HR, 16-07-2021, nr. 20/00503

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende (hier verkort weergegeven) feiten:1.

(i) Swets Information Services B.V. (hierna: de gefailleerde) is, via een Nederlandse dochter, enig aandeelhoudster van de vennootschap naar Spaans recht Swets Information Services S.L. (hierna: de Spaanse dochter2.).

(ii) Op 23 september 2014 is de gefailleerde in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie als curator (hierna: de curator).

(iii) Verweerders in cassatie (hierna: de werknemers) waren in dienst van de Spaanse dochter. Op 19 november 2014 is de Spaanse dochter in staat van faillissement verklaard. Aan de werknemers is vervolgens collectief ontslag verleend. Hun arbeidsrelaties zijn per 4 december 2014 geëindigd.

(iv) Op 9 december 2014 hebben verweerders in cassatie onder 1 tot en met 10 bij de arbeidsrechtbank te Barcelona een procedure aanhangig gemaakt tegen de Spaanse dochter, de gefailleerde en hun curatoren.3.De curator is, hoewel daartoe opgeroepen, in die procedure niet verschenen.4.

(v) Bij vonnis van 10 september 20155.heeft voornoemde arbeidsrechtbank de Spaanse dochter en de gefailleerde hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan verweerders in cassatie onder 1 tot en met 10 van bedragen van in totaal € 106.298,71 aan achterstallig loon en € 279.810,79 aan schadevergoeding. Tegen dit vonnis (hierna: het Spaanse vonnis) is geen hoger beroep ingesteld.

(vi) Bij attest van 22 januari 20156.heeft de curator in het faillissement van de Spaanse dochter verklaard dat verweerder in cassatie onder 11 (de voormalige directeur van de Spaanse dochter7.) bedragen te vorderen heeft van de Spaanse dochter van in totaal € 38.127,37 aan achterstallig loon en € 102.096,00 aan schadevergoeding.

In dit geding, ingeleid bij dagvaarding van 1 september 2016, hebben de werknemers, na wijziging van eis, verklaringen voor recht gevorderd:8.

(a) dat zij als gevolg van het Spaanse vonnis zijn aan te merken als (gewezen) werknemers van de gefailleerde;

(b) dat het achterstallig loon, vermeerderd met 10%,9.vanaf 23 september 2014 (de datum van de faillietverklaring van de gefailleerde) een boedelschuld is;

(c) dat het achterstallig loon, vermeerderd met 10%, over de periode tot 23 september 2014 een preferente vordering oplevert; en

(d) dat de vordering tot schadevergoeding (zoals toegewezen in het Spaanse vonnis) een boedelschuld10.is.

De onder (c) vermelde vordering is in cassatie niet meer aan de orde, evenals het in dat kader door de werknemers gedane beroep op art. 3:288, aanhef en onder e, BW.11.

Aan hun overige vorderingen hebben de werknemers in eerste aanleg, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd.12.

- Met betrekking tot het werknemerschap (petitum a): De werknemers dienen te worden aangemerkt als (gewezen) werknemers van de gefailleerde, omdat moet worden uitgegaan van de Spaanse juridische fictie van een pathologische groep (‘grupo patológico’). Hierop baseerde de Spaanse rechter de veroordeling van de gefailleerde tot betaling van achterstallig loon en schadevergoeding aan verweerders in cassatie onder 1 tot en met 10. De juridische positie van verweerder in cassatie onder 11 is gelijk aan die van de overige werknemers.

- Met betrekking tot de loonvordering (petitum b): Ingevolge art. 40 lid 2 Fw dient achterstallig loon van ná de faillissementsdatum te worden aangemerkt als boedelschuld.

- Met betrekking tot de schadevergoedingsvordering (petitum d): Ook de toegekende ontbindingsvergoedingen dienen te worden aangemerkt als loon in de zin van art. 40 lid 2 Fw.13.Deze vergoedingen vallen onder de omschrijving in rov. 3.7.3 van het arrest [...] /Tideman q.q.14.; er is immers sprake van een onbevoegde opzegging door de curator, die leidt tot schadeplichtigheid.15.

De curator heeft de verschuldigdheid en de omvang van het achterstallig loon en de schadevergoedingen, zoals toegewezen in het Spaanse vonnis, niet betwist.16.Wel heeft hij de gestelde arbeidsverhouding tussen de werknemers en de gefailleerde bestreden, en in het verlengde daarvan ook de toepasselijkheid van art. 40 lid 2 Fw.17.Subsidiair heeft de curator aangevoerd dat een eventuele boedelschuld ingevolge art. 40 lid 2 Fw beperkt is tot het achterstallig loon over de periode van de faillietverklaring van de Spaanse dochter tot het einde van de arbeidsovereenkomsten, dus van 19 november 2014 tot 4 december 2014.18.Meer subsidiair meent de curator dat een eventuele boedelvordering beperkt is tot een periode van ten hoogste zes weken na de faillietverklaring van de gefailleerde, dus van 23 september 2014 tot 7 november 2014.19.

Bij vonnis van 13 september 201720.heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van de werknemers afgewezen. Volgens de rechtbank is ingevolge art. 4 lid 1 van de hier toepasselijke Insolventieverordening (Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, hierna: IVO) het Nederlandse insolventierecht bepalend voor de faillissementsrechtelijke kwalificatie van de vorderingen van de werknemers (rov. 4.2). Op grond van het Spaanse vonnis kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemers en de gefailleerde (rov. 4.3). Ook naar Nederlands recht kunnen de werknemers niet als voormalige werknemers van de gefailleerde worden aangemerkt. Zij hebben dan ook geen aanspraak op loon of premieschulden jegens de boedel op grond van art. 40 Fw, en dus evenmin op enige ontbindingsvergoeding. Hun vorderingen kunnen hoogstens als concurrente vorderingen in het faillissement worden aangemerkt (rov. 4.4).

De werknemers hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam, met conclusie tot vernietiging en het alsnog toewijzen van de oorspronkelijke vorderingen. Daartoe hebben zij, samengevat en voor zover in cassatie van belang (toegespitst op het werknemerschap), het volgende aangevoerd.21.

Binnen de groepsstructuur van de gefailleerde functioneerde de Spaanse dochter als een ‘cost plus’ kantoor: een verkoopkantoor zonder eigen omzet. Alle contracten met Spaanse klanten stonden op naam van de gefailleerde en de betalingen werden aan haar verricht. Van de gefailleerde ontving de Spaanse dochter een vergoeding voor de door haar gemaakte kosten. Op basis van dat feitencomplex is in het Spaanse vonnis geoordeeld dat sprake is van een ‘grupo patológico’. Dat is, blijkens een door de werknemers overgelegde ‘legal opinion’,22.een rechtsfiguur uit het Spaanse arbeidsrecht, die meebrengt dat andere tot de groep behorende vennootschappen ook als werkgever worden aangemerkt. Op grond van het Spaanse vonnis is dus zowel de Spaanse dochter als de gefailleerde als werkgever van de werknemers aan te merken.23.

De curator heeft hier in hoger beroep het volgende tegenover gesteld.24.Primair gaat het om de vraag naar welk recht dient te worden bepaald of sprake is van een arbeidsbetrekking tussen de werknemers en de gefailleerde. Deze vraag dient te worden beantwoord naar communautair recht. Nu (i) de werknemers hun werkzaamheden uitsluitend ten behoeve van de Spaanse dochter verrichtten, (ii) hun lonen evenals de loonbelasting en sociale premies werden betaald door de Spaanse dochter en (iii) de werknemers niet ondergeschikt waren aan de gefailleerde, is niet voldaan aan de door het Hof van Justitie gestelde cumulatieve voorwaarden voor het aannemen van een arbeidsbetrekking. Dat de gefailleerde werkte met ‘cost plus’ vestigingen, laat onverlet dat de zeggenschap over verweerders in cassatie onder 1 tot en met 10 uitsluitend berustte bij het lokale management van de Spaanse dochter. Nu tussen de werknemers en de gefailleerde geen arbeidsbetrekking heeft bestaan in communautaire zin, mist art. 10 IVO toepassing. Ingevolge de hoofregel van art. 4 IVO worden de rechtsgevolgen van het faillissement beheerst door het Nederlandse recht. Art. 40 Fw, dat uitgaat van het bestaan van een arbeidsbetrekking, is niet van toepassing, zodat de vorderingen van de werknemers niet als boedelschulden gelden, maar (slechts) als concurrente vorderingen.

Bij arrest van 12 november 201925.heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de werknemers (met uitzondering van petitum c) toegewezen. Het hof heeft voor recht verklaard:

- dat de werknemers als gevolg van het Spaanse vonnis zijn aan te merken als (gewezen) werknemers van de gefailleerde;

- dat het achterstallig loon over de periode vanaf 23 september 2014, vermeerderd met 10%, een boedelschuld is; en

- dat de vordering tot schadevergoeding een boedelschuld is.

Aan deze verklaringen voor recht heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

Met betrekking tot het werknemerschap (rov. 3.6-3.7)

- Het hof volgt de curator in zijn betoog dat de vraag of tussen de werknemers en de gefailleerde een arbeidsverhouding heeft bestaan, dient te worden beantwoord naar communautair recht. Uit het arrest Lawrie-Blum volgt dat als de essentialia van een arbeidsverhouding naar communautair recht worden beschouwd (i) het verrichten van arbeid, (ii) de loonbetaling en (iii) de ondergeschiktheid (rov. 3.6).

- Vast staat dat de contracten met de Spaanse klanten met de gefailleerde werden gesloten, dat de facturatie aan de Spaanse klanten door de gefailleerde plaatsvond en dat de Spaanse dochter als ‘cost plus’ kantoor geen eigen inkomsten genoot, maar maandelijks een bedrag van de gefailleerde ontving, waaruit de salarissen van de werknemers en de overige kosten werden betaald.

- Het hof is van oordeel dat met deze constructie in wezen het loon van de werknemers door de gefailleerde werd betaald en de aansturing van de werknemers door de gefailleerde plaatsvond. Hiermee is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden voor het aannemen van een arbeidsverhouding naar communautair recht.

- Ten aanzien van verweerders in cassatie onder 1 tot en met 10 geldt daarnaast dat kan worden uitgegaan van de feitenvaststelling in het onherroepelijk geworden Spaanse vonnis, te weten dat de organisatie en leiding van de Spaanse dochter vanuit Nederland werd uitgeoefend en dat de maandelijkse vergoedingen uit Nederland de enige inkomsten van de Spaanse dochter waren, op grond waarvan in dat vonnis een verregaande verwevenheid tussen de gefailleerde en de Spaanse dochter is aangenomen. In het licht van genoemde feitenvaststelling acht het hof de door de curator aangevoerde omstandigheden dat de Spaanse dochter een zelfstandige juridische entiteit was, dat de Spaanse werknemers alleen de Spaanse markt bedienden en dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst bestond tussen de gefailleerde en de werknemers, van onvoldoende gewicht.

- De stelling van de curator dat verweerder in cassatie onder 11 (de voormalige directeur) geen werknemer van de Spaanse dochter was, is niet feitelijk onderbouwd. Uit de stukken valt het tegendeel af te leiden. Aldus kan niet worden aangenomen dat de directeur arbeidsrechtelijk gezien een andere positie innam dan de overige werknemers.

- Het hof komt tot de conclusie dat een redelijke uitleg van het communautaire recht meebrengt dat tussen de werknemers en de gefailleerde een arbeidsbetrekking heeft bestaan. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht sub a toewijsbaar is (rov. 3.7).

Met betrekking tot de loonvordering (rov. 3.8-3.9)

- Ingevolge art. 10 IVO worden de rechten en de hoogte van de vorderingen van de werknemers bepaald door het Spaanse (arbeids)recht, de ‘lex causae’. Insolventieaangelegenheden die losstaan van de gevolgen van de opening van de insolventieprocedure voor arbeidsovereenkomsten, zoals de vraag of de loonvorderingen van de werknemers door een voorrecht worden beschermd en de eventuele rangorde van het voorrecht, worden ingevolge art. 4 IVO beheerst door het Nederlandse insolventierecht, de ‘lex concursus’ (rov. 3.8).

- Nu is geoordeeld dat tussen de werknemers en de gefailleerde een arbeidsbetrekking heeft bestaan, heeft de vordering met betrekking tot achterstallig loon vanaf 23 september 2014 op grond van art. 40 lid 2 Fw als boedelschuld in het faillissement van de gefailleerde te gelden.

- Aan de bezwaren van de curator tegen de hoogte van de gestelde boedelvordering wordt voorbijgegaan, omdat die hoogte reeds door de Spaanse rechter is vastgesteld en niet ter beoordeling van de Nederlandse rechter is. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht sub b toewijsbaar is (rov. 3.9).

Met betrekking tot de schadevergoedingsvordering (rov. 3.11)

- De vraag of er een grondslag is om de door de Spaanse rechter toegekende schadevergoeding als boedelschuld aan te merken, dient uitsluitend naar Nederlands insolventierecht te worden beoordeeld.

- De vraag of de curator bevoegd was tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers moet worden beoordeeld naar Spaans recht. Zowel uit het Spaanse vonnis als uit het attest van de Spaanse curator volgt dat de curator bevoegd was tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten, maar (slechts) tegen betaling van een schadevergoeding in verband met die beëindiging.

- Aldus doet zich de situatie voor die is omschreven in rov. 3.7.3 van het arrest [...] /Tideman q.q., te weten ‘dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging’. Die situatie is door de Hoge Raad op één lijn gesteld met het geval dat de curator onbevoegd de overeenkomst opzegt, in welk geval de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld is.

- Dat de schadevergoeding naar Nederlands recht ingevolge art. 40 lid 1 Fw beperkt is tot het loon gedurende zes weken doet daar niets aan af. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht sub d toewijsbaar is (rov. 3.11).

De curator heeft bij procesinleiding van 12 februari 2020 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld. De werknemers hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.26.Onderdeel 1 (randnummers 2.2 tot en met 2.4) bestrijdt de kwalificatie van de werknemers als (gewezen) werknemers van de gefailleerde (rov. 3.7). Deze kwalificatie is zowel van belang voor het toepasselijke recht op grond van art. 4 en 10 IVO, als voor het aannemen van een boedelschuld op grond van art. 40 lid 2 Fw (vgl. alinea 2.22 hierna). Onderdeel 2 (randnummers 2.5 tot en met 2.9) formuleert – uitgaande van het werknemerschap – zelfstandige klachten tegen ’s hofs toepassing van art. 40 lid 2 Fw op de loonvordering (rov. 3.9). Onderdeel 3 (randnummers 2.10 tot en met 2.11) bestrijdt de kwalificatie van de schadevergoedingsvordering als boedelschuld (rov. 3.11).

Onderdeel 1: het werknemerschap (rov. 3.7)

Ter inleiding op de klachten over het werknemerschap merk ik het volgende op. De in dit geding toepasselijke Insolventieverordening27.(hierna: IVO) voorziet, ter bevordering van een efficiënte en doeltreffende afwikkeling van insolventieprocedures met grensoverschrijdende gevolgen, in voorschriften betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en toepasselijk recht. Door middel van voorschriften betreffende het toepasselijk recht houdt de verordening rekening met specifiek belangrijke rechten en rechtsverhoudingen (zoals zakelijke rechten en arbeidsverhoudingen) van de lidstaten.28.

Art. 4 lid 1 IVO formuleert als hoofdregel van conflictenrecht dat, tenzij anders bepaald, de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend. Dit recht wordt de ‘lex concursus’ genoemd.29.Art. 4 lid 2 IVO bevat een niet-limitatieve lijst van onderwerpen die ‘met name’ door de lex concursus worden beheerst. Het gaat, voor zover hier van belang, onder meer om ‘regels betreffende de verdeling van de opbrengst’ en ‘de rangindeling van de vorderingen’ (onder i).

Art. 10 IVO bepaalt, bij wijze van uitzondering op voornoemde hoofdregel, dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor ‘arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen’ uitsluitend worden beheerst door het recht van de lidstaat dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Dit recht wordt de ‘lex causae’ genoemd (ook wel ‘lex contractus’ of ‘lex laboris’). Blijkens de considerans strekt deze uitzondering ter ‘bescherming van de werknemers en de arbeidsverhoudingen’ en bestrijkt zij meer in het bijzonder ‘de gevolgen van de insolventieprocedure voor de voortzetting of de beëindiging van het dienstverband en de rechten en verplichtingen van elk van beide partijen uit hoofde van dat dienstverband’. Andere vragen met betrekking tot insolventie in een arbeidsrechtelijke context, zoals ‘de vraag of de vorderingen van werknemers door een voorrecht beschermd zijn, en welke rang dit voorrecht eventueel moet krijgen’, worden – conform de hoofdregel van art. 4 lid 1 IVO – beheerst door de lex concursus, aldus nog steeds de considerans.30.

In het gezaghebbende ontwerprapport dat aan de verordening voorafging, is verduidelijkt dat onder de lex causae die ingevolge art. 10 IVO de arbeidsrechtelijke gevolgen van de insolventieprocedure beheerst, ook het insolventierecht van de betrokken lidstaat is te begrijpen.31.Voor het Nederlandse recht valt te denken aan art. 40 lid 1 Fw, dat voorziet in de beëindiging van arbeidsovereenkomsten door de faillissementscurator.32.Onder insolventiekwesties die ‘losstaan’ van de arbeidsrechtelijke gevolgen, en die daarom worden beheerst door de lex concursus, verstaat het ontwerprapport onder meer ‘de vraag of loonvorderingen van werknemers door een voorrecht beschermd worden, de omvang van het beschermde bedrag, de eventuele rangorde van het voorrecht, enz.’33.In de vakliteratuur wordt een en ander aldus verwoord, dat ‘typisch arbeidsrechtelijke’ kwesties, zoals de opzeggingsbevoegdheid34.en de opzegtermijn, door de lex causae worden beheerst, terwijl ‘typisch insolventierechtelijke’ kwesties, zoals voorrechten en de rangorde daarvan, onder de lex concursus vallen.35.Een en ander heeft het hof (terecht en onbestreden in cassatie) tot uitgangspunt genomen in rov. 3.8 van het bestreden arrest.

Art. 10 IVO bepaalt niet wat onder ‘arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen’ (in de Engelse taalversie: ‘employment contracts and relationships’) moet worden verstaan. Ook de considerans en het al genoemde ontwerprapport bieden hierover geen uitsluitsel. Wel vermeldt het ontwerprapport dat de rechtsbegrippen uit de verordening, behalve waar de verordening uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, autonoom en uniform moeten worden uitgelegd, rekening houdend met de doelstellingen en het systeem van de verordening, de specifieke functie van die rechtsbegrippen binnen dat systeem en de algemene beginselen die zijn af te leiden uit alle nationale rechtsstelsels van de lidstaten.36.Een en ander is in lijn met de algemene beginselen van uitleg van Unierecht die het Hof van Justitie, ook in de context van de Insolventieverordening, hanteert.37.Tegen deze achtergrond wordt in de literatuur betoogd dat, met het oog op de vaststelling van het toepasselijke recht op grond van art. 10 IVO, een voorvraag (‘preliminary question’) moet worden beantwoord, te weten of naar communautair recht sprake is van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking.38.Ook dit heeft het hof met juistheid (en in zoverre onbestreden in cassatie) vooropgesteld (rov. 3.6).

Rechtspraak van het Hof van Justitie die specifiek is toegesneden op de betekenis van de begrippen ‘arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen’ in art. 10 IVO ontbreekt vooralsnog.39.Wel heeft het Hof van Justitie zich meermaals uitgesproken over de betekenis van deze begrippen (en het daaraan verwante begrip arbeidsverhouding40.) in de context van andere, eveneens autonoom uit te leggen Europese regelgeving, die eveneens strekt ter bescherming van werknemers.41.In deze ‘vaste rechtspraak’, die is begonnen met het meergenoemde arrest Lawrie-Blum, is geoordeeld dat bij de uitleg van het begrip ‘werknemer’42.moet worden uitgegaan van ‘objectieve criteria’ die volgens het Hof van Justitie kenmerkend zijn voor de ‘arbeidsverhouding’ (‘employment relationship’). Het hoofdkenmerk van dit laatste begrip – dat dus tevens bepalend is voor het aannemen van werknemerschap in communautaire zin43.– is ‘dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt’. In verband met het al genoemde beginsel van autonome uitleg mag het rechtskarakter van een arbeidsverhouding naar nationaal recht volgens het Hof geen gevolgen hebben voor de hoedanigheid van werknemer in communautaire zin.44.

Een element van de zojuist geciteerde definitie van het begrip ‘arbeidsverhouding’ is de uitoefening van gezag over de werknemer. Er moet, in de woorden van het Hof van Justitie, sprake zijn van een ‘ondergeschiktheidsband’. Hiervoor is met name van belang of de werkgever bevoegd is de werknemer instructies te geven, bijvoorbeeld met betrekking tot het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, en toe te zien op de naleving daarvan. Het bestaan van een ondergeschiktheidsband moet volgens het Hof van geval tot geval aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beoordeeld.45.Het ontbreken van een formele arbeidsovereenkomst sluit niet uit dat sprake is van een arbeidsverhouding in communautaire zin. Anderzijds is de enkele mogelijkheid om in algemene zin invloed uit te oefenen op de werkzaamheden van een functionaris, zoals in de verhouding tussen aandeelhouders en bestuurders van een vennootschap, onvoldoende voor het aannemen van ondergeschiktheid.46.

In alinea 2.7 bleek al dat het Hof van Justitie de definitie van het begrip ‘arbeidsverhouding’ aanvankelijk heeft toegesneden op de positie van de werknemer: om het werknemerschap te definiëren, is het begrip ‘arbeidsverhouding’ gebruikt. Nu het begrip ‘arbeidsverhouding’ een meerzijdig karakter heeft, is de definitie daarvan logischerwijze ook van belang voor de aanwijzing van de betrokken werkgever. Inmiddels is ook daarover de nodige rechtspraak beschikbaar. In lijn met de zojuist besproken rechtspraak over de ondergeschiktheidsband geeft het Hof van Justitie een overwegend feitelijke invulling aan het werkgeverschap. De communautaire werkgever kan (ook) een ander dan de contractuele werkgever zijn.47.Het Hof zoekt hiervoor aansluiting bij de economische realiteit.48.Illustratief is een recent arrest over de problematiek van internationale vrachtwagenchauffeurs die formeel in dienst waren van een Cypriotische werkgever, maar feitelijk werkten voor Nederlandse vervoersbedrijven. Het Hof achtte in dit verband het contractuele werkgeverschap (relevant maar) niet doorslaggevend. Volgens het Hof is beslissend wie ‘het feitelijke gezag over de werknemer uitoefent, feitelijk de overeenkomstige loonkosten draagt en feitelijk bevoegd is om die werknemer te ontslaan’. Als uit andere factoren dan de contractdocumenten blijkt dat de situatie van een werknemer ‘feitelijk verschilt’ van de in die documenten beschreven situatie, moet de arbeidsverhouding volgens het Hof worden gebaseerd op de ‘werkelijke situatie van de werknemer’.49.

In dit geval heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden voor het aannemen van een arbeidsverhouding naar communautair recht. Het hof heeft daartoe in rov. 3.7 verwezen naar de ‘constructie’ volgens welke de Spaanse dochter opereerde binnen het concern van de gefailleerde. Het hof doelt hiermee op de door partijen als zodanig aangeduide ‘cost plus’ constructie. Het hof is – in navolging van de Spaanse rechter, naar wiens vonnis het hof in rov. 3.7 ten overvloede (‘daarnaast’) verwijst – van oordeel dat met deze constructie ‘in wezen’ het loon van de werknemers door de gefailleerde werd betaald en de aansturing van de werknemers door de gefailleerde plaatsvond.

Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat de door het hof als vaststaand aangemerkte feiten niet het oordeel zouden kunnen dragen dat sprake is van een ondergeschiktheidsrelatie tussen de werknemers en de gefailleerde (randnummer 2.3). In verband hiermee zou ook ’s hofs voortbouwende oordeel in rov. 3.9, dat het achterstallig loon vanaf de faillissementsdatum ingevolge art. 40 lid 2 Fw als boedelschuld heeft te gelden, niet in stand kunnen blijven (randnummer 2.4).

Deze klachten falen. Het hof heeft in rov. 3.6 uitdrukkelijk onderkend dat voor het aannemen van een arbeidsverhouding naar communautair recht ‘ondergeschiktheid’ is vereist. In rov. 3.7 heeft het hof met zoveel woorden vastgesteld dat de ‘aansturing’ van de werknemers door de gefailleerde plaatsvond. Die vaststelling ligt voor de hand, gezien de door het hof genoemde feiten (i) dat de Spaanse werknemers de Spaanse markt bedienden, (ii) dat de contracten met de Spaanse klanten op naam van de gefailleerde stonden en (iii) dat de facturen rechtstreeks aan de gefailleerde werden betaald (welke feiten impliceren dat de gefailleerde via de Spaanse werknemers de Spaanse markt bediende). De door de curator aangevoerde omstandigheden dat de Spaanse dochter een ‘zelfstandige juridische entiteit’ was en dat er ‘geen schriftelijke arbeidsovereenkomst’ bestond tussen de gefailleerde en de werknemers, heeft het hof van ‘onvoldoende gewicht’ geoordeeld in het licht van de ‘verregaande verwevenheid’ tussen de gefailleerde en de Spaanse dochter, zoals blijkend uit het Spaanse vonnis, waarin – naar de onbestreden vaststelling van het hof – feitelijk was vastgesteld dat de ‘organisatie en leiding’ van de Spaanse dochter vanuit Nederland werd uitgeoefend.50.Kennelijk is het hof van oordeel dat de vereiste ondergeschiktheidsband niet tot uitdrukking behoeft te komen in een contractuele relatie tussen de betrokken partijen (de werknemers enerzijds en de gefailleerde anderzijds), maar ook besloten kan liggen in de feitelijke gang van zaken binnen een (groeps)onderneming als die van de gefailleerde. Dat oordeel is in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie alinea 2.8 e.v.).51.Het is verweven met waarderingen van feitelijke aard en – mede gelet op het Spaanse vonnis52.– niet onbegrijpelijk.

Gelet op het voorgaande is onderdeel 1 tevergeefs voorgesteld. Volledigheidshalve merk ik nog op dat het hof in het dictum van zijn arrest – conform het petitum onder a – voor recht heeft verklaard dat de werknemers ‘als gevolg van het Spaanse vonnis’ zijn aan te merken als gewezen werknemers van de gefailleerde. Deze formulering moet mijns inziens worden begrepen in het licht van de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in rov. 3.7. Daaruit blijkt dat niet zozeer het Spaanse vonnis, als wel de in dit geding vastgestelde feiten (zoals ondersteund door de feitenvaststelling in het Spaanse vonnis) tot het oordeel leiden dat sprake is van een arbeidsverhouding naar communautair recht.

Onderdeel 2: kwalificatie van de loonvordering als boedelschuld (rov. 3.9)

Onderdeel 2 is zoals gezegd gericht tegen ’s hofs toepassing van art. 40 lid 2 Fw op de loonvorderingen van de werknemers. Ter inleiding merk ik het volgende op.

Ingevolge art. 40 lid 1 Fw kan de faillissementscurator arbeidsovereenkomsten van werknemers in dienst van de gefailleerde opzeggen met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke opzegtermijnen, en in elk geval tegen een opzegtermijn van zes weken. Maakt de curator van deze opzeggingsbevoegdheid gebruik, dan zijn op grond van art. 40 lid 2 Fw het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden vanaf de faillissementsdatum ‘boedelschuld’. Dit betekent dat de werknemers hun desbetreffende vorderingen rechtstreeks op de boedel kunnen verhalen en niet ter verificatie behoeven in te dienen (zie alinea 2.29 hierna). Onder het loonbegrip van art. 40 lid 1 Fw valt ook een eventuele aanspraak wegens niet-genoten vakantiedagen.53.

Blijkens de wetsgeschiedenis berust art. 40 Fw – het samenstel van een laagdrempelige beëindigingsmogelijkheid voor de curator (lid 1) en een versterkte verhaalspositie voor de werknemers (lid 2) – op een belangenafweging, namelijk een afweging van enerzijds het belang van de betrokken werknemers (bij doorbetaling van hun loon) en anderzijds dat van de betrokken faillissementscrediteuren (bij een zo hoog mogelijke faillissementsopbrengst).54.Deze belangenafweging heeft de wetgever in abstracto gemaakt: voor een concrete beoordeling wiens belang onder de gegeven omstandigheden het zwaarst weegt, biedt de wettekst geen ruimte.55.In de vakliteratuur is wel gepleit voor een meer genuanceerde regeling, die ruimte biedt om rekening te houden met de mate waarin de boedel daadwerkelijk profiteert van de diensten van de betrokken werknemers (mede nu naar huidig recht de loonvordering al wordt gedekt door een garantiefonds).56.Naar geldend recht is dat geen relevant gezichtspunt.

De regeling van art. 40 Fw is (evenals de verwante regeling van art. 39 Fw voor de beëindiging van huurovereenkomsten) exclusief in die zin, dat werknemers voor zichzelf geen sterkere verhaalspositie kunnen bedingen dan art. 40 Fw toelaat. Bedingen die een partij, in geval van een faillissement van haar wederpartij, aanspraak geven op schadevergoeding of een boete, kunnen volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet jegens de boedel worden ingeroepen,57.indien daarmee een ‘onaanvaardbare inbreuk’ wordt gemaakt op de bepalingen of het stelsel van de Faillissementswet.58.Illustratief is het arrest Papierfabrieken Van Gelder, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet kan worden doorbroken door een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst (in dit geval een sociaal plan), die ertoe strekt om aan werknemers een bij voorbaat vastgestelde ontslagvergoeding toe te kennen in geval van beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten wegens faillissement van de werkgever.59.

De regeling van art. 40 Fw is (evenals die van art. 39 Fw) bovendien uitputtend in die zin, dat een opzegging overeenkomstig deze regel als een ‘regelmatige wijze van beëindiging’ wordt beschouwd, die ‘geen schadeplichtigheid’ doet ontstaan.60.Dit laat onverlet dat de gefailleerde op grond van een vóór het faillissement overeengekomen insolventieclausule, inhoudend dat de overeenkomst in geval van faillissement van rechtswege wordt ontbonden, wel schadeplichtig kan zijn. De desbetreffende schadevordering kan ter verificatie worden ingediend. Volgens de Hoge Raad wordt dáármee de aan art. 39 en 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging niet onaanvaardbaar doorkruist.61.Ook een vordering die strekt tot vergoeding van schade ten gevolge van een onbevoegde opzegging door de curator (dus anders dan overeenkomstig het eerste lid) is niet in strijd met het gesloten stelsel van art. 39 en 40 Fw. Een dergelijke vordering resulteert in een boedelschuld.62.

De kwalificatie van loonvorderingen en premieschulden als boedelschuld in de zin van art. 40 lid 2 Fw heeft normaliter betrekking op een beperkte periode na de faillietverklaring. Ingevolge art. 40 lid 1 Fw heeft de curator immers in elk geval de mogelijkheid om tegen een termijn van zes weken de arbeidsovereenkomsten van werknemers van de gefailleerde te beëindigen. Dit laat onverlet dat, als de curator de arbeidsovereenkomsten (om wat voor reden dan ook) níet binnen deze opzegtermijn beëindigt, de desbetreffende loon- en premievorderingen op grond van art. 40 lid 2 Fw blijven gelden als boedelschuld tot aan de daadwerkelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomsten.63.In dit opzicht is minder juist ’s hofs overweging terzijde in de voorlaatste volzin van rov. 3.11, dat de schadevergoeding ingevolge art. 40 lid 1 Fw ‘beperkt is tot het loon gedurende zes weken’.

In dit geval heeft de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers niet plaatsgevonden op grond van art. 40 lid 1 Fw, maar op grond van het Spaanse recht.64.Dat is in lijn met de regel dat de arbeidsrechtelijke gevolgen van het faillissement, waaronder een eventuele opzegging, door de lex causae worden beheerst (alinea 2.4). De atypische situatie doet zich voor dat de verhaalsregeling van art. 40 lid 2 Fw ‘geïsoleerd’ moet worden toegepast, los van de opzeggingsregeling van art. 40 lid 1 Fw, waarmee zij inhoudelijk verweven is. Deze atypische situatie is inherent aan het stelsel van art. 4 en 10 IVO.65.Ook in de vakliteratuur is gesignaleerd dat dit stelsel ertoe kan leiden dat buitenlandse werknemers ‘van twee walletjes’ eten, bijvoorbeeld doordat zij enerzijds profiteren van een langere opzegtermijn op grond van de lex causae en anderzijds van een gunstiger verhaalspositie op grond van de lex concursus.66.

Het middel bestrijdt, als ik het goed zie, niet ’s hofs oordeel over de toepasselijkheid van art. 40 Fw als zodanig.67.Volledigheidshalve merk ik daarover het volgende op.

Het communautaire begrip ‘arbeidsverhouding’ is in beginsel slechts bepalend voor de aanwijzing van het toepasselijke recht op grond van art. 10 IVO. Heeft die aanwijzing eenmaal plaatsgevonden, dan volgt daaruit nog niet dat ook op grond van het toepasselijke nationale recht moet worden uitgegaan van het bestaan van een arbeidsverhouding.68.In dit geval lijkt het hof uit de aanwezigheid van een arbeidsbetrekking in de zin van art. 10 IVO te hebben afgeleid dat tevens sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 40 Fw.69.Dat lijkt mij niet onjuist of onbegrijpelijk. Een strikt nationale wetstoepassing zou kunnen meebrengen dat de vorderingen van de werknemers buiten het bereik van art. 40 Fw vallen, reeds omdat zij voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst die door het Spaanse recht wordt beheerst en die als zodanig niet kán worden opgezegd op grond van art. 40 lid 1 Fw. Een dergelijk probleem doet zich voor bij de toepassing van nationale voorrechten (zoals art. 3:288 onder e BW) op vorderingen die beheerst worden door buitenlands recht. In gezaghebbende literatuur is bepleit dat in zulke situaties onderzocht moet worden of de betrokken vorderingen functioneel uitwisselbaar (‘functionally interchangeable’) zijn met de door het nationale voorrecht beschermde vorderingen.70.Volgens die benadering kan in dit geval art. 40 lid 2 Fw analoog worden toegepast op de door het Spaanse recht beheerste vorderingen van de werknemers, ook al heeft de opzegging van hun arbeidsovereenkomsten niet plaatsgevonden op grond van art. 40 lid 1 Fw.71.Met deze benadering is ook de door art. 10 IVO beoogde bescherming van werknemers gediend, en meer in het algemeen een gelijke behandeling van Unieburgers en hun vorderingen in grensoverschrijdende insolventies.72.

Ik kom nu toe aan een bespreking van de klachten. Geklaagd wordt dat de kwalificatie van de loonvordering als boedelschuld onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging. Volgens het middel veronderstelt art. 40 Fw dat de curator (i) de reële mogelijkheid heeft om van de diensten van de betrokken werknemers te profiteren en (ii) de bevoegdheid heeft om de omvang van de boedelschuld te beperken door de arbeidsovereenkomsten op de voet van art. 40 Fw op te zeggen (randnummer 2.6). Aan deze voorwaarden zou in dit geval niet zijn voldaan, althans in elk geval niet voordat de Spaanse dochter op 19 november 2014 in staat van faillissement werd verklaard (randnummer 2.7).

Om verschillende redenen kunnen deze klachten niet tot cassatie leiden. Om te beginnen vermeldt het middel geen vindplaatsen van stellingen die inhielden dat de onder (i) en (ii) vermelde voorwaarden in dit geval niet zijn vervuld. Bovendien kunnen die voorwaarden naar geldend recht niet worden gesteld.73.In alinea 2.16 bleek al dat de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging een abstract karakter heeft. De door het middel voorgestane toetsingsmaatstaf leidt ertoe dat van geval tot geval moet worden bezien of en in hoeverre de belangen van de faillissementscrediteuren rechtvaardigen dat een loonvordering op grond van art. 40 lid 2 Fw als boedelschuld wordt aangemerkt. Voor een dergelijke benadering zie ik binnen het huidige wettelijke kader geen ruimte, de kritiek op art. 40 Fw ten spijt. Voor zover de klacht behelst dat het hof art. 40 lid 2 Fw niet had mogen toepassen nu de curator ingevolge art. 40 lid 1 Fw niet bevoegd was tot opzegging van de Spaanse arbeidsovereenkomsten, stuit zij af op hetgeen ik hiervoor in alinea 2.22 heb opgemerkt.

Het onderdeel vervolgt met klachten over de wijze waarop het hof voorbij is gegaan aan het subsidiaire beroep van de curator op een beperking van de omvang van de boedelschuld, namelijk tot het bedrag van de loonvordering over de periode vanaf de faillietverklaring van de Spaanse dochter. Het hof heeft dienaangaande in rov. 3.9 overwogen dat de hoogte van de werknemersvorderingen reeds door de Spaanse rechter is vastgesteld en niet ter beoordeling van de Nederlandse rechter is. De curator acht deze overweging onbegrijpelijk, nu zijn bezwaren geen betrekking hadden op de hoogte van de vorderingen (naar Spaans recht), maar op de omvang van het gedeelte van die vorderingen dat (naar Nederlands recht) als boedelschuld kon worden aangemerkt (randnummer 2.8). Over dat laatste is in het Spaanse vonnis niets vastgesteld (randnummer 2.9).

Ook deze klachten acht ik ongegrond. Het hof heeft met juistheid overwogen dat de hoogte van de werknemersvorderingen, zoals toegewezen in het Spaanse vonnis op grond van het Spaanse recht (de toepasselijke lex causae), in dit geding niet ter discussie kan staan. De kwalificatie van die vorderingen als boedelschuld op grond van het Nederlandse insolventierecht (de toepasselijke lex concursus) ligt wel ter beoordeling voor, evenals de omvang van het beschermde bedrag,74.maar die kwalificatie vloeit voort uit art. 40 lid 2 Fw. Weliswaar brengt die kwalificatie in dit geval mee dat de boedelschuld zich uitstrekt over een langere periode dan (bij toepassing van art. 40 lid 1 Fw) gebruikelijk is (vgl. alinea 2.19), maar dat is inherent aan het stelsel van art. 10 IVO (vgl. alinea 2.20).75.De bestreden overwegingen van het hof zijn in dit licht niet onbegrijpelijk.

Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3: kwalificatie van de schadevergoedingsvordering als boedelschuld (rov. 3.11)

Onderdeel 3 is zoals gezegd gericht tegen ’s hofs kwalificatie van de schadevergoedingsvordering als boedelschuld. Ter inleiding merk ik het volgende op.

Het begrip ‘boedelschuld’ is in de Faillissementswet niet gedefinieerd.76.Blijkens de wetsgeschiedenis gaat het om schulden die een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven en die daarom onmiddellijk uit de boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie nodig is.77.Over de grondslag van boedelschulden – met name buitenwettelijke – heeft van oudsher discussie bestaan. In het arrest [...] /Tideman q.q. uit 2013 heeft de Hoge Raad hiervoor een drieledige maatstaf geformuleerd, waarmee afstand werd genomen van het voordien in de rechtspraak gehanteerde ‘toedoencriterium’. Volgens deze maatstaf zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij (i) ingevolge de wet, hetzij (ii) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij (iii) omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.78.

Van de onder (iii) omschreven categorie van buitenwettelijke boedelschulden heeft de Hoge Raad in het arrest [...] /Tideman q.q. twee voorbeelden gegeven.79.Het eerste voorbeeld betrof de op de curator rustende ontruimingsverplichting na beëindiging van een huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en levert daarom volgens de Hoge Raad een boedelschuld op (rov. 3.8). Het tweede voorbeeld betrof een bredere categorie van gevallen, namelijk gevallen van onbevoegde opzegging van overeenkomsten door de curator. Dienaangaande overwoog de Hoge Raad in rov. 3.7.3 van het arrest [...] /Tideman q.q.:

“3.7.3. Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.”

Deze overweging heeft in de literatuur tot discussie geleid. Aanvankelijk leek de heersende opvatting dat het door de Hoge Raad omschreven gevalstype (als voorbeeld van een buitenwettelijke boedelschuld) praktische betekenis mist, omdat de curator – zo was de gedachte – bij gebreke van een opzeggingsbevoegdheid de nakoming van de overeenkomst zijnerzijds kan staken, in welk geval ingevolge art. 37a Fw voor de wederpartij slechts een concurrente vordering wegens wanprestatie resteert.80.Deze gedachte is onjuist gebleken, althans onvolledig.81.In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad namelijk verduidelijkt dat de curator ingevolge art. 37 lid 1 Fw weliswaar de bevoegdheid heeft om wederkerige overeenkomsten ‘passief’ niet na te komen, maar níet de bevoegdheid om ‘actief’ een einde te maken aan een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, bijvoorbeeld door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak.82.Zo beschouwd zou het door de Hoge Raad in rov. 3.7.3 omschreven gevalstype met name betekenis kunnen hebben voor gevallen waarin de contractueel verschuldigde prestatie een passief karakter heeft.83.Afgezien daarvan zou een schadeplichtige opzegging ook aan de orde kunnen zijn als de curator bijvoorbeeld de in art. 40 lid 1 Fw omschreven opzegtermijn niet in acht neemt.84.Overigens is de kritiek op de geciteerde overweging, ook na deze verduidelijking, niet verstomd.85.

In dit geval heeft het hof, met een beroep op de laatste volzin van rov. 3.7.3 zoals hierboven geciteerd, de schadevergoedingsvordering aangemerkt als boedelschuld. Geklaagd wordt dat deze kwalificatie om drie redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste zou de in rov. 3.7.3 van het arrest [...] /Tideman q.q. geformuleerde regel onjuist zijn. Het middel bouwt hiermee voort op de daartegen gerichte kritiek die ik zojuist besprak.86.Ten tweede zou het hof hebben miskend dat die regel slechts betrekking heeft op het geval dat de curator de overeenkomst opzegt. Althans zou zonder nadere motivering niet in te zien zijn dat de opzegging van de Spaanse arbeidsovereenkomsten, waaraan de curator naar eigen zeggen ‘part noch deel’ had,87.op één lijn kan worden gesteld met een opzegging door de curator. Ten derde zou het bestreden oordeel strijdig zijn met de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging, die niet kan worden doorbroken door middel van een voor faillissement overeengekomen ontslagvergoeding, aldus het middel onder verwijzing naar het in alinea 2.17 besproken arrest Papierfabrieken Van Gelder (randnummer 2.11).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De in alinea 2.30 geciteerde overweging uit het arrest [...] /Tideman q.q. is – wat er verder zij van de daartegen gerichte kritiek – niet van belang voor de kwalificatie van wettelijke boedelschulden, zoals in dit geval een boedelschuld op grond van art. 40 lid 2 Fw.88.Het gevalstype van een onbevoegde opzegging door de curator kan niet worden aangegrepen als grondslag voor de aanvaarding van een op de curator in zijn hoedanigheid rustende schadeplichtigheid ter zake van een opzegging die op art. 40 lid 1 Fw is gegrond (of een daarmee gelijk te stellen opzegging op grond van de toepasselijke lex causae89.). Een dergelijke opzegging geldt immers volgens de Hoge Raad als een regelmatige beëindiging, die níet tot schadevergoeding verplicht (alinea 2.18). Het hof heeft zijn oordeel in rov. 3.11 dus ten onrechte gebaseerd op rov. 3.7.3 van het arrest [...] /Tideman q.q., in plaats van op het gesloten stelsel van art. 40 Fw.90.

Gelet op het voorgaande acht ik onderdeel 3 gegrond. Na verwijzing zal alsnog moeten worden beoordeeld of (respectievelijk in hoeverre) de in het Spaanse vonnis toegekende schadevergoedingen onder het loonbegrip van art. 40 lid 2 Fw vallen,91.althans ‘functioneel uitwisselbaar’ zijn met dat loonbegrip.92.Indien en voor zover dat het geval is, hebben zij als boedelschulden krachtens wetsduiding te gelden. Indien en voor zover dat niet het geval is, kunnen de schadevergoedingsvorderingen slechts ter verificatie worden ingediend.93.Van een onbevoegde opzegging van de Spaanse arbeidsovereenkomsten (door of namens de curator) is immers niet gebleken.94.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G