HR, 17-10-2014, nr. 14/02887

Op 31 maart 2014 heeft de officier van justitie in het arrondissement Zeeland-West-Brabant aan de rechtbank verzocht een voorlopige machtiging te verlenen om verzoekster tot cassatie (geb. 1987, hierna: betrokkene) te doen opnemen en verblijven in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 2 Wet Bopz). Bij het verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd van een niet bij de behandeling betrokken psychiater.

Op 4 april 2014 heeft de rechtbank het verzoek mondeling behandeld ten huize van betrokkene1.. De rechter heeft de raadsman van betrokkene, de arts (psychiater in opleiding) [betrokkene 1] en een sociaal-psychiatrisch verpleegkundige van de crisisdienst gehoord. Blijkens het proces-verbaal deed betrokkene de deur van de kamer waarin zij zich bevond niet open, ondanks herhaaldelijk verzoek van haar raadsman en van de rechter. De raadsman heeft de wettelijke criteria nagelopen en zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor de duur van zes maanden.

Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.

Middelonderdeel I klaagt dat de rechtbank de hoorplicht van art. 8 lid 1 Wet Bopz heeft geschonden, nu zij betrokkene niet heeft gehoord noch in haar beschikking heeft vastgesteld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. Onderdeel II betreft de vraag of betrokkene naar behoren is opgeroepen voor de mondelinge behandeling. Onderdeel III klaagt dat de rechtbank zonder motivering voorbij is gegaan aan het verzoek van betrokkene om bijstand van een andere raadsman.

Art. 8 lid 1 Bopz bepaalt dat de rechter degene hoort ten aanzien van wie de machtiging is verzocht, tenzij de rechter vaststelt dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Voor het antwoord op de vraag wanneer de patiënt niet bereid is zich te doen horen, is in de rechtspraak het volgende criterium ontwikkeld2.:

"Het gaat hier om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld.

Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbrak, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust. Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat zulks naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop hij zich heeft gedragen, in het bijzonder ook bij de door de rechter aangewende pogingen om de betrokkene te zijnen huize te horen op de voet van art. 8 lid 1, tweede zin. Indien naar het feitelijk oordeel van de rechter deze gedragingen op zichzelf nog niet voldoende zijn om aan te nemen dat de voormelde bereidheid ontbreekt, maar daaruit wel mag worden afgeleid dat de betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, is de rechter vrij om dit ontbreken af te leiden uit de omstandigheid dat de betrokkene vervolgens behoorlijk ter zitting is opgeroepen, maar daar niet is verschenen."3.

De rechtbank heeft niet vastgesteld dat betrokkene niet bereid zou zijn zich te doen horen. In de bestreden beschikking spreekt de rechtbank bij herhaling van “het gehouden verhoor”. In het proces-verbaal is het volgende opgenomen:

“De zitting vond plaats op de overloop van de eerste verdieping van de woning, vlak voor de gesloten deur van de kamer waarin betrokkene zich volgens haar moeder bevond. (…).

De raadsman van betrokkene heeft herhaaldelijk luidkeels aan de persoon in de kamer met de gesloten deur meegedeeld dat de rechter was verschenen om haar te horen op het verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging en haar verzocht de deur te openen zodat de rechter met haar kon spreken. De raadsman had op dezelfde wijze tevoren kenbaar gemaakt wie hij was, waarom hij daar aanwezig was en aan betrokkene meegedeeld dat hij haar de vorige dag al had gezegd dat de rechter zou komen om haar te horen. Toen betrokkene de deur niet opende en haar kamer niet verliet, heeft de raadsman haar meegedeeld dat het van belang was dat zij uit haar kamer zou komen en dat de rechter, als zij dat niet zou doen, zonder haar te horen een beslissing zou nemen.

De raadsman heeft daarop aan de rechter meegedeeld dat betrokkene hem had gezegd dat zij haar kamer niet wilde verlaten en dat zij te zijner tijd wel naar de rechtbank wilde komen.

Daarop heeft de rechter betrokkene aan de nog steeds gesloten deur bij herhaling gevraagd of zij de deur wilde openen om te kunnen worden gehoord. Betrokkene heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven. Betrokkene gaf aan dat ze niets van de zitting af wist en naar de rechtbank wilde komen om daar bij een zitting aanwezig te zijn. Ook wenste betrokkene, zo deelde ze mee, zelf een advocaat te regelen.

Aangezien ondanks de pogingen daartoe een adequaat gesprek met betrokkene niet mogelijk bleek, heeft de rechter de (sociaal psychiatrisch verpleegkundige) gevraagd hoe de situatie van betrokkene was. De (sociaal psychiatrisch verpleegkundige) heeft de informatie uit de stukken bevestigd en heeft aangegeven dat een opname thans noodzakelijk was om betrokkene te kunnen behandelen. De raadsman van betrokkene is vervolgens de criteria van de wet nagelopen en heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.”

Onderdeel I klaagt dat de rechtbank in strijd met art. 8 Wet Bopz de verzochte machtiging heeft verleend zonder dat betrokkene is gehoord, althans dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd “waarom aldus gehandeld is”. Ik wil aannemen dat met dit laatste is bedoeld te klagen dat onbegrijpelijk is, op welke grond(en) de rechtbank tot de vaststelling is gekomen dat betrokkene is gehoord op een wijze die overeenstemt met art. 8 Wet Bopz.

In de taalkundige betekenis van het woord “horen” heeft de rechter betrokkene ongetwijfeld “gehoord”. Uit het proces-verbaal volgt dat enig gesprekscontact tussen de rechter en betrokken patiënte heeft plaatsgehad, zij het door een gesloten deur. Het gaat in dit middelonderdeel echter om de vraag hoe de gang van zaken juridisch moet worden geduid: indien de gang van zaken mag worden aangemerkt als het ‘horen’ van de patiënte als bedoeld in art. 8 lid 1 Wet Bopz, zou deze rechtsklacht feitelijke grondslag missen. Uit de aangehaalde standaardbeschikking van de Hoge Raad volgt dat het in art. 8 lid 1 Wet Bopz niet slechts gaat om het beginsel van hoor en wederhoor − dat kan zo nodig worden waargemaakt via een procesvertegenwoordiger −, maar om het recht van de betrokkene om persoonlijk door de rechter te worden gehoord. Van een afstand doen van dit hoorrecht blijkt niet uit de bestreden beschikking, noch uit het proces-verbaal. In het onderhavige geval heeft de rechtbank niet aangenomen dat betrokkene haar recht om te worden gehoord heeft willen uitoefenen door het woord aan haar raadsman te laten; zie ook onderdeel 3 van het middel.

In zaken waarin aan een persoon de vrijheid wordt ontnomen vanwege een gevaar dat voortvloeit uit een stoornis van de geestvermogens (art. 5, lid 1 onder e, EVRM) moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de betrokken patiënt wel bereid, maar niet in staat is om door de rechter te worden gehoord. In de bewoordingen van het arrest Winterwerp/Nederland4.constateerde het EHRM een schending van art. 5 lid 4, na te hebben overwogen:

"The judicial proceedings referred to in Article 5 par. 4 need not, it is true, always be attended by the same guarantees as those required under Article 6 par. 1 for civil or criminal litigation (...). Nonetheless, it is essential that the person concerned should have access to a court and the opportunity to be heard either in person or, where necessary, through some form of representation, failing which he will not have been afforded `the fundamental guarantees of procedure applied in matters of deprivation of liberty' (...). Mental illness may entail restricting or modifying the manner of exercise of such a right (...), but it cannot justify impairing the very essence of the right. Indeed, special procedural safeguards may prove called for in order to protect the interests of persons who, on account of their mental disabilities, are not fully capable of acting for themselves".

Afgaande op de in alinea 2.3 aangehaalde constatering in het proces-verbaal, was op dat tijdstip een adequaat gesprek van de rechter met betrokkene niet mogelijk ondanks de daartoe gedane pogingen. De gang van zaken zoals beschreven in het proces-verbaal doet vermoeden dat de geestelijke toestand van betrokkene op dat moment een normaal gesprek met de rechter niet toeliet5.. De wet voorziet niet uitdrukkelijk in zo’n geval.

Terzijde: in de wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:465 BW) is geregeld, wat te doen indien een meerderjarige patiënt niet in staat kan worden geacht tot een redelijke afweging van zijn belangen ter zake, maar niet onder curatele staat en ten behoeve van hem ook geen mentorschap is ingesteld. In art. 38 lid 2, resp. art. 38a lid 4, van de Wet Bopz is een vergelijkbare regel opgenomen indien een behandelaar van oordeel is dat de betrokken patiënt niet in staat kan worden geacht tot een redelijke afweging van zijn belangen ter zake van een voorgestelde behandeling. De regeling van het hoorrecht in art. 8 Wet Bopz wijkt van de zo-even genoemde regels af, in die zin dat een patiënt die minderjarig is, onder curatele is gesteld of ten behoeve van wie een mentorschap is ingesteld, niettemin wettelijk bekwaam is in de machtigingsprocedure in rechte op te treden (art. 8 lid 2 Wet Bopz). Wel kunnen de ouders, de curator of de mentor door de rechter worden gehoord als informant in de machtigingsprocedure.

De rechter kan zich, te voren of ter plaatse, laten informeren over een geschikte plaats, tijdstip en wijze waarop de betrokkene kan worden gehoord. Indien de rechter bij het bezoek aan de patiënt zich geconfronteerd ziet met een patiënt die op dat moment niet naar behoren kan worden gehoord − bijvoorbeeld omdat de patiënt tijdens de mondelinge behandeling onder invloed van alcohol, drugs of medicatie verkeert, of zodanig geagiteerd is dat een redelijk gesprek niet mogelijk blijkt of zich tijdens het verhoor onbereikbaar houdt (bijv. door zijn oren dicht te houden, zich op te sluiten op het toilet, zich slapend te houden of anderszins; elke Bopz-rechter kent hiervan wel voorbeelden) − zal de rechter een inschatting moeten maken of te verwachten is dat de patiënt op een later tijdstip wél bereid en in staat zal zijn gebruik te maken van zijn hoorrecht. Zo ja, dan bepaalt de rechter een nieuwe datum voor het horen (inplannen voor een volgende ronde langs de psychiatrische ziekenhuizen of eventueel horen in het gerechtsgebouw). Zo niet, dan behoeft het oordeel dat de betrokkene niet bereid of niet in staat is om te worden gehoord een uitdrukkelijke motivering en wel: in de beschikking.

In dit geval heeft het daaraan ontbroken. Indien de rechtbank niet van belang heeft geacht of betrokkene behoorlijk gelegenheid heeft gehad zich persoonlijk uit te spreken over het verzoek van de officier van justitie, dan zou dat oordeel blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die art. 8 lid 1 Wet Bopz aan het hoorrecht stelt. Indien de rechtbank van oordeel is dat het hoorrecht in dit geval naar behoren is uitgeoefend, en daarmee aan de eisen van art. 8 lid 1 Wet Bopz is voldaan, is dat oordeel onbegrijpelijk in het licht van de gang van zaken zoals geschetst in het proces-verbaal; in het bijzonder in het licht van de mededeling − gedaan door betrokkene en ook, namens haar, door de raadsman − dat zij naar de rechtbank wilde komen om daar bij een zitting aanwezig te zijn. Om deze reden slaagt de klacht en kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

Onderdeel II klaagt, samengevat, dat de rechtbank heeft gehandeld in strijd met de bepalingen over de oproeping van de belanghebbende (art. 271 - 276 Rv), nu betrokkene geen oproep voor de mondelinge behandeling heeft ontvangen. Subsidiair wordt geklaagd dat de rechtbank zonder toereikende motivering voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijke verweer van betrokkene dat zij niet op de hoogte was van de zitting en dat zij bereid is om naar de rechtbank te komen als zij daartoe wordt opgeroepen.

Indien onderdeel I gegrond wordt bevonden, behoeven deze klachten geen bespreking meer.

Ten overvloede merk ik over deze klacht kort het volgende op. Ingevolge art. 261 in verbinding met art. 272-276 Rv geschiedt de oproeping voor de mondelinge behandeling door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt in een algemene of bijzondere instructie aan de griffier. Oproepingen worden zo spoedig mogelijk en ten minste een week vóór de zittingsdag verzonden, tenzij de rechter anders bepaalt (art. 276 lid 1 Rv). In Bopz-zaken komt het, mede in verband met de wettelijke beslistermijn, dikwijls voor dat de rechter een andere wijze van oproepen of een kortere termijn bepaalt6.. Het is aan de feitenrechter om uit te maken welke wijze van oproeping in het gegeven geval of, bij een algemene instructie, in de gegeven groep gevallen de voorkeur verdient. In het oordeel van de rechter dat de betrokkene behoorlijk is opgeroepen, ligt in beginsel besloten dat de oproeping heeft plaatsgevonden overeenkomstig art. 272 Rv dan wel overeenkomstig zijn instructie7.. Van een behoorlijke oproeping is sprake indien de oproep tijdig voor de behandeling aan het juiste adres is verzonden en voldoende duidelijk plaats, dag, uur en onderwerp van de behandeling vermeldt8..

Bij brief van 1 mei 20149.heeft de griffier van de rechtbank aan de cassatieadvocaat van betrokkene het volgende bericht:

“Wij kunnen u geen afschrift van de oproep aan betrokkene verstrekken aangezien er geen oproep is verzonden.

De werkwijze van de rechtbank is namelijk als volgt:

Bepaling van de dag en het tijdstip heeft plaats één dag voor de dag van de zitting.

Schriftelijke kennisgeving aan de persoon die zal worden gehoord is dan niet mogelijk vanwege de korte tijdspanne tussen de dagbepaling en het verhoor. De griffie neemt dan telefonisch contact op met het medisch secretariaat van de instelling die het verzoek heeft gedaan en met de advocaat. Het medisch secretariaat geeft dit door aan de behandelaar.

In de praktijk blijkt dat door of vanwege de behandelaar betrokkene wordt geïnformeerd over het verhoor. De advocaat neemt in de regel uiterlijk daags voor het verhoor contact op met betrokkene en stelt deze in kennis van het verhoor. Ook in deze zaak heeft de advocaat kennelijk nog op de dag van de dagbepaling contact opgenomen met betrokkene (zie proces-verbaal).”

De in deze brief van de griffier geschetste informele wijze van oproepen behoeft niet op bezwaren te stuiten indien de betrokkene en zijn of haar advocaat op de aangegeven tijd en plaats van de mondelinge behandeling aanwezig zijn en gehoord kunnen worden. Een rechtbank neemt met deze informele werkwijze evenwel het risico, dat de behandeling van de zaak moet worden aangehouden indien de patiënt of de advocaat op het aangegeven tijdstip niet voor de rechter verschijnen dan wel aangeven meer tijd nodig te hebben om de verdediging voor te bereiden10..

Onderdeel III klaagt dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met art. 8 lid 3 Wet Bopz, in verbinding met art. 38 lid 1 en 45 lid 2 Sv, door ongemotiveerd voorbij te gaan aan de − in het proces-verbaal genoteerde − opmerking van betrokkene dat zij zelf een advocaat wilde regelen. Indien het verzoek van betrokkene geacht moet worden te zijn verworpen, heeft de rechtbank haar oordeel volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd, nu uit de opmerking van betrokkene onmiskenbaar blijkt dat zij een andere advocaat wenste.

Art. 8 lid 3 Wet Bopz bepaalt dat de rechter aan het bestuur van de raad voor de rechtsbijstand last geeft tot toevoeging van een raadsman aan de betrokkene, tenzij de betrokkene daartegen bedenkingen heeft. Het artikellid verklaart, onder meer, de artikelen 38 en 45 Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing. Art. 38 lid 1 Sv bepaalt dat de verdachte te allen tijde bevoegd is een of meer raadslieden te kiezen. Deze van overeenkomstige toepassing verklaarde bepaling behoeft m.i. verder geen bespreking: in deze zaak is niet aan de orde gesteld dat betrokkene een gekozen (en dus door haar zelf te betalen) raadsman wenste.

Art. 45 Sv betreft de vervanging van een toegevoegde raadsman:

“1. Bij verhindering of ontstentenis van de toegevoegde raadsman wordt zo nodig aan de verdachte onverwijld een andere raadsman toegevoegd.

2. Op verzoek van de toegevoegde raadsman of van de verdachte kan een andere raadsman worden toegevoegd.

3. Toevoeging van een andere raadsman geschiedt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand dat de te vervangen raadsman heeft toegevoegd. In geval de raadsman is toegevoegd op last van een rechterlijke autoriteit, geschiedt de vervanging na een daartoe strekkende last van die autoriteit.

4. Blijkt van de verhindering of ontstentenis van de raadsman pas op de terechtzitting, dan geeft de voorzitter last tot toevoeging van een andere raadsman.”

In de zaak Megyeri/Duitsland overwoog het EHRM dat − behoudens bijzondere omstandigheden − een persoon die onvrijwillig was opgenomen in een psychiatrische inrichting het recht had om juridische bijstand te ontvangen in procedures over de voortzetting, schorsing of beëindiging van zijn vrijheidsbeneming: “The importance of what is at stake for him – personal liberty – taken together with the very nature of his affliction – diminished mental capacity – compel this conclusion”11.. De betrokkene krijgt rechtsbijstand aangeboden, maar behoudt de vrijheid daarvan af te zien en zelf zijn verdediging te voeren12.. Voor Bopz-zaken geldt de regel dat indien de raadsman terugtreedt omdat zijn cliënt te kennen geeft niet meer door hem te willen worden bijgestaan, een met de kwetsbare positie van betrokkene strokende uitleg van art. 8 lid 3 Wet Bopz, in verbinding met het vierde lid van art. 45 Sv, meebrengt dat de rechter dient te onderzoeken of de betrokkene toevoeging van een andere raadsman wenst. In zijn beschikking moet de rechter van het resultaat van dit onderzoek doen blijken13..

In het onderhavige geval is de raadsman niet formeel teruggetreden. Voor de raadsman heeft een weigering van zijn bijstand door de cliënt het gevolg dat die raadman niet langer het standpunt van de cliënt kan vertolken. Op grond van art. 24 lid 4 Wet op de Rechtsbijstand blijft de advocaat verplicht de nodige rechtsbijstand te verlenen zolang de toevoeging niet is ingetrokken. Gedragsregel 9 van de gedragsregels voor advocaten bepaalt dat de advocaat volledige verantwoordelijkheid draagt voor de behandeling van de zaak en dat hij geen handelingen mag verrichten tegen de kennelijke wil van de cliënt. Indien tussen de advocaat en zijn cliënt verschil van mening bestaat over de wijze waarop de zaak moet worden behandeld en dit geschil niet in onderling overleg kan worden opgelost, dient de advocaat zich terug te trekken. Dat dient hij op zorgvuldige wijze te doen. Hij dient ervoor zorg te dragen dat zijn cliënt daarvan zo min mogelijk nadeel ondervindt14.. De raadsman beperkt zich, zolang hij niet vervangen is, tot de rol van procesbewaker en tot het nemen van maatregelen in het belang van zijn cliënt die geen uitstel gedogen.

Het recht op een vrije advocatenkeuze houdt niet in dat de verdachte (of in een Bopz-zaak: de betrokken patiënt) er recht op heeft dat aan hem de advocaat van zijn keuze wordt toegevoegd15.. Dit neemt niet weg dat art. 6, lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, EVRM kan meebrengen dat de toegevoegde raadsman door een ander moet worden vervangen: indien de eerst toegevoegde raadsman, gezien de aard van de zaak, onvoldoende voor zijn taak is gekwalificeerd of indien de verhouding tussen de verdachte en de toegevoegde raadsman dermate slecht is dat een goede verdediging daardoor onmogelijk wordt. Art. 45 lid 2 Sv geeft voor dat geval de mogelijkheid tot vervanging van de toegevoegde raadsman. Let wel: indien de verdachte eerst tijdens de terechtzitting zijn advocaat ontslaat, behoeft een verzoek tot aanhouding van de zaak in verband met de toevoeging van een nieuwe advocaat niet altijd te worden gehonoreerd16.. Indien de patiënt bij het verhoor door zijn advocaat is bijgestaan, verplicht de enkele omstandigheid dat betrokkene na het verhoor een andere advocaat heeft gekozen de rechtbank niet om een tweede verhoor te bevelen17..

Blijkens het proces-verbaal heeft betrokkene medegedeeld dat zij zelf een advocaat wilde regelen. Indien betrokkene daarmee heeft bedoeld dat zij zelf wilde kiezen welke advocaat aan haar wordt toegevoegd, geeft dat standpunt blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien betrokkene toevoeging van een andere advocaat wenste, dient de grondslag daarvoor te worden gevonden in art. 45 lid 2 Sv. Het komt mij voor, dat ook in deze situatie een met de kwetsbare positie van betrokkene strokende uitleg van art. 8 lid 3 Wet Bopz, in verbinding met het vierde lid van art. 45 Sv, meebrengt dat de rechter diende te onderzoeken of de betrokkene toevoeging van een andere raadsman wenste. Onderdeel 3 treft doel. Ook na gegrondbevinding van onderdeel 1 houdt betrokkene belang bij de bespreking van dit middelonderdeel, met het oog op de verdere behandeling van de zaak na verwijzing.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.