke mogelijkheden in de invorderingssfeer ter zake van de aansprakelijkheid.

Daarnaast wordt onderzocht of de wettelijke bepalingen inzake de vervangingsreserve gewijzigd zouden moeten worden. Hierbij wordt bij voorbeeld bezien of de handhaving van een vervangingsreserve bij verhandeling van de aandelen van een vennootschap afhankelijk kan worden gesteld van de toestemming van de inspecteur."(15)

De staatssecretaris achtte deze vorm van fraude niet vatbaar voor de fiscale instrumenten (richtige heffing of fraus legis) omdat deze zich richten op de heffing van belastingen. Wanneer geconstateerd wordt dat geen vervangingsvoornemen meer aanwezig is en de activa uit de vennootschap zijn gehaald, wordt niet de heffing gefrustreerd (er kan immers een aanslag tot het juiste bedrag worden opgelegd), maar alleen de invordering van de belasting.

2.7. Een half jaar later heeft hetzelfde kamerlid de staatssecretaris gevraagd naar de resultaten van het onderzoek en de voorgenomen maatregelen. Blijkens een persbericht van 10 oktober 1984(16) heeft de staatssecretaris geantwoord dat het onderzoek naar de mogelijkheden van wetswijziging nog niet was afgerond. Volgens de staatssecretaris was hem gebleken dat in de voorgaande jaren met de bedoelde transacties een belang van f 125 à 150 miljoen vennootschapsbelasting was gemoeid. Dit bedrag werd gebaseerd op onderzoek naar transacties met 58 BV's. Een strafrechtelijk onderzoek naar de handelwijze van dergelijke rechtspersonen lag volgens de staatssecretaris in de rede wanneer feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van een strafbaar feit opleveren. Op de vraag of het voor de belastingdienst mogelijk was zulke frauduleuze transacties te bestrijden met behulp van de bestaande fiscale rechtsmiddelen indien de vervreemder van de aandelen weet of in redelijkheid had kunnen vermoeden dat gezien de latente belastingclaim de ontvangen koopprijs te hoog is, werd door de staatssecretaris ontkennend geantwoord, wederom met het argument dat die middelen op de heffing zien en niet op de invordering.

2.8. Twee jaar later heeft de vaste commissie voor Financiën aan de staatssecretaris gevraagd naar de voortgang van het onderzoek naar de handel in vervangingsreserve-BV's. Daarbij werd, onder meer, de vraag voorgelegd of ter bestrijding van fraude in dergelijke BV's werd gedacht aan een uitbreiding van de wettelijke mogelijkheden in de invorderingssfeer(17). De staatssecretaris antwoordde:(18)

"Tot en met het aangiftejaar 1984 is het onmogelijk een opgave te doen over het aantal belastingplichtigen dat een vervangingsreserve vormde. Met ingang van het aangiftejaar 1985 wordt een groot aantal gegevens (...) uit de aangiftebiljetten bijgehouden in een geautomatiseerd bestand, waaronder het verloop van vervangingsreserves. Aangezien tot nu toe slechts een beperkt aantal aangiften Vpb 1985 is ingeleverd en verwerkt, is het nog niet mogelijk aan te geven hoeveel belastingplichtigen in het afgelopen jaar een vervangingsreserve hebben gevormd.

Ter bestrijding van fraude in BV's met een vervangingsreserve zal, zo ligt inderdaad nog steeds in het voornemen, een wettelijke bepaling in de invorderingssfeer in het leven worden geroepen.

Deze wettelijke bepaling zal in het ontwerp van wet van de nieuwe Invorderingswet worden opgenomen."

2.9. Vervolgens is op 14 juni 1988 een voorstel van wet ingediend (TK 20 588). Dit voorstel heeft geleid tot de Invorderingswet 1990, Stb. 221, in werking getreden op 1 juni 1990. De Invorderingswet 1990 bepaalde in artikel 40, eerste lid(19):

"Indien een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld haar onderneming geheel of nagenoeg geheel staakt, is degene die in het jaar van staking of in de drie daaraan voorafgaande jaren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 behorende aandelen in die vennootschap heeft vervreemd, aansprakelijk voor een gedeelte van de door de vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting over het jaar van staking en de daaraan voorafgaande jaren, indien hij wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. De eerste volzin vindt overeenkomstige toepassing ten aanzien van het lichaam dat in het jaar van staking van de onderneming van de vennootschap of in de drie daaraan voorafgaande jaren tot een deelneming in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 behorende aandelen in die vennootschap heeft vervreemd".

Het in het eerste lid bedoelde gedeelte, waarvoor de aansprakelijkheid geldt, werd gesteld op het gedeelte van het vermogen van de vennootschap waarop krachtens de vervreemde aandelen onmiddellijk of middellijk aanspraak kon worden gemaakt ingeval op het tijdstip van de vervreemding de vennootschap zou worden ontbonden (zie lid 3).

2.10. Deze bepaling is in de wet opgenomen naar aanleiding van het gesignaleerde misbruik van vervangingsreserve-BV's(20) maar omvat tevens andere vormen van misbruik. In de memorie van toelichting werd onder meer gesteld (blz. 105-106):

"(...) voor alle nog openstaande vennootschapsbelastingschulden is de verkoper van de tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen aansprakelijk. Voorwaarde daarbij is dat de verkoper op het moment van de verkoop wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat nadien de bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd of, met andere woorden, dat de vennootschap zou worden leeggehaald zonder dat de vennootschapsbelasting zou worden voldaan. Het begrip «verduisteren» heeft dezelfde betekenis als die in artikel 10, eerste lid, onderdeel b. Deze term houdt (...) in dat goederen worden weggemaakt waardoor de verhaalbaarheid van de schuld in gevaar wordt gebracht. In dit verband willen wij erop wijzen dat door de gebruikte formulering een relatief zware bewijslast op de ontvanger wordt gelegd. Er moeten duidelijke indicaties zijn dat de verkoper wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat verduistering zou plaatsvinden. Er zal dan ook door de ontvanger aannemelijk dienen te worden gemaakt dat die wetenschap bij de verkoper aanwezig was, dan wel dat deze wetenschap blijkens de omstandigheden, bij hem aanwezig had moeten zijn. Deze relatief zware bewijslast achten wij noodzakelijk teneinde te voorkomen dat vervreemding van aandelen al te zeer bemoeilijkt zou worden door de dreiging van een aansprakelijkheidsstelling."

In de memorie van antwoord werd nog verduidelijkt:(21)

"Het niet-genieten van voordeel door een verkoper van aanmerkelijk-belangaandelen zal in de meeste gevallen impliciet prohibitief zijn voor de aansprakelijkstelling. Indien geen aantoonbaar voordeel aanwezig is, zal ook meestal het bewijs van wetenschap bij de verkoper dat de koper de vennootschap wil leeghalen niet te leveren zijn. Wij delen echter niet de opvatting van deze leden dat in ieder geval voorzien zou moeten worden in een beperking van de aansprakelijkheid tot het genoten voordeel. Dit past wellicht in de visie waarin het gaat om het ontnemen van «wederrechtelijk» verkregen voordeel, maar niet in onze visie, waarbij het erom gaat dat de Staat als schuldeiser voldaan wordt."

De verdere parlementaire behandeling levert m.i. geen voor dit cassatieberoep relevante nieuwe gezichtspunten op(22).

2.11. Zoals in rov. 3.8 - 3.12 van het thans bestreden arrest wordt beschreven, achtte de Raad van State het een groot bezwaar dat, zoals het oorspronkelijke voorstel luidde, ook degene die vóór de inwerkingtreding van deze bepaling een aanmerkelijk belang heeft vervreemd in daartoe leidende gevallen aansprakelijk is voor de belastingschuld van de desbetreffende vennootschap. De regering is aan dit bezwaar tegemoet gekomen(23). In de Invoeringswet Invorderingswet 1990 (wet van 30 mei 1990, Stb. 222) werd in artikel LVII, vierde lid, de volgende bepaling opgenomen:

"Artikel 40 van de Invorderingswet 1990 vindt geen toepassing in de gevallen waarin de vervreemding, bedoeld in dat artikel, heeft plaatsgevonden vóór 1 juni 1990".

Deze overgangsbepaling werd als volgt toegelicht:(24)

"Artikel 41 van de Invorderingswet 1989 bevat een aansprakelijkheidsbepaling die is gericht tegen misbruik met zogenaamde «vervangingsreserve-B.V.'s». (...) Het betreft hier een nieuwe aansprakelijkheidsregeling, die slechts voor de toekomst kan werken. Om deze reden is in het vierde lid van artikel LVI bepaald dat een aansprakelijkstelling op de voet van artikel 41 (...) niet mogelijk is in de gevallen waarin de vervreemding van aandelen vóór 1 oktober 1989 [lees: 1 juni 1990] heeft plaatsgehad."

2.12. Tenslotte zij vermeld dat artikel 40 Iw 1990 met ingang van 2 januari 2001 is vervangen. Na een evaluatie van de Invorderingswet 1990 is in de wet van 14 december 2000, Stb. 567 (Wet ondernemerspakket 2001) gekozen voor een nieuwe aansprakelijkheidsbepaling. Uit de evaluatie was gebleken dat artikel 40 in de praktijk niet bevredigend werkte en dat de ontvanger zijn toevlucht zocht tot acties uit onrechtmatige daad. Als de belangrijkste bottle neck werd beschouwd de in het algemeen te zware bewijslast die op de ontvanger rust om de wetenschap van benadeling van de fiscus bij de verkopende grootaandeelhouder aannemelijk te maken(25). Op grond van het huidige artikel 40 bestaat voor de verkopende grootaandeelhouder een risico-aansprakelijkheid, waaraan deze alleen kan ontkomen "voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting" (zie art. 40 lid 6 Iw 1990).

2.13. In de rechtspraak kwam deze materie aan de orde toen een ontvanger een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad instelde tegen een groep die zich toelegde op de aankoop van aandelen in vennootschappen met vervangingsreserve, welke vennootschappen na de aandelenoverdracht werden leeggehaald. In HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 (Van Maarseveen) m.nt. J.W. Zwemmer(26) werd in de eerste plaats beslist dat de ontvanger ontvankelijk was in die vordering. De ontvankelijkheidsvraag is in het huidige geding in gelijke zin beslist (zie rov. 3.5). In de tweede plaats werd in het Van Maarseveen-arrest niet van belang geacht of ten tijde van het onrechtmatige handelen de belastingschuld al dan niet door een aanslag was geformaliseerd. Wel achtte de Hoge Raad voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding nodig dat de grootte van de schade uit een opgelegde aanslag blijkt; dat kan ook volgens de Hoge Raad nog aan de orde komen in de schadestaatprocedure. Dit gedeelte van het Van Maarseveen-arrest heeft geleid tot veel kritiek uit fiscale kring, welke kritiek hoofdzakelijk is gebaseerd op de bevoegdheidsverdeling tussen inspecteur en ontvanger. Volgens de kritiek mag de ontvanger geen invorderingsmaatregelen nemen zonder dat de inspecteur een aanslag heeft opgelegd(27). In een latere uitspraak, HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890 m.nt. ARB (rov. 3.5), heeft de Hoge Raad overwogen dat de ontvanger door het open stelsel van de Invorderingswet 1990 een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen tegen degenen die hem benadelen in zijn mogelijkheden om verhaal op de goederen van de belastingplichtige te nemen voor diens bestaande of toekomstige belastingschulden, welk verhaal uiteraard slechts kan plaatsvinden nadat deze belastingschulden met toepassing van de belastingwetgeving zijn vastgesteld.

2.14. In de derde plaats werd in het Van Maarseveen-arrest (rov. 3.6) het verweer verworpen dat art. 40 Iw 1990 (c.q. de daarop betrekking hebbende overgangsbepaling in art. LVII Invoeringswet Iw 1990) in de weg stond aan de vordering van de ontvanger, voor zover zijn vordering betrekking had op belastingschulden van vennootschappen wier aandelen vóór 1 juni 1990 zijn vervreemd. De Hoge Raad overwoog dat art. 40 Iw 1990 niet van toepassing was op de vordering van de ontvanger tot vergoeding van de schade welke de ontvanger lijdt doordat de invordering als gevolg van het onrechtmatig handelen niet meer mogelijk is, ook al zou moeten worden geoordeeld dat artikel 40 naar tekst of strekking mede op een dergelijk geval betrekking kan hebben. De Staat en de Ontvanger willen uit deze overweging een algemene regel afleiden, die ook geldt wanneer de ontvanger de verkoper van de aandelen tot schadevergoeding aanspreekt (s.t. blz. 9). Met het hof (rov. 3.17) ben ik van mening dat de Staat en de Ontvanger in het Van Maarseveen-arrest méér willen lezen dan er werkelijk staat. Uit de desbetreffende rechtsoverweging kan ik niet anders opmaken dan dat de Hoge Raad heeft beslist dat art. 40 Iw 1990 en de daarop betrekking hebbende overgangsbepaling niet van betekenis zijn voor een vordering van de ontvanger tegen de koper van de aandelen. De vraag die partijen thans gescheiden houdt, namelijk of een vordering van de Ontvanger op grond van onrechtmatige daad tegen de verkoper van de aandelen wordt belemmerd door art. 40 Iw 1990 en art. LVII Invoeringswet Iw 1990, althans de daaraan ten grondslag liggende rechtsnorm of wil van de wetgever, wordt volgens mij in rov. 3.6 van het Van Maarseveen-arrest niet beantwoord.

2.15. In de fiscale vakliteratuur is in twijfel getrokken of de ontvanger, wanneer hij langs de weg van een vordering op grond van onrechtmatige daad van de verkoper van de aandelen schadevergoeding wil vorderen voor de door de desbetreffende vennootschap verschuldigde en door de ontvanger gederfde vennootschapsbelasting, een dergelijke vordering mag instellen buiten de procedure van art. 49 Iw 1990 om. In dit verband is gesteld dat art. 49 Iw 1990 bepaalde waarborgen verschaft aan de aansprakelijk gestelde persoon en dat deze waarborgen niet mogen worden omzeild door de vordering niet op art. 40 (of een andere bepaling in de Iw 1990 over derdenaansprakelijkheid) te baseren, maar op onrechtmatige daad. Daarbij wordt gewezen op de omstandigheid dat zowel de wetgever als de Leidraad Invordering 1990 ervan uitgaan dat de procedure van art. 49 Iw 1990 moet worden gevolgd, ook indien de gestelde aansprakelijkheid berust op een regel van algemeen burgerlijk recht(28). In dit cassatieberoep komt dit punt niet aan de orde. Het hof heeft in rov. 3.5 de Staat en de Ontvanger in hun vordering op grond van onrechtmatige daad ontvankelijk geacht en die beslissing wordt in cassatie niet bestreden.

2.16. Na deze inleiding is het tijd voor het principaal cassatiemiddel. Onderdeel 1 verwijt het hof voorbij te zijn gegaan aan de grondslag van de vordering die in appel primair werd gesteld. Onderdeel 2 maakt met een aantal rechts- en motiveringsklachten bezwaar tegen 's hofs oordeel dat de wetgever niet heeft gewild dat de verkoper van de aandelen aansprakelijk is met betrekking tot gevallen waarin de vervreemding van de aandelen heeft plaatsgevonden vóór 1 juni 1990.

2.17. Ik begin met onderdeel 2. De subonderdelen 2.1 en 2.2 hebben slechts een inleidend karakter. In subonderdeel 2.3 wordt geklaagd dat het hof het onderscheid miskent tussen enerzijds een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad en anderzijds een vordering gegrond op art. 40 Iw 1990. Subonderdeel 2.4, dat met het vorige samenhangt, klaagt over 's hofs beslissing in rov. 3.7 en 3.14 dat de wetgever van oordeel is geweest dat deze materiële norm vóór 1 juni 1990 "nog niet in voldoende mate in het rechtsbewustzijn was verankerd" en daarom niet kan worden toegepast ten aanzien van aandelentransacties die vóór 1 juni 1990 hebben plaatsgevonden.

2.18. Het behoeft nauwelijks betoog dat art. 40 Iw 1990 op de onderhavige vordering niet rechtstreeks van toepassing is. Art. 40 regelt één van de gevallen waarin volgens de wet een ander dan de belastingplichtige onder bepaalde voorwaarden aansprakelijk gesteld kan worden voor de belastingschuld. De Ontvanger heeft in dit geding geen vordering ingesteld op grond van art. 40 Iw 1990. De Ontvanger zou dit ook nooit hebben kunnen doen, gelet op de uitdrukkelijke overgangsbepaling in art. LVII Invoeringswet Iw 1990 en het tijdstip van handelen van FGH c.s. (vóór 1 juni 1990). Het onderhavige geschil betreft een vordering tot vergoeding van de schade die de Ontvanger c.q. de Staat stellen te hebben geleden doordat de invordering bij de belastingplichtige vennootschappen ten gevolge van het onrechtmatig handelen van FGH c.s. niet meer mogelijk is. Dat het hof het verschil tussen een vordering krachtens art. 40 Iw 1990 en een vordering op grond van onrechtmatige daad heeft onderkend, blijkt uit rov. 3.13.

2.19. In de memorie van toelichting op de Invorderingswet 1990 wordt opgemerkt dat de aansprakelijkheidsbepaling in artikel 40 "geheel nieuw" is(29). Dat is correct: de voordien geldende invorderingswet (de wet van 1845) bevatte niet een dergelijke bepaling. De karakterisering als een nieuwe aansprakelijkheid is, tezamen met het rechtszekerheidsbeginsel, kennelijk de drijfveer geweest voor de overgangsbepaling in art. LVII Invoeringswet Iw 1990. De vraag is nu, of de wetgever hiermee heeft bedoeld vast te leggen dat vóór 1 juni 1990 niet een ongeschreven materiële norm gold, welke inhield dat de verkoper van een aanmerkelijk belang in een vennootschap met een vervangingsreserve zich diende te onthouden van de transactie (althans van een verkoop zonder zekerheidsstelling dat de latente belastingschuld van de vennootschap t.z.t. aan de fiscus zou worden voldaan) indien hij, de verkoper, wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat na de vervreemding van de aandelen alle of nagenoeg alle bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. Subonderdeel 2.6 stelt deze vraag aan de orde. Subonderdeel 2.8 stelt ter discussie of, als dat inderdaad de bedoeling van de wetgever is geweest, de burgerlijke rechter aan die bedoeling van de wetgever is gebonden.

2.20. Regering en parlement hebben zich bij de totstandkoming van de Invorderingswet 1990 niet met zoveel woorden uitgesproken over de materiële norm die voor verkopers gold in gevallen waarin de vervreemding van de aandelen heeft plaatsgevonden vóór 1 juni 1990. Die lacune is alleszins begrijpelijk. De memorie van toelichting op de Invorderingswet 1990 (blz. 7) ging ervan uit dat tot 1 juni 1990 een gesloten stelsel bestond waarin de ontvanger geen andere middelen tot zijn beschikking had dan die, welke hem uitdrukkelijk in de (invorderings)wet ter beschikking waren gesteld. In een gesloten stelsel, zo was de gedachte, kan de ontvanger helemaal geen vorderingen op grond van onrechtmatige daad instellen. Er was geen jurisprudentie beschikbaar over het lot van vorderingen van de ontvanger tegen verkopers van aandelen, waarin een dergelijke materiële gedragsnorm zou kunnen zijn geformuleerd. In een gesloten stelsel had het zelfs geen zin zich het hoofd te breken over de vraag, welke gedragsnorm geldt voor de verkoper van een aanmerkelijk belang in een vennootschap met vervangingsreserve. De memorie van toelichting dateert uit 1988. De Hoge Raad heeft eerst nadien uitgemaakt dat het gesloten stelsel toch niet in de weg behoeft te staan aan een vordering van de ontvanger op grond van onrechtmatige daad(30). Wel lijkt me duidelijk dat de wetgever van mening was dat een materiële gedragsnorm, zoals omschreven in alinea 2.19, zou behoren te gelden. De wetgever moest daartoe eerst het gesloten stelsel vervangen door een open stelsel van bevoegdheden van de ontvanger. Dat heeft de wetgever gedaan (zie art. 3 Iw 1990). In principe had de wetgever daarmee kunnen volstaan en kunnen afwachten welke materiële gedragsnormen in de jurisprudentie zouden worden ontwikkeld, wanneer de ontvanger na 1 juni 1990 op grond van onrechtmatige daad vorderingen tot schadevergoeding zou gaan instellen tegen verkopers van aandelen. De wetgever heeft de jurisprudentievorming niet willen afwachten. Hij heeft meteen vanaf de inwerkingtreding van de Invorderingswet 1990 vastgelegd willen hebben dat de verkoper van de aandelen hoofdelijk aansprakelijk is voor de belastingschuld van de vennootschap, mits aan de voorwaarden van art. 40 Iw 1990 is voldaan. Deze keuze zegt nog niets over de vraag, of de materiële gedragsnorm die aan art. 40 Iw 1990 ten grondslag ligt reeds vóór 1 juni 1990 kon worden beschouwd als (ongeschreven) geldend recht.

2.21. Vervolgens is, zoals in het bestreden arrest helder wordt beschreven, de wetgever door het advies van de Raad van State voor de keuze gesteld art. 40 slechts te laten gelden voor gevallen waarin de vervreemding van de aandelen op of na 1 juni 1990 heeft plaatsgevonden, dan wel ook voor gevallen waarin de vervreemding dateert van vóór 1 juni 1990. De wetgever heeft voor het eerste gekozen: een aansprakelijkheidsregeling die slechts voor de toekomst kan werken. De in dit geding actuele vraag, of een vordering tot schadevergoeding tegen de verkoper mogelijk is, op grond van schending van een materiële gedragsnorm die inhoudelijk overeenkomt met die, welke aan art. 40 Iw 1990 ten grondslag heeft gelegen, wordt ook in de geschiedenis van de Invoeringswet Iw 1990 niet expliciet beantwoord. Het hof heeft gezocht naar een impliciet antwoord. De bestreden beslissing rust in feite op twee pijlers: (i) dat de overwegingen van rechtszekerheid die hebben geleid tot het ontzeggen van terugwerkende kracht aan art. 40 Iw 1990 geacht moeten worden evenzeer te gelden m.b.t. een vordering als de onderhavige (rov. 3.13); en (ii) dat het uitsluiten van de terugwerkende kracht van art. 40 Iw 1990 alle betekenis zou ontberen indien de wetgever (tegelijkertijd) door de keuze voor een open stelsel het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad op grond van dezelfde normovertreding wel met terugwerkende kracht mogelijk zou hebben willen maken (rov. 3.15).

2.22. Het argument van rov. 3.15 spreekt mij niet aan. Wanneer een gedragsnorm A vóór 1 juni 1990 reeds geldt en met ingang van die datum er een inhoudelijk vergelijkbare gedragsnorm B naast komt, zegt het uitsluiten van terugwerkende kracht voor norm B op zichzelf nog niets over de gelding van norm A. Het lijkt mij ook niet juist, dat het verbod van terugwerkende kracht van art. 40 Iw iedere betekenis mist wanneer men aanneemt dat vóór 1 juni 1990 een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm bestond die óók het criterium hanteerde: of de verkoper wist of behoorde te weten dat de koper voornemens was na de aandelenoverdracht de bezittingen van de vennootschap te verduisteren. In de eerste plaats is art. 40 Iw op meer situaties van toepassing dan alleen op de verkoop van BV's met een vervangingsreserve. In de tweede plaats is het rechtsgevolg niet identiek: toepassing van art. 40 Iw 1990 leidt ertoe dat de verkoper aansprakelijk is voor een evenredig gedeelte van de vennootschapsbelasting; toepassing van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm leidt ertoe dat de verkoper aansprakelijk is voor de schade die zijn onrechtmatige handelwijze teweeg heeft gebracht.

2.23. Het argument van rov. 3.13 is lastiger te weerleggen. Laat ik voor de discussie eens als uitgangspunt nemen - ik deed dat reeds in alinea 2.3 - dat in gevallen waarin de verkoper de aandelen verkoopt terwijl hij weet of behoort te weten dat de koper van plan is de vennootschap leeg te halen en de belastingschulden onbetaald te laten, in theorie steeds aan de verkoper een verwijt kan worden gemaakt. Dat verwijt houdt dan in dat de medewerking van de verkoper aan de aandelentransactie de koper de gelegenheid verschaft om zijn voornemen tot het leeghalen van de vennootschap uit te voeren. Ik ga voorts ervan uit dat voor een aandelenverkoper, die over (subjectieve of geobjectiveerde) wetenschap van het voornemen van de koper tot leeghalen beschikt, tevens duidelijk is dat een dergelijk voornemen jegens de fiscus ongeoorloofd is en dat de belastingontvanger daardoor zal worden gedupeerd. Wie aanneemt dat dit vóór 1 juni 1990 een ongeschreven maar niettemin algemeen aanvaarde materiële gedragsnorm was, zal tot de conclusie komen dat de rechtszekerheid niet in het gedrang komt wanneer die norm wordt toegepast op gedragingen van vóór 1 juni 1990. Daaraan doet niet af dat het gaat om een aandelentransactie in een tijdvak ten aanzien waarvan art. 40 Iw 1990 niet kan worden toegepast. Wie daarentegen van mening is dat hier sprake is van een gedragsnorm die ten tijde van de transactie nog niet bestond en eerst op 1 juni 1990 voldoende was uitgekristalliseerd, zal tot de conclusie komen dat, uit een oogpunt van rechtszekerheid, de terugwerkende kracht van deze gedragsnorm op precies dezelfde bezwaren stuit als de terugwerkende kracht van art. 40 Iw 1990. Van burgers kan immers niet worden gevergd dat zij hun gedrag afstemmen op een gedragsregel die zij niet kennen en zelfs niet kúnnen kennen omdat die regel nog in statu nascendi is. Te meer geldt dit voor een gedragsregel die burgers ten opzichte van de overheid in acht zouden hebben te nemen(31).

2.24. Bij de behandeling van deze vraag kan ook subonderdeel 2.9 worden betrokken, alsmede het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel dat daarvan het spiegelbeeld is. In de eerste volzin van rov. 3.7 laat het hof de mogelijkheid open dat reeds in 1982 en 1983 een ongeschreven rechtsregel gold waarvan de inhoud overeenkomt met de in appel subsidiair gestelde grondslag van de vordering en met de voorwaarde voor aansprakelijkheid in art. 40 Iw 1990. In het incidenteel middel maken FGH c.s. bezwaar tegen deze eerste volzin van rov. 3.7. Volgens FGH c.s. is het hof in die volzin en in de daarop voortbouwende rov. 3.13 van een te ruime opvatting van art. 1401 (oud) BW uitgegaan. Hiermee ligt in cassatie tevens de vraag op tafel of om een andere reden dan dat de wetgever bij de totstandkoming van de Invorderingswet 1990 zulks niet heeft gewild, aangenomen moet worden dat de door de Staat en de Ontvanger gestelde ongeschreven gedragsnorm ten tijde van de litigieuze aandelentransacties (1982 en 1983) nog niet bestond, althans nog niet "in voldoende mate in het rechtsbewustzijn was verankerd". Het incidenteel middel beklemtoont dat het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn FGH c.s. met terugwerkende kracht wegens schending van een voor haar destijds onbekende ongeschreven norm te veroordelen.

2.25. Voor beide standpunten is wat te zeggen. Voor het standpunt van de Staat en de Ontvanger pleit dat, indien de verkoper weet of behoort te weten dat de koper voornemens is na de overdracht de bezittingen van de vennootschap te verduisteren - dat zal eerst nog bewezen moeten worden -, de verkoper zelf kan inzien dat zijn medewerking aan de aandelenoverdracht de koper in staat stelt dit laakbare voornemen uit te voeren. Dat is een logisch gevolg van het "weten of behoren te weten". Dit was vóór 1 juni 1990 niet anders dan na die datum. De stap, die dan nog gezet moet worden, is dat de verkoper aan deze (subjectieve of geobjectiveerde) wetenschap consequenties verbindt voor het bepalen van zijn eigen gedrag. De Staat en de Ontvanger verlangen van de verkoper van aandelen, die weet of behoort te weten dat de koper na de overdracht de vennootschap zal leeghalen ten koste van de fiscus, zélf tot het inzicht komt dat hij in die situatie niet zijn medewerking aan de aandelenverkoop behoort te verlenen. Dat is niet zo gemakkelijk, want een dergelijke gedragsnorm was destijds nergens vastgelegd: vóór 1 juni 1990 ontbrak een wettelijk vastgelegde norm op dit punt en ten gevolge van het gesloten stelsel ontbrak jurisprudentie waaruit in 1982 of 1983 een specifieke gedragsnorm kon worden afgeleid omtrent datgene wat de verkoper te doen stond. Tóch mocht in 1982/83 van een verkoper, die in bovengenoemde situatie verkeerde, worden gevergd dat hij zelf tot het inzicht zou komen dat hij zijn medewerking aan de aandelentransactie behoorde te weigeren (tenzij door een zekerheidsstelling voor de afdracht van belastingschulden van de vennootschap of door de aanschaf van vervangende bedrijfsmiddelen het probleem kon worden opgelost). In kringen waar men er een eer in stelt de fiscus te slim af te zijn, wordt zo'n gedachtensprong natuurlijk minder snel gemaakt dan in (ambtelijke) milieu's waar het besef overheerst dat het om gemeenschapsgeld gaat. De Staat en de Ontvanger hebben gewezen op de in 1982/83 reeds bekende jurisprudentie waaruit volgens hen kon worden afgeleid dat, ook toen al, van een grootaandeelhouder wordt verwacht dat deze zich, tot op zekere hoogte, de belangen van de schuldeisers van de vennootschap aantrekt. Het gaat met name om de jurisprudentie over doorbraak van aansprakelijkheid welke is ingezet met de arresten van de Hoge Raad inzake Erba en Osby(32).

2.26. FGH c.s. hebben in hun schriftelijke toelichting (blz. 13-14) hiertegen ingebracht dat de jurisprudentie over doorbraak van de wettelijke uitsluiting van aansprakelijkheid van de aandeelhouder niet heeft geleid (in elk geval anno 1982 of 1983 niet had geleid) tot een algemene zorgplicht van de verkopende grootaandeelhouder voor de belangen van de schuldeisers van de vennootschap. Een doorbraak van aansprakelijkheid werd slechts aangenomen in bijzondere gevallen, zoals de grootaandeelhouder die opzettelijk vermogen aan een dochtervennootschap onttrekt, die tegenover schuldeisers een valse schijn van kredietwaardigheid van de vennootschap ophoudt of die de vennootschap verplichtingen laat aangaan terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap die verplichtingen niet zal kunnen nakomen. Dergelijke situaties zijn in dit geding niet aan de orde. Als er al enige zorgplicht voor de verkoper geldt jegens de schuldeisers van de vennootschap, dan strekt deze zorgplicht zich - afgaande op de jurisprudentie over doorbraak van aansprakelijkheid - uit over de belangen van gewone schuldeisers. Tot dusver is in de rechtspraak niet aangenomen dat de zorgplicht van de verkoper/grootaandeelhouder zich mede uitstrekt tot het bewaken van de invorderingsbelangen van de fiscus. Overigens is de fiscus zelf in staat zijn invorderingsbelangen te behartigen. Tot zover de belangrijkste argumenten van FGH c.s.

2.27. Klaarblijkelijk werd in de jaren 1982 en 1983 op betrekkelijk grote schaal gehandeld in aandelen van vennootschappen met een vervangingsreserve en werd daar - bij gebrek aan informatie: het onderzoek naar deze vorm van fraude moest in 1984 nog beginnen - door verkopers in het algemeen weinig kwaad in gezien. Een gedragsnorm voor verkopers, zoals de Staat en de Ontvanger primair hebben voorgesteld, waarbij een verplichting van de verkoper jegens de fiscus wordt gebaseerd op de enkele mogelijkheid dat de koper na de overdracht de vennootschap "leeghaalt", was n.m.m. in 1982 en 1983 niet in het rechtsbewustzijn verankerd. Evenmin was een dergelijke regel af te leiden uit wetgeving of jurisprudentie. Voor zover het om de gestelde primaire grondslag gaat, kan het oordeel van het hof worden onderschreven.

2.28. De gedragsregel welke de Staat en de Ontvanger subsidiair hebben voorgesteld, was in 1982 en 1983 evenmin in wetgeving of jurisprudentie vastgelegd. Anders dan het hof, zie ik wel ruimte om aan te nemen dat bedoelde regel in 1982 en 1983 reeds als ongeschreven rechtsnorm gold. Het voordeel van de strakke afbakening in de tijd weegt m.i. niet op tegen het nadeel dat het hof iedere actie van de Ontvanger op basis van deze norm uitsluit m.b.t. aandelentransacties van vóór 1 juni 1990, óók in sprekende gevallen: ik denk bijv. aan gevallen waarin de verkoper stellig wist dat de koper van plan was de vennootschap na de overdracht leeg te halen (omdat de koper dat aan de verkoper had gezegd) of aan gevallen waarin sprake is van een gezamenlijk opzetje van de koper en de verkoper van de aandelen. Wordt eenmaal aanvaard dat de subsidiair voorgestelde norm in 1982 en 1983 reeds als ongeschreven rechtsnorm gold, dan is er niet langer sprake van "terugwerkende kracht" indien deze norm wordt toegepast op gevallen waarin de aandelentransactie vóór 1 juni 1990 heeft plaatsgehad. Met mijn opvatting strookt dat de rechter aan het bewijs hoge eisen mag stellen voordat hij tot de vaststelling komt dat een verkoper anno 1982 of 1983 behoorde te weten dat de koper van plan was de vennootschap leeg te halen.

2.29. Voor een doorkruising van art. 40 Iw 1990 of van art. LVII Invoeringswet Iw 1990 behoeft m.i. niet te worden gevreesd(33). Aan de effectiviteit van beide wettelijke bepalingen wordt geen afbreuk gedaan. Indien en voor zover de ongeschreven gedragsregel in 1982 of 1983 reeds bestond, is er vanuit het oogpunt van rechtszekerheid geen reden om de begrijpelijke bezwaren, die de wetgever had tegen een terugwerkende kracht van art. 40 Iw 1990, door te trekken naar deze ongeschreven gedragsregel. Het voorgaande leidt tot een gegrondbevinding van onderdeel 2 (i.h.b. de subonderdelen 2.4, 2.6 en 2.8) en tot de verwerping van het incidenteel cassatiemiddel.

2.30. Er resteren nog enkele punten ter bespreking. In hoger beroep werd door FGH c.s. een vergelijking gemaakt met het relativiteitsvereiste in de bekende bodemsaneringsjurisprudentie(34). In één van die arresten werd overwogen(35):

"Zoals gezegd, gaat het in deze verhaalsacties op de voet van art. 21 IBS telkens om de vraag of sprake is van onrechtmatigheid in de zin van art. 1401 (oud) BW doordat is gehandeld in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. Of van zodanig handelen sprake is, hangt - in abstracto - daarvan af of de dader anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen teneinde geen schade toe te brengen aan een bepaald belang van een ander dat hij had behoren te ontzien, waartoe dan ook mede is vereist dat hij dat belang kende of had behoren te kennen. Dergelijke normen strekken aldus uitsluitend ter bescherming van belangen van anderen waarop de dader bedacht moest zijn. Schendt hij een belang van een ander waarop hij niet bedacht behoefde te zijn, dan is derhalve niet voldaan aan het relativiteitsvereiste, zodat het mogelijk is te zeggen dat de dader niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens die ander; men kan dan evenwel even goed, zo niet beter zeggen dat de dader (in zoverre) niet onrechtmatig heeft gehandeld (vgl. HR 27 januari 1984, NJ 1984, 536). In dit opzicht bestaat een nauwe samenhang tussen onrechtmatigheid en relativiteitsvereiste.

In het licht van deze samenhang komt voormelde rechtspraak in resultaat erop neer dat wie vóór 1 januari 1975 een naar huidige maatstaven ernstige bodemvervuiling heeft veroorzaakt, in zoverre niet onrechtmatig heeft gehandeld, een en ander behoudens de in die rechtspraak vermelde uitzondering dat de vereiste duidelijkheid voor ondernemers reeds bestond."

2.31. Wanneer de bodemsaneringsjurisprudentie wordt overgezet naar het huidige geschil, waar het eveneens gaat om een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm in het kader van art. 1401 (oud) BW, zou de vraag als volgt komen te luiden: hebben FGH c.s. anders gehandeld dan zij hadden moeten doen teneinde geen schade toe te brengen aan een bepaald belang van de Staat of de Ontvanger(36) dat zij hadden behoren te ontzien, waartoe mede is vereist dat FGH c.s. dat belang kenden of hadden behoren te kennen? Deze wijze van benaderen leidt niet tot een andere uitkomst. In de bodemsaneringszaken ging het om een belang dat de Staat zich op een gegeven ogenblik (door de Hoge Raad gefixeerd op 1 januari 1975) is gaan aantrekken. Vóór die datum behoefde de bodemvervuiler in beginsel niet erop bedacht te zijn dat hij door zijn handelen een belang van de Staat zou schenden. In het onderhavige geval ligt het anders. Ook indien men de Ontvanger vóór 1 juni 1990 gebonden acht aan het gesloten stelsel en een vordering op grond van onrechtmatige daad tegen de verkoper daarom uitgesloten, wil dat m.i. niet zeggen dat het hier geschade belang van de Ontvanger - te weten het belang om langs de weg van de toenmalige invorderingswet 1845 de vennootschapsbelasting over het behaalde verkoopresultaat in te vorderen bij de belastingplichtige vennootschap - niet een rechtmatig belang van de Ontvanger zou zijn dat FGH c.s. behoorden te kennen en waarmee zij rekening behoorden te houden.

2.32. Ik loop nog even de cassatiemiddelen na. Onderdeel 1 houdt samengevat in:

- dat het hof geheel voorbij is gegaan aan de in appel primair gestelde grondslag (subonderdeel 1.2 en subonderdeel 1.3);

- dat, indien rov. 3.1 mede is bedoeld als samenvatting van de primaire grondslag van de vordering en rov. 3.16 is bedoeld als verwerping van die primaire grondslag, omdat in beide overwegingen wordt gesproken over "bijzondere omstandigheden" die de Staat en de Ontvanger hebben aangevoerd, het arrest onvoldoende inzicht biedt in de gronden waarop het hof die primaire grondslag heeft afgewezen (subonderdeel 1.4);

- dat, indien rov. 3.1 is bedoeld als samenvatting van de in appel primair gestelde grondslag, deze weergave sowieso onbegrijpelijk is omdat de materiële norm die ten grondslag ligt aan art. 40 Iw 1990 een geheel andere is dan de norm die in dit geding als primaire grondslag van de vordering naar voren is gebracht (subonderdeel 1.5).

2.33. De eerste klacht mist m.i. feitelijke grondslag. In de redenering van het hof is er sprake van één materiële gedragsnorm voor de verkoper in twee varianten, al naar gelang de verkoper wel of niet wist of behoorde te weten dat na de aandelenoverdracht de bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd. Als - de redenering van het hof volgend - de wetgever een aansprakelijkheid van de verkoper voor feiten begaan vóór 1 juni 1990 heeft willen uitsluiten in de gevallen waarin de verkoper wist of behoorde te weten dat na de aandelenoverdracht de bezittingen van de vennootschap zouden worden verduisterd (de sterkste variant), dan geldt deze uitsluiting van de aansprakelijkheid van de verkoper zeker ook voor de lichtere variant: die, waarin de verkoper niets wist, noch behoorde te weten, van het laakbare voornemen van de koper van de aandelen.

2.34. De tweede klacht gaat niet op. In appel hebben de Staat en de Ontvanger de volgende omstandigheden aangevoerd, die zij als bijzondere omstandigheden beschouwden(37).

a. de vennootschappen dreven ten tijde van de transactie geen onderneming;

b. de activa van de vennootschappen bestonden uitsluitend uit liquide middelen;

c. de vennootschappen hadden geen andere schulden dan (materiële of latente) belastingschulden;

d. de vennootschappen beschikten over voldoende middelen om de (latente) belastingschulden te voldoen;

e. FGH c.s. waren niet van plan zelf de vennootschappen in staat te stellen vervangende bedrijfsmiddelen aan te schaffen; zij konden slechts kiezen tussen liquidatie of verkoop; bij keuze voor liquidatie en vereffening zouden de belastingschulden geheel zijn voldaan; FGH c.s. hebben hun eigen belang bij verkoop laten voorgaan boven het invorderingsbelang van de fiscus;

f. geïntimeerden wisten, althans behoorden te weten dat de koper de koopprijs kon financieren met de in de vennootschappen aanwezige liquide middelen [bedoeld zal zijn: mits de koper een overbruggingskrediet geniet];

g. geïntimeerden wisten of behoorden te weten dat de aankoop voor de koper alleen interessant was indien deze de vennootschappen in de gelegenheid zou stellen vervangende bedrijfsmiddelen aan te schaffen. Daarvoor zou de koper tenminste f 100 miljoen moeten inbrengen; het verschil tussen de in de vennootschap aanwezige liquide middelen en de koopprijs bedroeg circa f 19 miljoen en was daarvoor niet toereikend.

Het hof heeft de aangevoerde "bijzondere omstandigheden" in rov. 3.16 ontoereikend bevonden. De summiere motivering is niet onbegrijpelijk. De omstandigheden genoemd onder a t/m d en f zijn geen bijzondere omstandigheden, maar typerend voor de categorie van gevallen waarop het hof het oog had: de transacties in aandelen in geldzak-BV's met vervangingsreserve. Het gestelde onder e houdt niet méér dan een eigen waardering van de Staat en de Ontvanger in. Het gestelde onder g rechtvaardigt niet het aannemen van een materiële gedragsnorm, zoals de Staat en de Ontvanger die in appel primair hebben gesteld. Het gestelde onder g past veeleer bij de invulling van de subsidiair voorgestelde norm: of FGH c.s. behoorden te weten dat de koper voornemens was na de overdracht de vennootschappen leeg te halen.

2.35. Bij de bespreking van de derde klacht hebben de Staat en de Ontvanger geen belang. De door hen primair voorgestelde gedragsnorm bestond in 1982 en 1983 niet. Subonderdeel 1.3 bevat aan het slot nog een motiveringsklacht die op iets anders betrekking heeft, te weten: de weergave in rov. 3.1 van de subsidiaire grondslag van de vordering. Naar de letter genomen, is de klacht terecht. De door de Staat en de Ontvanger in appel subsidiair gestelde materiële norm houdt niet in dat de verkoper wist of behoorde te weten dat de vennootschap na de overdracht niet in staat zou zijn de belastingschuld te voldoen of vervangende bedrijfsmiddelen aan te schaffen. De subsidiair door de Staat en de Ontvanger bepleite materiële norm blijkt uit de memorie van grieven (zie alinea 1.6 hiervoor). Een gegrondbevinding van deze klacht behoeft geen consequenties te hebben. Het hof heeft zijn beoordeling gericht op de materiële norm zoals de Staat en de Ontvanger die in werkelijkheid subsidiair hebben aangevoerd. Die norm werd hiervoor reeds besproken.

2.36. Bij gegrondbevinding van onderdeel 2 behoeven de nog niet genoemde subonderdelen geen behandeling meer. De subonderdelen 2.5 - 2.9 zijn alle subsidiair aan de klacht van subonderdeel 2.4 voorgesteld. De motiveringsklacht van subonderdeel 2.5 heeft slechts een inleidend karakter. De rechtsklacht van subonderdeel 2.7 schrijft aan het hof een bedoeling toe, die ik in het arrest niet heb kunnen terugvinden; deze klacht mist feitelijke grondslag. De slotsom van al het voorgaande is, dat het bestreden arrest n.m.m. niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal in mijn visie de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw moeten worden onderzocht aan de hand van de subsidiaire grondslag ("wist of behoorde te weten" enz.) en kan, indien Uw Raad mijn opvatting deelt, de in appel primair gestelde grondslag verder onbesproken blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt op het principaal cassatieberoep: tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof, en op het incidenteel cassatieberoep: tot verwerping daarvan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie de s.t. van FGH c.s., blz. 3.

2 Zie rov. 2 tussenvonnis Rb. in verbinding met rov. 2 en 3.1 van het bestreden arrest. De door het hof bedoelde "kanttekeningen" zijn te vinden in de MvA blz. 7.

3 GE is op 30 jan. 1998 door een fusie opgegaan in Groninger Financieringen B.V., aldus de MvA blz. 7. In cassatie is Groninger Financieringen B.V. (sub 2b) mede gedagvaard.

4 Zie voor een nadere specificatie: inl. dagvaarding onder 3.3, 4.3, 5.3 en 6.3.

5 Hiermee worden vennootschappen bedoeld die geen activiteiten meer uitoefenen maar wel over vermogen beschikken.

6 V-N 1997/488.

7 MvG blz. 5 en blz. 9.

8 V-N 2000/9.23. Het arrest is besproken door: J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering, 2000, blz. 67; P.J. Wattel in: Invordering, Fiscaal commentaar, 2001, aant. 8 op art. 3; Raaijmakers in dezelfde editie, aant. 8 op art. 40 (oud); J.H. Asbreuk en Y. van der Tempel, MBB 2000, blz. 322 en 327.

9 In dat geval wordt het bedrag van de vervangingsreserve afgeboekt op de kostprijs van het vervangende bedrijfsmiddel.

10 In dat geval wordt het gereserveerde bedrag alsnog aan de winst van de vennootschap toegevoegd.

11 De wettelijke basis is art. 14 van de toenmalige Wet IB 1964 jo. art. 7-8 Wet vennootschapsbelasting 1969. Zie over het begrip vervangingsreserve: Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Inkomstenbelasting, ad art. 14 IB; H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting (1998) blz. 274-280; G.M.M. Machielse, Vervangingsreserve, Fiscale Brochures FED (1995).

12 In dit stadium van het geding worden de verkopers over één kam geschoren. Vanzelfsprekend zal, zodra de algemene vragen in dit geding zijn beantwoord, voor iedere verkoper en voor iedere transactie afzonderlijk een beoordeling moeten plaatsvinden.

13 TK, 1983-1984, Aanhangsel, 721. Zie voor de historie: Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Invorderingswet, aant. 10 op art. 40.

14 De handel in BV's met vervangingsreserve is binnen het ministerie van Financiën n.a.v. signalen uit de belastingdienst en n.a.v. deze kamervragen terstond onderzocht, getuige een interne nota van de Directeur Directe Belastingen gedateerd oktober 1984, welke bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg door FGH c.s. in het geding is gebracht (prod. 2 bij akte).

15 Het antwoord van de staatsecretaris is kritisch besproken door H.M.N. Schonis, TVVS 1984, blz. 184-185.

16 Te kennen uit De Vakstudie, Invorderingswet, aant. 10 op art. 40.

17 TK, 1986-1987, 19 700 hfdst. IX B, nr. 12, blz. 7 (vraag 72).

18 TK, 1986-1987, 19 700 hfdst. IX B, nr. 15, blz. 21/22.

19 Mijn cursivering, A-G.

20 TK, 1987-1988, 20 588, nr. 3, blz. 105. NB: in die fase was art. 40 nog genummerd als 41.

21 TK, 1988-1989, 20 855, nr. 6, blz. 64.

22 Zie nog: Nota n.a.v. het eindverslag, nr. 9, blz. 27; Hand. TK, 14 december 1989, i.h.b. blz. 830-831 en 873. Het aangenomen amendement op dit artikel (stuk nr. 19) had betrekking op een andere kwestie. Zie over de algemene tendens naar aansprakelijkheden van derden: MvA EK, 1989-1990, 20 588, nr. 88b, blz. 2.

23 TK, 1987-1988, 20 588, B, blz. 17.

24 TK, 1988-1989, 21 135, nr. 3, blz. 48 (zie ook rov. 3.11). Art. 41 en het jaartal 1989 moeten worden gelezen als art. 40 en 1990. LVI is nadien vernummerd tot LVII. De voorgestelde bepaling heeft in het parlement niet tot discussie geleid.

25 MvT (Wet ondernemerspakket 2001), TK 1999-2000, 27 209, nr. 3, blz. 14-15. Hierover: J.J. Vetter, WPNR 6447 (2001), blz. 509 e.v.; J.H. Asbreuk en Y. van der Tempel, MBB 2000, blz. 320 e.v.; J.A. Booij, Fiscaal Weekblad 2000, blz. 1224 e.v.

26 Het arrest is besproken door P.J. Wattel in WPNR 1996 blz. 791-797; R.W.J. Kerckhoffs, MBB 1997 blz. 193; M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht (1999) blz. 162-163; J.J. Vetter en P.J. Wattel, Hoofdzaken invordering (2000) blz. 67 en blz. 153-154; P.J. Wattel, Fiscaal commentaar Invordering (2001) blz. 112-114.

27 Als voetnoot noteer ik dat er ten tijde van het beweerdelijk onrechtmatig handelen (de aandelenverkoop) geen aanslag behoeft te zijn. Sterker nog, bij een latente belastingschuld als de vervangingsreserve is er op dat moment sowieso geen aanslag; die komt pas na het verstrijken van de termijn van vier jaar (of eerder, als de inspecteur van mening is dat de BV van haar voornemen tot vervanging afziet). In de visie van de critici is een aanslag van de inspecteur nodig vóórdat de ontvanger de vordering instelt. Volgens het Van Maarseveen-arrest is voldoende dat de aanslag er is op het moment waarop de schade wordt vastgesteld, dus in de schadestaatprocedure. Deze overweging werd waarschijnlijk ingegeven door de vaste rechtspraakregel dat voor het instellen van een vordering, strekkende tot vergoeding van schade op te maken bij staat (art. 612 Rv), reeds voldoende is dat de mogelijkheid dat de eiser schade heeft geleden of zal lijden, aannemelijk is. Hoe dan ook, sedert NJ 1998, 890 is dit opgelost.

28 J.J. Vetter in: Vetter/Wattel, Hoofdzaken invordering, 2000, blz. 151-154; MvA, TK 1988/89, 20 588, nr. 6, blz. 68.

29 TK 1987/88, 20 588, nr. 3, blz. 10 (art. 40 was in die fase nog genummerd 41).

30 HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 m.nt. WHH (rov. 3.6).

31 Zie de s.t. van de zijde van FGH c.s. Het daar aangehaalde art. 104 Grondwet heeft volgens mij hier niets mee van doen; die bepaling gaat over de heffing van belastingen. Vgl. HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890 m.nt. ARB.

32 HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 m.nt. LEHR; HR 15 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma.

33 De vrees voor doorkruising vormde voor P.J. Wattel reden om instemming te betuigen met het thans bestreden arrest. Zie: Invordering, Fiscaal commentaar, 2001, blz. 114.

34 MvA blz. 11-13 en blz. 25.

35 HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 (rov. 3.8.4), m.nt. CJHB onder nr. 198. Zie ook NJ 1996, 197 en 198, alsmede: HR 9 februari 1990, NJ 1991, 462 m.nt. CJHB (Staat/van Amersfoort); HR 24 april 1992, NJ 1993, 643 en 644 m.nt. CJHB (Van Wijngaarden/Staat en Staat/Akzo Resins).

36 In dit geding treden zij naast elkaar als eiser op: de Ontvanger voor de schade door gederfde belasting waarvoor een aanslag is opgelegd, de Staat voor de schade door gederfde belasting waarvoor geen aanslag is opgelegd. Zie: CvR blz. 48/49; pleitnota eisers in eerste aanleg blz. 12/13; zie ook de s.t. van de zijde van Staat en Ontvanger in cassatie blz. 13. Of dat kan, behoeft thans niet te worden beslist, omdat die vraag niet in enig cassatiemiddel wordt voorgelegd.

37 MvG punt 3.3. In rov. 3.1 en 3.16 doelt het hof met "bijzondere omstandigheden" kennelijk op deze omstandigheden.