HR, 30-01-2024, nr. 22/03033

HR, 30-01-2024, nr. 22/03033

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 30‑01‑2024

Inhoudsindicatie

Doodslag (art. 287 Sr), meermalen gepleegd, door man en vrouw 9 resp. 17 messteken toe te brengen. 1. Strafoplegging (gevangenisstraf van 15 jaren en 3 maanden) na inwerkingtreding nieuwe regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling. Heeft hof in strijd met art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR straf opgelegd die door wijziging van VI-regeling ertoe leidt dat verdachte feitelijk langer van zijn vrijheid wordt beroofd dan voorzienbaar was t.t.v. begaan van bewezenverklaarde feiten? 2. Onttrekking aan het verkeer van ‘jammer’, art. 36d Sr. Is sprake van soortgelijke feiten a.b.i. art. 36d Sr? Ad 1. HR maakt opmerkingen over wijziging van VI-regeling na i.w.tr. Wet straffen en beschermen op 01-07-2021. Tot gedeeltelijke i.w.tr. van Wet S&B vond bij gevangenisstraf van meer dan 2 jaren VI plaats als veroordeelde 2/3 gedeelte van gevangenisstraf had ondergaan. Die VI kon ex art. 15d.1 t/m 15.d.4 en 15d.7 Sr worden uitgesteld of achterwege blijven. Sinds (gedeeltelijke) i.w.tr. van Wet S&B kan, bij gevangenisstraf van meer dan 2 jaren, VI worden verleend nadat veroordeelde 2/3 gedeelte van gevangenisstraf heeft ondergaan, met dien verstande dat periode van VI niet langer kan zijn dan 2 jaren. OM kan beslissen die VI niet te verlenen. Dit betekent dat zowel voor als na gedeeltelijke i.w.tr. van Wet S&B de mogelijkheid bestond en bestaat dat veroordeelde de door rechter opgelegde gevangenisstraf voor volledige duur daarvan moet ondergaan. Overgangsbepaling van art. IV.3 Wet S&B strekt ertoe dat uitsluitend wettelijke regeling van VI wordt toegepast die van toepassing is op het moment dat rechter een vrijheidsstraf oplegt. Daardoor is rechter ermee bekend, op het moment dat hij vrijheidsstraf oplegt, welke regeling over VI bij tul van die straf zal gelden. Mede tegen achtergrond van recente rechtspraak van EHRM (Kupinskyy/Oekraïne) over vraag onder welke omstandigheden ‘a heavier penalty is imposed’ (zwaardere straf is opgelegd) a.b.i. art. 7.1 (2e volzin) EVRM, kan volgens HR niet worden gezegd dat toepassing van art. 6:2:10.1 Sv op gevallen waarin na 01-07-2021 veroordeling is uitgesproken wegens strafbaar feit begaan voor 01-07-2021, in strijd is met art. 7 EVRM of art. 15 IVBPR. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2022:1902 m.b.t. uitgangspunt dat VI betrekking heeft op executie van opgelegde straf. Hof heeft geoordeeld dat, gelet op strafbepalingen zoals deze golden t.t.v. bewezenverklaarde feiten en feiten waarvoor verdachte eerder was veroordeeld en die door hof o.g.v. art. 63 Sr in beoordeling zijn betrokken, gevangenisstraf van ten hoogste 20 jaren kan worden opgelegd. I.v.m. toepasselijkheid van art. 63 Sr en wegens overschrijding van redelijke termijn heeft hof voor bewezenverklaarde feiten uiteindelijk gevangenisstraf van 15 jaren en 3 maanden opgelegd. Hof heeft verder als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat bij tul de regeling van VI van toepassing is zoals deze geldt na gedeeltelijke invoering van Wet S&B en dat invoering van die wet er niet toe heeft geleid dat ten uitvoer te leggen gevangenisstraf voor bewezenverklaarde feiten meer dan 15 jaren en 3 maanden zou kunnen belopen in geval van niet verlenen of herroepen van VI. Deze oordelen getuigen, ook in het licht van hiervoor genoemde verdragsbepalingen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Ad 2. Onder ‘soortgelijke feiten’ a.b.i. art. 36d Sr moeten worden verstaan feiten die tot dezelfde categorie behoren als door verdachte begane feiten dan wel feiten waarvan hij wordt verdacht (vgl. HR:1997:ZC9322). Gelet op bewezenverklaring heeft hof doodslag (meermalen gepleegd) aangemerkt als door verdachte begane feiten a.b.i. art. 36d Sr. Zonder nadere motivering valt echter niet in te zien hoe inbeslaggenomen ‘jammer’ kan dienen om soortgelijke feiten als deze te begaan of voor te bereiden dan wel opsporing van dergelijke feiten te belemmeren. Volgt (partiële) vernietiging t.a.v. onttrekking aan het verkeer van ‘jammer’ (zonder terugwijzing).

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 22/03033

Datum 30 januari 2024

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 augustus 2022, nummer 23-004011-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben W.H. Jebbink en D. Bektesevic, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het bevel tot onttrekking aan het verkeer van een “jammer (4731187)” en de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van de duur van deze straf aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof in strijd met artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) een straf heeft opgelegd die door een wijziging van de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, ertoe leidt dat verzoeker feitelijk langer van zijn vrijheid wordt beroofd dan voorzienbaar was ten tijde van het begaan van de bewezenverklaarde feiten.

2.2

Het hof heeft de verdachte voor een dubbele doodslag, gepleegd op 6 november 2013, veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf van vijftien jaren en drie maanden. De strafmotivering houdt onder meer in:

“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

(...)

Het voorgaande brengt mee dat het hof de maximaal op te leggen gevangenisstraf van twintig jaren in beginsel passend acht.Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van de verdachte van 28 maart 2022 is hij na het plegen van het onderhavige feit viermaal veroordeeld tot een gevangenisstraf, met een totale duur van afgerond 45 maanden. In het licht van de artikelen 63 en 57 Sr zou, bij een gelijktijdige bestraffing van vier voornoemde feiten met het onderhavige feit, een gevangenisstraf van ten hoogste twintig jaren kunnen worden opgelegd voor alle feiten tezamen. Daaruit vloeit voort dat de maximaal op te leggen straf voor het onderhavige feit thans (afgerond) zestien jaren en drie maanden bedraagt.(...)

Het hof is (...) van oordeel dat de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep in aanzienlijke mate, te weten met 27 respectievelijk 41 maanden, is overschreden en dat deze overschrijding matiging van de op te leggen straf tot gevolg moet hebben. (...) Alles overwegend, ziet het hof aanleiding de op te leggen straf met een jaar te matigen.

(...)

De per 1 juli 2021 ingevoerde Wet straffen en beschermen, die gevolgen heeft voor de voorwaardelijke invrijheidsstelling (VI), dient – anders dan de verdediging heeft betoogd – naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak evenmin tot verdere matiging van de op te leggen straf te leiden. Deze nieuwe VI-regeling behelst de executie van straffen en aldus geen wijziging in de aard en maximale duur van de op te leggen straf. Het voorgaande laat onverlet dat de rechter, bij gebreke van een overgangsbepaling in genoemde wet, in een concreet geval, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in hoger beroep aanleiding kan zien in de strafoplegging in enige mate rekening te houden met het na het wijzen van het vonnis gewijzigde VI-regime. Van omstandigheden die aanleiding geven om daar in deze zaak toe over te gaan, is niet gebleken.”

2.3.1

De volgende verdragsrechtelijke en wettelijke bepalingen zijn van belang:

- artikel 7 lid 1 EVRM, in de Nederlandse vertaling:

“Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.”

- artikel 15 lid 1 IVBPR, in de Nederlandse vertaling:

“Niemand kan worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren.”

- artikel 15 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) zoals dat gold vanaf 1 juli 2008 tot de gedeeltelijke inwerkingtreding op 1 januari 2020 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82):

“De veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer hij tweederde gedeelte daarvan heeft ondergaan.”

- artikel 15d leden 1 tot en met 4 en 7 Sr zoals dat gold van 1 november 2012 tot de gedeeltelijke inwerkingtreding op 1 januari 2020 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen:

“1. Voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden uitgesteld of achterwege blijven indien:

a. de veroordeelde op grond van de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens is geplaatst in een instelling voor verpleging van ter beschikking gestelden en zijn verpleging voortzetting behoeft;

b. is gebleken dat de veroordeelde zich na de aanvang van de tenuitvoerlegging van zijn straf ernstig heeft misdragen, welke misdraging kan blijken uit:

1° ernstige bezwaren of een veroordeling terzake van een misdrijf;

2° gedrag dat tijdens de tenuitvoerlegging van de straf meermalen heeft geleid tot het opleggen van een disciplinaire straf;

c. de veroordeelde na de aanvang van de tenuitvoerlegging van zijn straf zich hieraan onttrekt of hiertoe een poging doet;

d. door het stellen van voorwaarden het recidiverisico voor misdrijven onvoldoende kan worden ingeperkt dan wel indien de veroordeelde zich niet bereid verklaart de voorwaarden na te leven;

e. de vrijheidsstraf die ten uitvoer wordt gelegd, voortvloeit uit een onherroepelijke veroordeling door een buitenlandse rechter en de tenuitvoerlegging overeenkomstig het toepasselijke verdrag is overgenomen, voorzover de mogelijkheid van uitstel of achterwege blijven van voorwaardelijke invrijheidstelling de instemming van de buitenlandse autoriteit met de overbrenging heeft bevorderd.

2. Voorwaardelijke invrijheidstelling kan tevens worden uitgesteld of achterwege blijven, indien de feiten of omstandigheden als genoemd in het eerste lid, onder b, c of d, zich hebben voorgedaan gedurende de periode die ingevolge artikel 27, eerste lid, op de vrijheidsstraf in mindering wordt gebracht.

3. Indien Onze Minister van Justitie van oordeel is dat er op een van de gronden, genoemd in het eerste lid, reden is de voorwaardelijke invrijheidstelling met een bepaalde termijn uit te stellen of achterwege te laten, verzoekt hij het openbaar ministerie om een daartoe strekkende vordering in te dienen.

4. Indien het openbaar ministerie van oordeel is dat er op een van de gronden, genoemd in het eerste lid, reden is de voorwaardelijke invrijheidstelling met een bepaalde termijn uit te stellen of achterwege te laten, richt het onverwijld een daartoe strekkende schriftelijke vordering tot de rechtbank die in eerste aanleg heeft kennisgenomen van het strafbare feit terzake waarvan de straf die ten uitvoer wordt gelegd, is opgelegd. De vordering bevat de grond waarop zij berust. Een afschrift van de vordering wordt toegezonden aan de veroordeelde.

(...)

7. De voorwaardelijke invrijheidstelling kan telkens opnieuw met een bepaalde termijn worden uitgesteld dan wel, nadat zij is uitgesteld, achterwege blijven. Het derde tot en met zesde lid zijn van toepassing.”

- artikel 6:2:10 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) zoals dat gold vanaf 1 januari 2020 tot de gedeeltelijke inwerkingtreding op 1 juli 2021 van de Wet straffen en beschermen (Wet van 24 juni 2020, Stb. 2020, 224):

“De veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer hij tweederde deel daarvan heeft ondergaan.”

- artikel 6:2:10 lid 1 Sv:

“Voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden verleend:

(...)

b. aan de veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren wanneer hij twee derde gedeelte daarvan heeft ondergaan, met dien verstande dat de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend, niet langer kan zijn dan twee jaren.”

- artikel 6:2:11 leden 1 en 2 Sv:

“1. De voorwaardelijke invrijheidstelling geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

2. Aan de voorwaardelijke invrijheidstelling kunnen daarnaast bijzondere voorwaarden betreffende het gedrag van de veroordeelde worden gesteld. (...)”

- artikel 6:2:12 lid 1 Sv:

“Het openbaar ministerie beslist over het verlenen en herroepen van voorwaardelijke invrijheidstelling en over het stellen, wijzigen of opheffen van bijzondere voorwaarden. De beslissingen van het openbaar ministerie zijn met redenen omkleed. Het openbaar ministerie stelt de veroordeelde in kennis van zijn beslissingen.”

- artikel IV lid 3 van de Wet straffen en beschermen, zoals gewijzigd als gevolg van artikel VI lid 6 van de op 25 juli 2020 in werking getreden Spoedreparatiewet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 24 juni 2020, Stb. 2020, 225):

“Artikel III van deze wet heeft geen gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die door de rechtbank of het gerechtshof zijn uitgesproken voor de inwerkingtreding van deze wet. Bij deze veroordelingen wordt de voorwaardelijke invrijheidstelling toegepast met inachtneming van de daarop betrekking hebbende artikelen zoals die luidden voor de inwerkingtreding van deze wet.”

2.3.2

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet straffen en beschermen heeft geleid, houdt over artikel IV van deze wet onder meer het volgende in:

“Het overgangsrecht met betrekking tot de nieuwe v.i.-regeling (derde lid) voorziet erin dat deze regeling van toepassing is op alle veroordelingen tot een vrijheidsstraf die na de datum van inwerkingtreding van de nieuwe regeling worden uitgesproken. Voor deze overgangsregeling is gekozen omdat de nieuwe regeling op twee belangrijke punten wordt gewijzigd, zoals hierboven is toegelicht. In de eerste plaats wordt v.i. niet meer van rechtswege verleend, maar moet de veroordeelde aan bepaalde vereisten voldoen om in aanmerking te komen voor v.i. Dit betekent dat onder het nieuwe regime in beginsel de hele door de rechter opgelegde straf dient te worden uitgezeten, tenzij de veroordeelde zich kwalificeert voor voorwaardelijke invrijheidstelling, terwijl onder het huidige regime de veroordeelde in beginsel voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld, tenzij de rechter beslist dat de v.i. wordt uitgesteld of achterwege moet blijven. In de tweede plaats wordt de periode waarover v.i. kan worden verleend, gemaximeerd op twee jaar. Zoals hierboven is toegelicht, heeft dit gevolgen voor gevangenisstraffen van meer dan zes jaar. Van die straffen moet een (substantieel) groter deel worden uitgezeten dan nu het geval is.

(...)

Met de voorgestelde bepaling van overgangsrecht is een heldere afbakening beoogd tussen de huidige v.i.-regeling en de nieuwe v.i.-regeling zodat ook voor de rechter bij de straftoemeting duidelijk is onder welk regime van voorwaardelijke invrijheidstelling de opgelegde vrijheidsstraf ten uitvoer zal worden gelegd.”

(Kamerstukken II 2018/19, 35122, nr. 3, p. 55-56.)

2.3.3

Het vorenstaande komt erop neer dat tot de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen bij een gevangenisstraf van méér dan twee jaren voorwaardelijke invrijheidstelling plaatsvond als de veroordeelde twee derde gedeelte van de gevangenisstraf had ondergaan. Die voorwaardelijke invrijheidstelling kon echter op grond van de regeling van artikel 15d leden 1 tot en met 4 en 7 Sr worden uitgesteld of achterwege blijven. Sinds de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen kan, bij een gevangenisstraf van méér dan twee jaren, voorwaardelijke invrijheidstelling worden verleend nadat de veroordeelde twee derde gedeelte van de gevangenisstraf heeft ondergaan, met dien verstande dat de periode van voorwaardelijke invrijheidstelling niet langer kan zijn dan twee jaren. Het openbaar ministerie kan ook beslissen die voorwaardelijke invrijheidstelling niet te verlenen. Dit betekent dat zowel voor als na de gedeeltelijke inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen de mogelijkheid bestond en bestaat dat de veroordeelde de door de rechter opgelegde gevangenisstraf voor de volledige duur daarvan moet ondergaan.Van belang is verder de overgangsbepaling van artikel IV lid 3 van de Wet straffen en beschermen. Deze bepaling strekt ertoe dat uitsluitend de wettelijke regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling wordt toegepast die van toepassing is op het moment dat de rechter een vrijheidsstraf oplegt. Daardoor is de rechter ermee bekend, op het moment dat hij een vrijheidsstraf oplegt, welke regeling over de voorwaardelijke invrijheidstelling bij de tenuitvoerlegging van die straf zal gelden.

2.4

Het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) heeft in zijn uitspraak van 10 november 2022, nr. 5084/18 (Kupinskyy/Oekraïne) als volgt geoordeeld over de vraag onder welke omstandigheden ‘a heavier penalty is imposed’ (een zwaardere straf is opgelegd), als bedoeld in artikel 7 lid 1, tweede volzin, EVRM:

“47. The Court reiterates that in its established case-law a distinction is drawn between a measure that constitutes in substance a “penalty” and a measure that concerns the “execution” or “enforcement” of a “penalty”; Article 7 applies only to the former (see Kafkaris v. Cyprus [GC], no. 21906/04, § 142, ECHR 2008, and Del Río Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, § 83, ECHR 2013, and the references contained therein). Whether the case concerned a change in a regime for release on parole within the country or such a change in a regime took place as a result of transfer of prisoners, the Court has constantly held that such a regime relates to the execution of a sentence and thus excludes the application of Article 7 (see Kafkaris, cited above, § 142; Grava v. Italy, no. 43522/98, § 51, 10 July 2003; and Ciok, cited above, § 34).

(...)

49. However, the Court has also acknowledged that in practice the distinction between a measure that constitutes a “penalty” and a measure that concerns the “execution” or “enforcement” of the “penalty” may not always be clear cut (see Kafkaris, § 142, and Del Río Prada, § 85, both cited above). The concept of “penalty” in Article 7 is, like the notions of “civil right and obligations” and “criminal charge” in Article 6 § 1 of the Convention, autonomous in scope. The wording of the second sentence of Article 7 § 1 indicates that the starting point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a “criminal offence”. Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (see Welch v. the United Kingdom, 9 February 1995, §§ 27-28, Series A no. 307-A, and Del Río Prada, cited above, §§ 81-82).

50. As stated in Del Río Prada (cited above, §§ 89-90):

“89. ... the Court does not rule out the possibility that measures taken by the legislature, the administrative authorities or the courts after the final sentence has been imposed or while the sentence is being served may result in the redefinition or modification of the scope of the ‘penalty’ imposed by the trial court. When that happens, the Court considers that the measures concerned should fall within the scope of the prohibition of the retroactive application of penalties enshrined in Article 7 § 1 in fine of the Convention. Otherwise, States would be free – by amending the law or reinterpreting the established regulations, for example – to adopt measures which retroactively redefined the scope of the penalty imposed, to the convicted person’s detriment, when the latter could not have imagined such a development at the time when the offence was committed or the sentence was imposed. In such conditions Article 7 § 1 would be deprived of any useful effect for convicted persons, the scope of whose sentences was changed ex post facto to their disadvantage. The Court points out that such changes must be distinguished from changes made to the manner of execution of the sentence, which do not fall within the scope of Article 7 § 1 in fine.

90. In order to determine whether a measure taken during the execution of a sentence concerns only the manner of execution of the sentence or, on the contrary, affects its scope, the Court must examine in each case what the ‘penalty’ imposed actually entailed under the domestic law in force at the material time or, in other words, what its intrinsic nature was. In doing so it must have regard to the domestic law as a whole and the way it was applied at the material time ...””

2.5.1

Mede tegen de achtergrond van deze rechtspraak kan niet worden gezegd dat de toepassing van artikel 6:2:10 lid 1 Sv op gevallen waarin na 1 juli 2021 een veroordeling is uitgesproken wegens een strafbaar feit begaan voor 1 juli 2021, in strijd is met artikel 7 EVRM of artikel 15 IVBPR. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1902 hierover het volgende overwogen:

“De in artikel 6:2:10 Sv vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid aan de veroordeelde tot vrijheidsstraf voorwaardelijke invrijheidsstelling te verlenen. Deze regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De wijziging van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de toepassing van deze bepaling op gevallen waarin na 1 juli 2021 een veroordeling is uitgesproken voor een strafbaar feit begaan voor 1 juli 2021 in strijd is met artikel 7 EVRM. Voor zover het cassatiemiddel, dat uitgaat van een andere opvatting, hierover klaagt, faalt het.”

2.5.2

Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de strafbepalingen zoals deze golden ten tijde van de bewezenverklaarde feiten en de feiten waarvoor de verdachte eerder was veroordeeld en die door het hof op grond van artikel 63 Sr in de beoordeling zijn betrokken, een gevangenisstraf van ten hoogste twintig jaren kan worden opgelegd. In verband met de toepasselijkheid van artikel 63 Sr en wegens een overschrijding van de redelijke termijn heeft het hof voor de bewezenverklaarde feiten uiteindelijk een gevangenisstraf van vijftien jaren en drie maanden opgelegd. Het hof heeft verder als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat bij de tenuitvoerlegging de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling van toepassing is zoals deze geldt na de gedeeltelijke invoering van de Wet straffen en beschermen, en dat de invoering van die wet er niet toe heeft geleid dat de ten uitvoer te leggen gevangenisstraf voor de bewezenverklaarde feiten meer dan vijftien jaren en drie maanden zou kunnen belopen in het (eventuele) geval van het niet verlenen of het herroepen van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Deze oordelen getuigen, ook in het licht van de hiervoor onder 2.3.1 aangehaalde verdragsbepalingen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk.

2.6

Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

2.7

De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt over de beslissing van het hof dat een ‘jammer’ (een zender die de ontvangst van radiosignalen verstoort) aan het verkeer onttrokken wordt verklaard.

3.2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 6 november 2013 te Amsterdam opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet 9 keer met een mes in het lichaam van voornoemde [slachtoffer 1] gesneden en/of gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden

en

hij op 6 november 2013 te Amsterdam opzettelijk [slachtoffer 2] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet 17 keer met een mes in het lichaam van voornoemde [slachtoffer 2] gesneden en/of gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 2] is overleden.”

3.2.2

Het hof heeft over de onttrekking aan het verkeer van de ‘jammer’ het volgende overwogen:

“Bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de verdachte begane feit is een jammer (4731187) aangetroffen en in beslag genomen. De nog niet teruggegeven jammer behoort aan de verdachte toe en kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Het voorwerp zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

(...)

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36b, 36d (...) van het Wetboek van Strafrecht.

(...)

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

- een jammer (4731187).”

3.3.1

Artikel 36d Sr luidt:

“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.”

3.3.2

Onder soortgelijke feiten in de zin van artikel 36d Sr moeten worden verstaan feiten die tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht (vgl. HR 6 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9322).

3.4

Gelet op de bewezenverklaring heeft het hof – kort gezegd – doodslag, meermalen gepleegd, aangemerkt als de door de verdachte begane feiten als bedoeld in artikel 36d Sr. Zonder nadere motivering valt echter niet in te zien hoe de inbeslaggenomen ‘jammer’ kan dienen om soortgelijke feiten als deze te begaan of voor te bereiden, dan wel de opsporing van dergelijke feiten te belemmeren.

3.5

Het cassatiemiddel slaagt.

4. Beoordeling van het derde cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

4.2

Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van vijftien jaren en drie maanden.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft (i) de duur van de opgelegde gevangenisstraf en (ii) de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de ‘jammer’;

- vermindert de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze vijftien jaren en twee maanden beloopt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. Röttgering en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 januari 2024.

Conclusie 05‑12‑2023

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Doodslag, meermalen gepleegd (art. 287 Sr). M1 klaagt over strafoplegging: toepassing gewijzigde VI-regeling (art. 6:2:10 Sv) in strijd met art. 7 EVRM/15 IVBPR. Middel faalt. M2 klaagt over onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen "jammer"; hof heeft ontoereikend gemotiveerd waarom aan art. 36d Sr is voldaan. Middel slaagt. M3 klaagt over overschrijding inzendtermijn. Middel slaagt. Ambtshalve: overschrijding van behandeltermijn in cassatie. Strekt tot partiële vernietiging en strafvermindering wegens overschrijding redelijke termijn en tot verwerping van het beroep voor het overige.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/03033

Zitting 5 december 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 3 augustus 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens “doodslag, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaren en drie maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven “jammer”, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

Namens de verdachte hebben W.H. Jebbink en D. Bektesević, beiden advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3. Het eerste middel klaagt over de strafoplegging. De stellers van het middel betogen dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden een straf heeft opgelegd die ertoe leidt dat de verdachte de facto langer van zijn (verbeterd gelezen) vrijheid wordt beroofd dan voorzienbaar was ten tijde van het begaan van de feiten.

4. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:

“De per 1 juli 2020 ingevoerde Wet straffen en beschermen, die gevolgen heeft voor de voorwaardelijke invrijheidsstelling (VI), dient - anders dan de verdediging heeft betoogd - naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak evenmin tot verdere matiging van de op te leggen straf te leiden. Deze nieuwe VI-regeling behelst de executie van straffen en aldus geen wijziging in de aard en maximale duur van de op te leggen straf. Het voorgaande laat onverlet dat de rechter, bij gebreke van een overgangsbepaling in genoemde wet, in een concreet geval, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in hoger beroep aanleiding kan zien in de strafoplegging in enige mate rekening te houden met het na het wijzen van het vonnis gewijzigde VI-regime. Van omstandigheden die aanleiding geven om daar in deze zaak toe over te gaan, is niet gebleken.”

5. De stellers van het middel beroepen zich op art. 15 IVBPR en art. 7 EVRM, waarin als uitwerking van het legaliteitsbeginsel onder meer is vervat dat de voor de verdachte meest gunstige bepalingen worden toegepast indien de wet is gewijzigd sinds het tijdstip waarop het feit is begaan (het lex mitior-beginsel). In dat kader halen zij allereerst een aantal uitspraken aan van het VN-Mensenrechtencomité, waarin de veroordeelde een beroep deed op de lex mitior-regel. Op basis hiervan geven zij naar eigen zeggen “enkele gezichtspunten” die voor de beoordeling van de onderhavige zaak van belang zouden zijn, zonder daarbij echter specifiek aan te geven waarom dat het geval is. De stellers van het middel verwijzen daarnaast naar EHRM-jurisprudentie die ten dele ook is aangehaald in de voordracht tot cassatie in het belang der wet door mijn voormalige ambtgenoot Vegter voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2021.1.De Hoge Raad oordeelde in die zaak dat de invoering van een regeling die betrekking heeft op de executie van een opgelegde straf (in dat geval de in art. 6:1:18 lid 2 Sv vervatte regeling die voorziet in de mogelijkheid de proeftijd die is verbonden aan de voorwaardelijke invrijheidstelling van een tot een gevangenisstraf veroordeelde te verlengen) niet kan worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging en dat gelet hierop niet kan worden gezegd dat de toepassing van art. 6:1:18 lid 2 Sv op gevallen waarin de veroordeling voor 1 januari 2018 is uitgesproken in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 7 EVRM.2.De stellers van het middel wijzen op de daaraan voorafgaande conclusie van Vegter en betogen op basis daarvan dat de aard en het doel van de nieuwe VI-regeling in art. 6:2:10 Sv in de onderhavige zaak de “door Vegter bedoelde verlenging van de (maximum)duur van de vrijheidsbeneming opleveren” en dus in strijd is met art. 15 IVBPR en art. 7 EVRM.

6. In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2021 ging het om de toepassing van de regeling tot verlenging van de proeftijd van de voorwaardelijke invrijheidsstelling van art. 6:1:18 lid 2 Sv en niet zozeer om de meer algemene regeling van art. 6:2:10 Sv die voorziet in de mogelijkheid om aan een tot vrijheidsstraf veroordeelde voorwaardelijke invrijheidsstelling te verlenen. Vóór de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen op 1 juli 2021 gold dat een veroordeelde na twee derde van een tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaar voorwaardelijk in vrijheid werd gesteld.3.Op 1 juli 2021 is de regeling van de voorwaardelijke invrijheidsstelling (hierna: VI-regeling) als gevolg van de inwerkingtreding van deze wet aangepast.4.Op grond van art. 6:2:10 lid 1 sub b Sv kan de duur van de voorwaardelijke invrijheidsstelling tegenwoordig nooit langer zijn dan twee jaren, ongeacht de duur van de opgelegde tijdelijke gevangenisstraf. Bij de wijziging is ook voorzien in overgangsrecht, op grond waarvan de nieuwe regeling alleen van toepassing is op vrijheidsstraffen die na de inwerkingtreding van de wet zijn uitgesproken.5.

7. In verband met de toepassing van de regeling van art. 6:2:10 Sv is relevant dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 2022 ten aanzien van deze regeling het volgende heeft overwogen:

“De in artikel 6:2:10 Sv vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid aan de veroordeelde tot vrijheidsstraf voorwaardelijke invrijheidsstelling te verlenen. Deze regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De wijziging van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat de toepassing van deze bepaling op gevallen waarin na 1 juli 2021 een veroordeling is uitgesproken voor een strafbaar feit begaan voor 1 juli 2021 in strijd is met artikel 7 EVRM. Voor zover het cassatiemiddel, dat uitgaat van een andere opvatting, hierover klaagt, faalt het.”6.

8. In de bovenstaande overweging komt duidelijk naar voren dat de Hoge Raad de in art. 6:2:10 Sv vervatte regeling eveneens ziet als een executiekwestie en niet als een wijziging ten aanzien van de strafbaarstelling of strafbedreiging, zodat art. 7 EVRM in dat verband toepassing mist. Na voormeld arrest van de Hoge Raad van 20 december 2022 is nog meermaals opgekomen tegen de toepassing van de gewijzigde VI-regeling in strafzaken, maar steeds tevergeefs.7.

9. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat de toepassing van art. 6:2:10 Sv op een geval waarin de feiten zijn begaan vóór de invoering van deze regeling op 1 juli 2021 strijd oplevert met art. 7 EVRM of met art. 15 IVBPR dat een vergelijkbare bescherming biedt. Het middel in zoverre tevergeefs voorgesteld.

10. Verder klagen de stellers van het middel nog dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat van omstandigheden die aanleiding geven om in deze zaak rekening te houden met de na het wijzen van het vonnis gewijzigde VI-regeling, niet is gebleken.

11. Ingevolge vaste jurisprudentie staat het de rechter vrij om bij de strafoplegging al dan niet rekening te houden met de manier waarop de op te leggen straf ten uitvoer zal worden gelegd.8.In HR 23 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9252, oordeelde de Hoge Raad dat vooropgesteld dient te worden dat enerzijds geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met de manier waarop de op te leggen straf zal worden ten uitvoer gelegd, de VI-regeling daaronder begrepen. Anderzijds schrijft geen enkele rechtsregel de rechter voor daarmee wel rekening te houden. De keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoeft geen nadere motivering. In dat licht is de strafoplegging niet onbegrijpelijk en faalt het middel ook in zoverre.

12. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

13. Het tweede middel richt zich tegen de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van de onder de verdachte in beslaggenomen “jammer”. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof niet heeft uitgelegd waarom in dit geval aan het criterium van art. 36d Sr wordt voldaan. Het oordeel van het hof is daardoor niet toereikend gemotiveerd, aldus de stellers van het middel.

14. Het hof heeft ten aanzien van het beslag en de onttrekking aan het verkeer van de “jammer” het volgende overwogen:

“11. Beslag

Bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de verdachte begane feit is een jammer (4731187) aangetroffen en in beslag genomen. De nog niet teruggegeven jammer behoort aan de verdachte toe en kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Het voorwerp zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

(…)

BESLISSING

(…)

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:- een jammer (4731187)”

15. Uit de in het bestreden arrest aangehaalde wettelijke voorschriften kan worden afgeleid dat het hof deze beslissing (mede) heeft gebaseerd op art. 36d Sr, dat luidt:

“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.”

16. Onder “soortgelijke feiten” in de zin van art. 36d Sr dienen – volgens jurisprudentie van de Hoge Raad – te worden verstaan “feiten die tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht”.9.

17. In aanmerking genomen dat is bewezen verklaard dat de verdachte meermalen opzettelijk met een mes in het lichaam van twee personen heeft gesneden en/of gestoken, ten gevolge waarvan deze personen zijn overleden, valt zonder nadere motivering – die in de onderhavige zaak ontbreekt – niet in te zien hoe de bij gelegenheid van het onderzoek naar de door verdachte begane feiten aangetroffen en in beslag genomen “jammer” kan dienen tot het plegen of voorbereiden van soortgelijke feiten. Het middel klaagt daarover terecht. Het hof heeft evenwel niet alleen overwogen dat de “jammer” kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, maar ook dat het kan dienen tot belemmering van de opsporing daarvan. Cassatie zou daarmee niet hoeven te volgen indien een “jammer” een voorwerp zou zijn dat uitsluitend zou kunnen dienen om de belemmering van de opsporing van strafbare feiten in het algemeen, en daarmee ook van soortgelijke feiten, te voorkomen.10.Dit blijkt echter niet het geval. Uit de Aanwijzing handhaving Telecommunicatiewet van het College van procureurs-generaal11.blijkt dat het gebruik van een “jammer” een criminele bedoeling kán hebben. Zo wordt erop gewezen dat “jammers” door criminelen worden ingezet, bijvoorbeeld om waarschuwingssystemen plat te leggen, tracering van geldwagens onmogelijk te maken of gestolen vrachtwagens onzichtbaar te maken voor track & trace-systemen. Uit deze aanwijzing blijkt evenwel voorts dat “jammers” ook worden ingezet door bijvoorbeeld hotelketens om klanten te dwingen via de (duurdere) vaste telefoon te laten bellen, of door cafés en restaurants om de gepercipieerde hinder van telefonerende gasten te beperken.

18. Het middel slaagt derhalve. Om redenen van doelmatigheid geef ik de Hoge Raad in overweging om dienaangaande te volstaan met het vernietigen van de beslissing van het hof tot onttrekking aan het verkeer van de “jammer”.12.

Het derde middel

19. Het derde middel bevat de klacht dat sprake is van overschrijding van de inzendtermijn in de cassatiefase, waardoor de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden.

20. Het cassatieberoep is ingesteld op 15 augustus 2022. De stukken van het geding zijn op 28 februari 2023 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de in dit geval geldende inzendtermijn van zes maanden13.is overschreden. Het middel klaagt daarover terecht.

21. Voorts merk ik ambtshalve op dat de Hoge Raad naar verwacht mag worden uitspraak zal doen na 15 december 2023 en dat daardoor de redelijke termijn van uitspraak binnen zestien maanden na het instellen van cassatie zal worden overschreden.

22. Het voorgaande dient te leiden tot strafvermindering.

Slotsom

23. Het eerste middel faalt. Het tweede en derde middel slagen.

24. Naast hetgeen ik hiervoor onder randnummer 21 heb opgemerkt, heb ik ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het bevel tot onttrekking aan het verkeer van een “jammer (4731187)” en de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van de duur van deze straf aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 19‑06‑2023

Hoge Raad der Nederlanden

Cassatieschriftuur, houdende drie middelen van cassatie

Verzoeker

[verdachte]

Nummer

22/03033

Bestreden uitspraak

gerechtshof Amsterdam, 3 augustus 2022

Parketnummer

23-004011-17

Middel I

Het recht (waaronder artikel 15 lid 1 IVBPR en/of artikel 7 lid 1 EVRM) is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde gronden een straf heeft opgelegd die ertoe leidt dat verzoeker de facto langer van zijn detentie wordt beroofd dan voorzienbaar ten tijde van het begaan van de feiten, althans doordat het hof op onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde gronden heeft geoordeeld dat van omstandigheden, die aanleiding geven om in verzoekers zaak rekening te houden met het na het wijzen van het vonnis gewijzigde v.i.-regime, niet is gebleken.

Toelichting

1.

Het hof ten laste van verzoeker bewezenverklaard — kort en zakelijk weergegeven — doodslag, tweemaal gepleegd.

2.

In zijn strafmotivering heeft het hof, voor zover hier van belang, overwogen:

‘De verdachte heeft de heer [slachtoffer 1] en mevrouw [slachtoffer 2] op brute wijze met messteken om het leven gebracht. Hiermee heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan een van de zwaarste delicten die het Wetboek van Strafrecht kent: doodslag. Daarmee staat buiten kijf dat de enige passende straf een vrijheidsbenemende straf van lange duur is. Bij het bepalen van die duur heeft het hof verder het volgende betrokken.

(…)

Het voorgaande brengt mee dat het hof de maximaal op te leggen gevangenisstraf van twintig jaren in beginsel passend acht.

Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van de verdachte van 28 maart 2022 is hij na het plegen van het onderhavige feit viermaal veroordeeld tot een gevangenisstraf, met een totale duur van afgerond 45 maanden. In het licht van de artikelen 63 en 57 Sr zou, bij een gelijktijdige bestraffing van vier voornoemde feiten met het onderhavige feit, een gevangenisstraf van ten hoogste twintig jaren kunnen worden opgelegd voor alle feiten tezamen. Daaruit vloeit voort dat de maximaal op te leggen straf voor het onderhavige feit thans (afgerond) zestien jaren en drie maanden bedraagt.

(…)

Het hof is (…) van oordeel dat de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep in aanzienlijke mate (…) is overschreden en dat deze overschrijding matiging van de op te leggen straf tot gevolg moet hebben. (…)

Alles overwegend, ziet het hof aanleiding de op te leggen straf met een jaar te matigen.

(…)

De per 1 juli 2020 ingevoerde Wet straffen en beschermen, die gevolgen heeft voor de voorwaardelijke invrijheidsstelling (VI), dient — anders dan de verdediging heeft betoogd — naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak evenmin tot verdere matiging van de op te leggen straf te leiden. Deze nieuwe VI- regeling behelst de executie van straffen en aldus geen wijziging in de aard en maximale duur van de op te leggen straf. Het voorgaande laat onverlet dat de rechter, bij gebreke van een overgangsbepaling in genoemde wet, in een concreet geval, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in hoger beroep aanleiding kan zien in de strafoplegging in enige mate rekening te houden met het na het wijzen van het vonnis gewijzigde VI-regime. Van omstandigheden die aanleiding geven om daar in deze zaak toe over te gaan, is niet gebleken.

Alles afwegende, acht het hof — met de advocaat-generaal — een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaren en drie maanden, met aftrek van voorarrest, passend en geboden.’

3.

's Hofs strafoplegging is in strijd met artikel 15 IVBPR en/of artikel 7 EVRM. Voorts is 's hofs oordeel, dat van omstandigheden die aanleiding geven om in verzoekers zaak rekening te houden met het na het wijzen van het vonnis gewijzigde v.i.-regime niet is gebleken, onjuist, althans onbegrijpelijk en/of niet toereikend gemotiveerd.

4.

Artikel 15 lid 1 IVBPR luidt:

‘No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby.’

5.

Artikel 7 lid 1 EVRM luidt:

‘No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.’

6.

Het VN-Mensenrechtencomité (Human Rights Committee, hierna: HRC) heeft een aantal uitspraken gedaan over gevallen waarin de veroordeelde een beroep dit op de zogeheten lex mitor-regel en stelde dat een na de veroordeling geïntroduceerd gunstiger wet ten onrechte niet werd toegepast, waardoor de veroordeelde dientengevolge niet profiteerde van een kortere vrijheidsbeneming. Uit deze uitspraken blijken enkele gezichtspunten die voor de beoordeling van verzoekers zaak van belang zijn.

7.

De casus in de zaak Van Duzen tegen Canada luidde kort gezegd als volgt. Van Duzen werd na diens veroordeling voorwaardelijk vrijgelaten en tijdens zijn proeftijd tot een nieuwe gevangenisstraf veroordeeld. Op grond van de wet (de Parole Act 1970) werd — door deze veroordeling — de voorwaardelijke invrijheidstelling automatisch herroepen. Tijdens het uitzitten van de nieuwe straf en het restant van de oude straf werd de Parole Act 1970 ingetrokken en vervangen door een — volgens Van Duzen — gunstiger regeling. Die bepaalde dat de proeftijd, ondergaan voorafgaand aan de herroeping, als ondergane straf in mindering wordt gebracht op de totale strafduur. Van Duzen werd echter hangende de procedure bij het HRC door de Canadese autoriteiten voorwaardelijk in vrijheid gesteld, op een moment dat hij zijn straffen niet volledig had uitgezeten. Daarom profiteerde hij, aldus het HRC, de facto van het voordeel waarop hij in de HRC-procedure aanspraak maakte. Het HRC oordeelde daarom dat van schending van artikel 15 IVBPR geen sprake was.

8.

Van Duzen stelde echter vervolgens dat hij wegens de aan zijn vrijlating verbonden voorwaarden niet volledig vrij was. Over dat punt oordeelde het HRC:

‘It is true that he has maintained his complaint and that his status upon release is not identical in law to the one he has claimed. However, in the view of the Committee, since the potential risk of re-imprisonment depends upon his own behaviour, this risk cannot, in the circumstances, represent any actual violation of the right invoked by him.’

9.

Hieruit kan worden afgeleid dat de vraag, of een nieuwe regeling als gunstiger moet worden beoordeeld, niet afhankelijk is van de mogelijkheid dat de veroordeelde de aan de proeftijd verbonden voorwaarden schendt en dientengevolge risico loopt op verdere detentie. Dit risico, zo dient te worden geconcludeerd, draagt niet bij aan de vraag of artikel 15 IVBPR daadwerkelijk is geschonden.

Vgl. HRC 7 april 1982, nr. 50/1979 (Van Duzen/Canada)

10.

In de zaak Dean tegen Nieuw-Zeeland ging het om ‘preventive detention’, waarbij van rechtswege een ‘non parole period’ van tien jaar gold. In de nadien geïntroduceerde Sentencing Act 2002 werd die automatische periode verlaagd tot vijf jaar. Het HRC oordeelde de klacht dat artikel 15 IVBPR was geschonden niet-ontvankelijk doch overwoog ten overvloede dat Dean niet had aangetoond dat hij op grond van de nieuwe wet kortere tijd in de gevangenis zou doorbrengen:

‘The Committee notes that, even assuming for the purposes of argument that article 15, paragraph 1, of the Covenant applies to the period after conviction and sentence and that changes in parole entitlements within a preventative detention regime amount to a penalty within the meaning of the same provision, the author has not shown that sentencing under the new regime would have led to him serving a shorter time in prison.’

Vgl. HRC 17 maart 2009, nr. 1512/2006 (Dean/Nieuw-Zeeland)

11.

Daaruit blijkt dat de tijd, die de veroordeelde daadwerkelijk in een gevangenis moet ondergaan, van betekenis is bij de beantwoording van de vraag of het nieuwe regime gunstiger is dan het oude. Het HRC kwam onder vergelijkbare overwegingen tot een niet-ontvankelijkverklaring in de zaak [naam 1] tegen Nieuw-Zeeland In deze zaak overwoog het HRC tevens:

‘The contention that the author would have been released earlier under the new regime speculates on number of hypothetical actions of the sentencing judge, acting under a new sentencing regime, and of the author himself.’

12.

Ten aanzien van de invloed van toekomstig gedrag van de veroordeelde op verdere vrijheidsbeneming die overweging in strijd met wat in Dean tegen Canada werd geoordeeld. Echter benadrukte het HRC in [naam 1], ten aanzien van de ‘actions of the sentencing judge’ en ‘the author himself’, dat in de nieuwe regeling de rol van de rechter bij het bepalen van de periode van vrijheidsbeneming aanzienlijk werd verstevigd, alsook dat vervroegde invrijheidstelling volgens het Nieuw-Zeelands strafrechtelijk systeem niet een automatisme was:

‘The Committee notes in this respect that the Sentencing Act 2002 significantly expanded the power of the courts to impose minimum periods of imprisonment. The Committee also notes in this respect that release on parole in the State party's criminal justice scheme is neither an entitlement nor automatic, and is in part dependent on the author's own behaviour.’

Vgl. HRC 7 april 2006, nr. 1492/2006 ([naam 1]/Nieuw-Zeeland)

13.

Uit het laatste onderdeel van deze overwegingen moet worden afgeleid dat wanneer volgens een nieuw geïntroduceerde regeling vervroegde invrijheidstelling kan worden ‘verdiend’ met goed gedrag en afhankelijk is van een rechterlijke beslissing, het bepalen van de tijd die de veroordeelde onder die nieuwe regeling daadwerkelijk moet uitzitten te speculatief wordt geacht voor een effectieve vergelijking met de regeling om te bepalen of artikel 15 IVBPR jegens de veroordeelde is geschonden.

14.

Artikel 7 EVRM biedt een aan artikel 15 IVBPR vergelijkbare bescherming. Artikel 7 houdt een onvoorwaardelijk verbod in van toepassing van de strafwet met terugwerkende kracht wanneer die in het nadeel van een verdachte is.

Vgl. o.m.:

—

EHRM 21 oktober 2013, nr. 42750/09 (Del Río Prada/Spanje)

—

EHRM 25 mei 1993, nr. 14307/88 (Kokkinakis/Griekenland)

15.

Vooropgesteld zij dat het EHRM in verband met artikel 7 EVRM eisen stelt aan de ‘quality of the law’. Dat betekent onder meer dat de wet, die tijde van het vermeende begaan van het feit van toepassing was, voldoende nauwkeurig moet zijn geformuleerd. De verdachte moet daardoor redelijkerwijs in staat zijn geweest de reikwijdte van de toepasselijke gevangenisstraf en de wijze van uitvoering (‘la portée de la peine de réclusion à perpétuité et les modalités de son exécution’) te bepalen. Als dat niet het geval is dan kan dat een schending van artikel 7 EVRM opleveren.

Vgl. EHRM 12 februari 2008, nr. 21906/04 (Kafkaris/Cyprus)

16.

Het onderscheidende criterium bij de toepassing van artikel 7 EVRM is of sprake is van een verzwaring van de ‘scope of the penalty’.

Vgl. idem

17.

Zowel de ECRM als het EHRM hebben in hun jurisprudentie onderscheid gemaakt tussen een maatregel die een ‘penalty’ (straf) vormt en een maatregel die betrekking heeft op de uitvoering of handhaving van de straf. Als gevolg daarvan vormt een maatregel, die naar aard en doel verband houdt met wijziging van een regeling voor vervroegde invrijheidstelling, gewoonlijk geen onderdeel van de ‘straf’ in de zin van artikel 7 EVRM.

Vgl. o.m.:

—

ECRM 3 maart 1986, nr. 11653/85 (Hogben/Verenigd Koninkrijk)

—

EHRM 1 april 2008, nr. 39420/06 (Monne/Frankrijk)

18.

Zo oordeelde het EHRM in bijvoorbeeld Uttley tegen het Verenigd Koninkrijk dat wijzigingen in de regels voor vervroegde invrijheidstelling van na verzoekers veroordeling niet aan hem waren opgelegd (‘imposed’), maar deel uitmaakten van het algemene regime dat van toepassing is op gevangenen. Omdat deze wijzigingen naar hun aard en het doel zagen op de mogelijkheid van vervroegde invrijheidstelling werden deze niet ‘punitive’ en ‘severe’ geoordeeld. Het EHRM oordeelde daarom dat toepassing van de nieuwe regeling voor vervroegde invrijheidstelling geen deel uitmaakte van de ‘straf’ die de verzoeker was opgelegd.

Vgl. EHRM 29 november 2005, nr. 36946/03 (Uttley/Verenigd Koninkrijk) (ontvankelijkheidsbeslissing)

19.

Niettemin heeft het EHRM ook erkend dat het onderscheid tussen een maatregel die een straf inhoudt en een maatregel die betrekking heeft op de uitvoering of handhaving van de straf in de praktijk niet altijd duidelijk is.

Bijv.:

—

EHRM 12 februari 2008, nr. 21906/04 (Kafkaris/Cyprus)

—

EHRM 15 december 2009, nr. 16012/06 (Gurguchiani/Spanje)

—

EHRM 17 december 2009, 19359/04 (M./Duitsland)

20.

Dat hangt samen met de autonome (overigens ruime) betekenis die het EHRM aan het begrip ‘penalty’ toekent.

Bijv.:

—

EHRM 9 februari 1995, nr. 17440/90 (Welch/Verenigd Koninkrijk)

—

EHRM 4 december 2018, nrs. 10211/12 en 27505/14 (Ilnseher/Duitsland)

21.

Zo concludeerde het EHRM in de zaak Kupinskyy tegen Oekraïne tot een schending van artikel 7 EVRM op grond van onder meer de volgende overweging:

‘The Court notes that unlike the cases in which a change in a regime for release on parole was found to belong exclusively within the domain of the execution of a sentence (…), in the present case the applicant's transfer and, in particular, the manner in which his penalty was converted, ultimately amounted to a change from a regime for release on parole to no availability of parole at all.’

Vgl. EHRM 10 november 2022, nr. 5084/18 (Kupinskyy/Oekraïne)

22.

In M. tegen Duitsland werd eveneens een schending aangenomen. De casus luidde, samengevat, als volgt. Ten tijde van zijn berechting (in 1986) kon een aan M. aansluitend op gevangenisstraf opgelegde ‘preventive detention’ maximaal tien jaar duren. In 1998 werd de regeling gewijzigd en kon de maatregel telkens met twee jaar onbeperkt worden verlengd. Deze nieuwe bepaling werd ook toepasselijk geacht op eerder onherroepelijk opgelegde maatregelen. Zonder deze wetswijziging zou M. na 10 jaar opname in vrijheid moeten worden gesteld maar nu werd hij, op grond van de nieuwe regeling, langer vastgehouden. Het EHRM overwoog onder meer:

‘Without that change in the law, the courts responsible for the execution of sentences would not have had jurisdiction to extend the duration of the applicant's preventive detention.’

23.

Alsook:

‘It constitutes an additional penalty which was imposed on the applicant retrospectively, under a law enacted after the applicant had committed his offence.’

Vgl. EHRM 17 december 2009, 19359/04 (M./Duitsland)

24.

Voor de vaststelling of een wet, in werking getreden nadat een strafbaar feit zou zijn gepleegd, gunstiger of ongunstiger is voor de verdachte dan de wet die van kracht was ten tijde van het vermeende plegen van het misdrijf, moet, aldus het EHRM, rekening worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval. Voor de toepassing van dit ‘concretiseringsbeginsel’ is, kortom, een abstracte vergelijking tussen de twee wetten ontoereikend.

Vgl.:

—

EHRM, Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights, versie 22 augustus 2022)

—

EHRM [GC] 29 mei 2020, Advisory opinion concerning the use of the ‘blanket reference’ or ‘legislation by reference’ technique in the definition of an offence and the standards of comparison between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and the amended criminal law, par. 88–92)

25.

Doorslaggevend is, aldus de overwegingen van Grote Kamer in Maktouf en Damjanović tegen Bosnië en Herzegovina, of

‘the application of one criminal law rather than the other has put the defendant at a disadvantage as regards the sentencing.’

Vgl. EHRM 18 juli 2013, nrs. 2312/08 en 34179/08 (Maktouf and Damjanović/Bosnië en Herzegovina), aangehaald in o.m. EHRM 18 oktober 2022, nr. 60785/19 (Mørck Jensen/Denemarken)

26.

Welke factoren bij deze beoordeling een rol spelen, is door het EHRM niet ingekaderd. Wel zijn hiervoor uit de Straatsburgse rechtspraak enkele richtsnoeren te destilleren. Zo werd bijvoorbeeld in Ilnseher tegen Duitsland de maatregel, die na de strafoplegging werd toegepast, aan onder meer de volgende factoren getoetst:

—

the nature and purpose of the measure,

—

the procedures involved in the making and implementation of the measure en

—

the severity of the measure.

Vgl. EHRM 4 december 2018, nrs. 10211/12 en 27505/14 (Ilnseher/Duitsland)

27.

A-G Vegter heeft deze factoren van uitleg voorzien in zijn conclusie voor HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:850. De ‘nature and purpose of the measure’ ziet op de aard en het doel van de sanctie. Onderzocht dient te worden wat de opgelegde ‘straf’ feitelijk inhield volgens het nationale recht dat van kracht was op het tijdstip waarop het feit zou zijn begaan dan wel op het tijdstip dat deze werd opgelegd. Vegter merkt in dit verband op:

‘Onder wijziging van de aard van de sanctie is hier kennelijk verlenging van de (maximum)duur van de vrijheidsbeneming begrepen.’

28.

De tweede hierboven genoemde factor ziet op de procedure. In verband hiermee kan volgens A-G Vegter betekenis worden toegekend aan de mogelijkheid om tegen de beslissing van de executie-autoriteit een rechtsmiddel aan te wenden en of de rechter de beslissing dan vol of slechts marginaal kan toetsen. De betekenis van deze factor is, aldus Vegter, dat deze een zekere compensatie kan bieden: naarmate de procedure meer met waarborgen is omkleed, zal schending van artikel 7 EVRM minder snel in beeld komen.

29.

De laatste factor is de ernst/zwaarte (‘severity’). De maatregel zal een substantiële wijziging moeten inhouden die vanuit het perspectief van de veroordeelde aanzienlijk bezwarend is. Vegter stelt in dit verband dat van betekenis is of de ‘verzwaarde executie’ louter een punitief karakter heeft dan wel of deze dient ter voorkoming van recidive.

30.

Keulen betoogt dat de zwaarte van de opgelegde straf door de wijze van executie wordt bepaald en er daarom aanleiding is wijzigingen in de executie in beginsel van belang te achten vanuit het belang dat artikel 7 EVRM beoogt te beschermen.

Vgl. B.F. Keulen, noot onder HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:493, NJ 2014/312

31.

Aan het slot van zijn conclusie voor HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:850 merkt A-G Vegter op (voetnoten weggelaten):

‘De (…) problematiek van art. 7 EVRM (…) kan aan de orde komen bij oplegging van vrijheidsstraf van meer dan zes jaar op een tijdstip na inwerkingtreding van de nieuwe regeling wegens een feit gepleegd voor de inwerkingtreding ervan. Het komt mij voor dat indien aanzienlijke verlenging van de detentieduur dreigt de rechter bij de initiële berechting de op te leggen vrijheidsstraf mitigeert. Ik waag mij hier niet aan het stellen van een abstracte grens. Het bepalen daarvan dient te geschieden aan de hand van de derde factor die ik hierboven heb onderscheiden als een ernstige verzwaring van de bij de veroordeling opgelegde straf. Ik geef een voorbeeld. Indien kort na de inwerkingtreding van de nieuwe regeling een feit wordt berecht waarvoor in vergelijking en afstemming met de straffen die een laatste jaren zijn opgelegd een straf van 21 jaar passend is, betekent oplegging van die straf dat de veroordeelde niet na 14 maar na 19 jaar in aanmerking komt voor VI. Dat lijkt mij een ‘ernstige’ wijziging van de omvang en reikwijdte van de straf. Het is dan aan de rechter om compensatie te bieden door een straf korter dan 21 jaar op te leggen.’

32.

Ten tijde van de jegens verzoeker bewezenverklaarde feiten luidde de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling (artikel 15 lid 2 Sr):

‘De veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren wordt voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer hij tweederde gedeelte daarvan heeft ondergaan.’

33.

Ten tijde van de datum waarop het hof arrest wees luidde de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling (artikel 6:2:10 lid 1 en onder b Sv):

‘Voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden verleend:

(…)

b.

aan de veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren wanneer hij twee derde gedeelte daarvan heeft ondergaan, met dien verstande dat de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend, niet langer kan zijn dan twee jaren.’

34.

Op grond van deze regeling komt de veroordeelde — aldus de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet straffen en beschermen leidde — niet meer van rechtswege in aanmerking voor voorwaardelijke invrijheidstelling:

‘In de eerste plaats wordt v.i. niet meer van rechtswege verleend, maar moet de veroordeelde aan bepaalde vereisten voldoen om in aanmerking te komen voor v.i. Dit betekent dat onder het nieuwe regime in beginsel de hele door de rechter opgelegde straf dient te worden uitgezeten, tenzij de veroordeelde zich kwalificeert voor voorwaardelijke invrijheidstelling, terwijl onder het huidige regime de veroordeelde in beginsel voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld, tenzij de rechter beslist dat de v.i. wordt uitgesteld of achterwege moet blijven.’

Vgl. Kamerstukken II 2018/19, 35122, nr. 3, p. 55

35.

De ratio van de wijziging is door de regering als volgt toegelicht:

‘De regering vindt het onwenselijk dat iemand die is veroordeeld voor een ernstig misdrijf een aanmerkelijk gedeelte van zijn vrijheidsstraf, dat kan oplopen tot tien jaar, niet in een gevangenis ondergaat. Een (te) groot verschil tussen de opgelegde en de ten uitvoer gelegde straf tast de geloofwaardigheid en inzichtelijkheid van de tenuitvoerlegging aan en ondermijnt het rechtvaardigheidsgevoel. Bovendien doen lange periodes die buiten de inrichting kunnen worden doorgebracht af aan de kern van de gevangenisstraf, de fysieke vrijheidsbeneming. De strafexecutie waarbij een groter deel van een langdurige gevangenisstraf daadwerkelijk in de gevangenis wordt doorgebracht, draagt bij aan de geloofwaardigheid van het strafrechtelijk stelsel. Daarom vindt de regering dat de tijd die daadwerkelijk in detentie wordt doorgebracht en de opgelegde straf weer meer met elkaar overeen moeten komen.’

Vgl. Kamerstukken II 2018–2019, 35 122, nr. 3, p. 30/31

36.

Opmerking verdient ook dat in de nieuwe regeling de procedurele regels omtrent verlening van voorwaardelijke invrijheidstelling zijn gewijzigd. Zo kon ten tijde van de bewezenverklaarde feiten de officier van justitie niet zelfstandig besluiten voorwaardelijke invrijheidstelling achterwege te laten. Daartoe diende hij of zij een vordering in te dienen die vervolgens (integraal) door de rechtbank werd getoetst (vgl. artikel 15d-f [oud] Sr). Volgens de regeling die tijdens de arrestdatum van het hof gold beslist de officier van justitie voor iedere individuele gedetineerde of voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend. Tegen weigering kan de gedetineerde een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank, dat marginaal wordt getoetst (artikel 6:6:8 en 6:6:9 Sv).

37.

In het kader van de wetswijziging is voorzien in overgangsrecht. Dit houdt in dat de wijziging geen gevolgen heeft voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die door de rechtbank of het gerechtshof zijn uitgesproken voor de inwerkingtreding van de wet:

‘Artikel II van deze wet heeft geen gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die door de rechtbank of het gerechtshof zijn uitgesproken voor de inwerkingtreding van deze wet. De artikelen 15 tot en met 15k van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, blijven in deze gevallen van toepassing.’

38.

Voor de beoordeling van het middel is tot slot het volgende nog van belang.

39.

Algemeen geldt dat in het Nederlandse strafrecht de rechter die de zaak behandelt (de feitenrechter) over een grote straftoemetingsvrijheid beschikt. Dat wil aldus Uw Raad zeggen

‘dat de feitenrechter binnen de grenzen die de wet stelt, vrij is in de keuze van de op te leggen straf — waaronder ook is te verstaan de strafsoort — en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht.’

Vgl. HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975

40.

De straftoemetingsvrijheid die de feitenrechter toekomt betekent ook dat het hof een hogere straf mag opleggen dan de rechtbank, zolang de strafmotivering begrijpelijk is en de straf geen verbazing wekt.

Vgl.:

—

HR 25 februari 1947, NJ 1947/161

—

HR 8 juni 1982, NJ 1983/237

41.

In verzoekers zaak heeft het hof blijkens zijn bewijsmotivering als uitgangspunt genomen dat verzoeker voor de bewezenverklaarde strafbare feiten tot 20 jaar gevangenisstraf dient te worden veroordeeld. Aldus is voor de straftoemeting als uitgangspunt genomen de maximum gevangenisstraf.

42.

Het hof is tot oplegging van een lagere straf gekomen op grond van twee omstandigheden.

43.

Ten eerste heeft het hof ingevolge artikel 63 Sr de in dit geval nog maximaal op te leggen straf bijgesteld tot (afgerond) zestien jaar en drie maanden:

‘Blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van de verdachte van 28 maart 2022 is hij na het plegen van het onderhavige feit viermaal veroordeeld tot een gevangenisstraf, met een totale duur van afgerond 45 maanden. In het licht van de artikelen 63 en 57 Sr zou, bij een gelijktijdige bestraffing van vier voornoemde feiten met het onderhavige feit, een gevangenisstraf van ten hoogste twintig jaren kunnen worden opgelegd voor alle feiten tezamen. Daaruit vloeit voort dat de maximaal op te leggen straf voor het onderhavige feit thans (afgerond) zestien jaren en drie maanden bedraagt.’

44.

Ten tweede heeft het hof geoordeeld dat de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep ‘in aanzienlijke mate’ is overschreden en als consequentie daarvan een strafkorting bepaald voor de duur van een jaar. Zodoende heeft het de consequentie van de schending van de redelijke termijn in ‘absolute’ zin vastgesteld en niet in ‘relatieve’ zin. Van dat laatste zou sprake zijn indien de strafkorting was bepaald op een percentage van de overwogen gevangenisstraf. Daaruit moet volgens de verdediging worden afgeleid dat bij de bepaling van een lagere gevangenisstraf de strafkorting wegens de ‘forse’ overschrijding van de redelijke termijn eveneens op een jaar zou hebben vastgesteld.

45.

Op grond van deze omstandigheden heeft het hof verzoeker een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 15 jaar en drie maanden.

46.

Die ‘time in prison’ die verzoeker op basis van dit arrest en op basis van de nieuwe v.i.-regeling ten minste moet ondergaan is 13 jaar en drie maanden.

47.

Het vereiste onderzoek naar wat de opgelegde ‘straf’ feitelijk inhield volgens het recht dat van kracht was op het tijdstip waarop het feit zou zijn begaan en op het tijdstip dat deze werd opgelegd wijst het volgende uit.

48.

Een door de rechtbank op grond van een vergelijkbare motivering (toepassing van artikel 63 Sr en strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn) opgelegde straf zou ertoe leiden dat verzoeker minimaal negen jaar en twee maanden van zijn vrijheid zou worden beroofd. Dat levert een verschil in de ‘netto straf’ op van ruim vier jaar. Zelfs indien geen rekening wordt gehouden met toepassing van artikel 63 Sr in eerste aanleg en met enkel de strafkorting die in eerste aanleg wegens schending van de redelijke termijn is vastgesteld, staat het vast dat de rechtbank een gevangenisstraf, die ertoe kon leiden dat verzoeker ten minste 13 jaar en drie maanden van zijn vrijheid wordt beroofd, niet had kunnen opleggen. Aldus is sprake van een parallel met EHRM M. tegen Duitsland, waarin werd overwogen:

‘Without that change in the law, the courts responsible for the execution of sentences would not have had jurisdiction to extend the duration of the applicant's preventive detention.’

Daarmee staat ook vast dat in verzoekers zaak het verschil in straftoemeting door de rechtbank en het gerechtshof niet (louter) kan worden verklaard door de straftoemetingsvrijheid waarover het hof beschikt en derhalve dat verzoeker aantoonbaar, ten gevolge van het (onverkort) opleggen van een straf waarvoor de nieuwe v.i.-regeling geldt, in een slechtere positie is komen te verkeren dan voor hem redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van het begaan van de feiten waarvan hij wordt verdacht (alsook ten tijde van de berechting in eerste aanleg). Onder het oude regime zou verzoeker immers een ‘shorter time in prison’ ondergaan — een factor, die voor de vraag of artikel 15 IVBPR is geschonden van gewicht is.

49.

De ‘nature and purpose of the measure’ van de nieuwe v.i.-regeling leveren in verzoekers geval derhalve de door A-G Vegter bedoelde verlenging van de (maximum)duur van de vrijheidsbeneming op. Deze is substantieel, vanuit het perspectief van verzoeker aanzienlijk bezwarend en derhalve ‘severe’, terwijl deze ‘punitive’ is bedoeld. Het (onverkort) opleggen van een straf waarop de nieuwe v.i.-regeling van toepassing is heeft — met andere woorden ‘put the defendant at a disadvantage as regards the sentencing’ zoals bedoeld in EHRM Maktouf and Damjanović tegen Bosnië en Herzegovina. Al met al is in het licht van de specifieke omstandigheden van verzoekers geval sprake van een verzwaring van de ‘scope of the penalty’.

50.

Die conclusie wordt mede gedragen door het feit dat de nieuwe regeling een groter risico inhoudt dat vervroegde invrijheidstelling niet wordt verleend. In de eerste plaats wordt vervroegde invrijheidstelling niet meer van rechtswege c.q. automatisch verleend. Vervroegde invrijheidstelling kan slechts worden ‘verdiend’ met goed gedrag en is afhankelijk van een beslissing van het openbaar ministerie, terwijl daarentegen onder de regeling die gold ten tijde van de feiten, waarvan verzoeker wordt verdacht, deze invrijheidstelling kon worden geweigerd op grond van slecht gedrag.

51.

Volgens HRC Van Druzen tegen Canada komt in het kader van de vraag of artikel 15 IVBPR is geschonden geen betekenis toe aan speculatie over toekomstig gedrag van de veroordeelde. Voor zover een effectieve vergelijking tussen de oude en nieuwe v.i.-regeling mogelijk is ten aanzien van de kans dat verzoeker op basis van diens eigen toekomstig gedrag überhaupt voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld, is het van belang dat ten gevolge van de het onverkort opleggen van een straf waarop de nieuwe v.i.-regeling van toepassing is verzoekers kansen op vervroegde invrijheidstelling in abstracto zijn verkleind. Dat komt behalve de in het vorige kantlijnnummer genoemde omstandigheden ook tot uitdrukking in de verslechtering van de procedurele waarborgen waarmee een weigering van vervroegde invrijheidstelling ten opzichte van de oude v.i.-regeling is omkleed. In de nieuwe regeling kan de bevoegde rechter slechts door middel van een bezwaarschrift door de veroordeelde worden geaddieerd. Voorts is de aard van de rechterlijke toetsing gereduceerd tot marginaal.

52.

Op grond van deze omstandigheden heeft het hof, door verzoeker (onverkort) een gevangenisstraf van 15 jaar en drie maanden op te leggen jegens hem artikel 15 lid 1 IVBPR (in het bijzonder de bepaling ‘Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed’) en/of artikel 7 lid 1 EVRM (in het bijzonder de bepaling ‘Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed’) geschonden.

53.

Althans is in het licht van deze omstandigheden 's hofs oordeel, dat van omstandigheden die aanleiding geven om in verzoekers zaak rekening te houden met het na het wijzen van het vonnis gewijzigde v.i.-regime niet is gebleken, onbegrijpelijk althans niet toereikend gemotiveerd.

54.

Mitsdien kan het arrest niet in stand blijven.

Middel II

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het hof op onjuiste althans onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde gronden heeft geoordeeld dat een jammer dient te worden onttrokken aan het verkeer.

Toelichting

1.

Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat hij

‘op 6 november 2013 te Amsterdam opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet 9 keer met een mes in het lichaam van voornoemde [slachtoffer 1] gesneden en/of gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 1] is overleden’

en

‘(…) op 6 november 2013 te Amsterdam opzettelijk [slachtoffer 2] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet 17 keer met een mes in het lichaam van voornoemde [slachtoffer 2] gesneden en/of gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 2] is overleden.’

2.

Het hof heeft de onttrekking aan het verkeer bevolen van een in beslag genomen en niet teruggegeven jammer en daartoe het volgende overwogen:

‘Bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de verdachte begane feit is een jammer (4731187) aangetroffen en in beslag genomen. De nog niet teruggegeven jammer behoort aan de verdachte toe en kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Het voorwerp zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.’

3.

's Hofs oordeel, dat een jammer kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan is zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet begrijpelijk.

4.

Art. 36d Sr luidt als volgt:

‘Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.’

5.

De ratio van deze bepaling is het voorkomen dat in de toekomst een soortgelijk feit kan worden begaan of voorbereid, dan wel de opsporing daarvan kan worden belemmerd.

Vgl. J.W. Fokkens, in: Noyon Langemeijer Remmelink, aant. 3 ad art. 36d Sr

6.

Vaste jurisprudentie is dat onder soortgelijke feiten in de zin van art. 36d Sr dienen te worden verstaan feiten die tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht.

Vgl. HR 6 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9322

7.

In verschillende zaken heeft Uw Raad arresten vernietigd waarin het hof voorwerpen onttrok aan het verkeer op basis van art. 36d Sr.

8.

Over de onttrekking aan het verkeer van een op een pistool gelijkend wapen tegen de achtergrond van een veroordeling wegens deelneming aan een criminele organisatie, die zich bezighield met drugshandel, overwoog Uw Raad:

‘Het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde is door het Hof gekwalificeerd als ‘deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’, zoals strafbaar gesteld in art. 140 Sr. Blijkens de hiervoor weergegeven bewezenverklaring ging het daarbij om een criminele organisatie die zich bezighield met de handel in harddrugs, 's Hofs oordeel dat een wapen als het onderhavige kan dienen tot het begaan het voorbereiden van soortgelijke feiten is, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het middel slaagt.’

Vgl. HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1830

9.

De onttrekking aan het verkeer van mes bij een veroordeling wegens ‘gewone’ (winkel)diefstal van twee kledingstukken werd onder de volgende overwegingen door Uw Raad gecasseerd:

‘In aanmerking genomen dat de bewezenverklaring van dit feit geen melding maakt van enige vorm van gewelddadigheid, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe het onder de verdachte inbeslaggenomen mes kan dienen om een vergelijkbaar vermogensdelict te begaan of voor te bereiden.’

Vgl. HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1410

10.

De onttrekking aan het verkeer van busjes pepperspray terwijl de verdachte was veroordeeld wegens Opiumwetfeiten en deelneming aan een criminele organisatie die invoer van cocaïne tot oogmerk had, vond bij Uw Raad ook geen genade:

‘Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt echter niet in te zien hoe de inbeslaggenomen busjes pepperspray kunnen dienen om soortgelijke feiten als hiervoor genoemd te begaan of voor te bereiden, dan wel de opsporing van dergelijke feiten te belemmeren.’

Vgl. HR 15 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:194

11.

Tot slot werd gecasseerd de onttrekking aan het verkeer van een boksbeugel en een wapenstok in de context van een veroordeling wegens — kort gezegd — Opiumwet-feiten, diefstal en witwassen:

‘Dat oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, omdat uit de overweging van het hof niet kan volgen dat deze voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten als de door de verdachte begane feiten (blijkens de bewezenverklaringen overtredingen van de Opiumwet, diefstal en witwassen) of als feiten waarvan hij wordt verdacht, waaromtrent het hof immers niets heeft vastgesteld.’

Vgl. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:216

12.

Op de website van de Rijksinspectie Digitale Infrastructuur van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat valt te lezen:

‘Een jammer is een stoorzender die mobiel telefoon- en internetverkeer plaatselijk onmogelijk maakt. Jammers zorgen ervoor dat mobiele telefoons, GPS-signalen, elektronische autosloten of anti-autodiefstalsystemen niet meer werken.’

13.

Waarom de onder verzoeker in beslag genomen jammer een voorwerp is dat zou kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten als doodslag, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan, is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft niet uitgelegd waarom in dit geval aan het criterium van artikel 36d Sr wordt voldaan.

14.

's Hofs arrest is dus niet toereikend gemotiveerd. Mitsdien kan het niet in stand blijven.

Middel III

Het recht (in het bijzonder artikel 14, derde lid onder c IVBPR en/of artikel 6, eerste lid EVRM) is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het hof de stukken van het geding niet tijdig aan Uw Raad heeft doen toekomen, nu verzoeker op 15 augustus 2022 cassatieberoep heeft doen instellen en de stukken eerst 28 februari 2023 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. De inzendtermijn is derhalve overschreden, terwijl van bijzondere omstandigheden die deze overschrijding rechtvaardigen niet is gebleken. Dit dient te leiden tot strafvermindering, 's Hofs arrest kan mitsdien niet in stand blijven.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mrs. W.H. Jebbink en D. Bektesevic, beiden advocaat te Amsterdam, die verklaren tot ondertekening en indiening van deze schriftuur bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker tot cassatie.

W.H. Jebbink

Amsterdam, 19 juni 2023

D. Bektesevic

Amsterdam, 19 juni 2023

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.