HR, 24-12-2010, nr. 09/02579

09/02579

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting 19 november 2010

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiseres tot cassatie,

adv. mr. L. Kelkensberg,

tegen:

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

adv. mr. E. van Staden ten Brink.

In deze beroepsaansprakelijkheidszaak gaat het om de vraag of een huisarts een fout heeft gemaakt bij het inbrengen van het anticonceptiemiddel Implanon en zo ja, wat de omvang is van zijn verplichting tot schadevergoeding.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

a. Organon B.V. heeft in het najaar van 1999 het anticonceptiemiddel Implanon op de Nederlandse markt gebracht. Het is een middel dat beoogt na inbrengen langdurig, tenminste drie jaar, bescherming te bieden tegen zwangerschap. Uit Pearl-index-gegevens volgt dat ondanks het gebruik van Implanon 0,03 zwangerschappen per 100 vrouwenjaren ontstaan.

b. Het middel bestaat uit een klein, enigszins buigzaam kunststof staafje van 4 cm lang en 2 mm in doorsnee waarin zich de ovulatieremmer etonogestrel bevindt. Het wordt geleverd in een wegwerp applicator. De applicator bestaat uit twee onderdelen: een obturator (met handgreep) en een canule (met naald); onderdelen die schijnbaar één geheel vormen maar na het verbreken van de verzegeling los van elkaar kunnen bewegen. Voorts is er een beschermhuls voor de naald. Het staafje bevindt zich in de naald van de canule.

c. Het staafje wordt door middel van een zogenoemde omgekeerde injectietechniek onderhuids geplaatst aan de binnenzijde van de niet dominante bovenarm van de vrouw: de naald wordt direct onder de huid ingebracht, de applicator wordt parallel aan het huidoppervlak gehouden waarna door het indrukken van de handgreep van de obturator de verzegeling c.q. vergrendeling wordt verbroken en de obturator en de canule los van elkaar kunnen bewegen. De handgreep van de obturator wordt 90 graden gedraaid ten opzichte van de canule. Vervolgens wordt de handgreep (en daarmee ook de obturator) op de arm gefixeerd en de canule (met naald) gelijktijdig teruggetrokken, waardoor het staafje in de arm blijft.

d. Implanon is uitsluitend op recept verkrijgbaar en moet door een arts worden ingebracht.

e. Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) was in 2000 huisarts met ruim vijfentwintig jaar ervaring. Op 5 april 2000 heeft eiseres tot cassatie, geboren op [geboortedatum] 1974 (hierna: [eiseres]), het spreekuur van [verweerder] bezocht met het verzoek Implanon (hierna ook: het implantaat, het staafje of het middel) in te brengen. Door [verweerder] is aan [eiseres] een recept verstrekt voor Implanon.

f. [Eiseres] heeft het middel aangeschaft bij een apotheek. Daarbij is haar tevens een zogeheten Implanonkaart verstrekt alsmede een bijsluiter met informatie voor de gebruikster. Op deze bijsluiter staan aan de achterzijde de instructies voor het inbrengen vermeld.

g. Op 11 april 2000 heeft [eiseres] zich weer bij [verweerder] vervoegd om het staafje te laten inbrengen. [verweerder] heeft voorafgaand aan het verrichten van de handelingen tot het inbrengen van Implanon de aan [eiseres] geleverde bijsluiter gelezen. Hij had Implanon voorheen niet eerder toegediend.

h. Op 2 juni 2000 heeft [eiseres] [verweerder] geconsulteerd in verband met een pijnlijke linkerbovenarm. [verweerder] veronderstelde een RSI en heeft [eiseres] verwezen naar een Mensendieck therapeut. Die heeft [verweerder] op 14 augustus 2000 bericht dat de klachten verholpen waren.

i. Op 31 juli 2000 is [eiseres] samen met haar (toenmalige) partner [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1981 (hierna: [betrokkene 1]) naar Australië gereisd. Op 23 oktober 2000 heeft [eiseres] in Australië een arts bezocht die de diagnose zwangerschap stelde. Bij een op 24 oktober 2000 uitgevoerd echografisch onderzoek bleek dat de zwangerschap reeds 22,5 weken duurde. Voorts is op dezelfde datum een echo van [eiseres]'s arm gemaakt, waarbij het implantaat niet is aangetroffen. Op 15 december 2000 zijn [eiseres] en [betrokkene 1] naar Nederland teruggekeerd. Op 27 februari 2001 is [eiseres] bevallen van een zoon, [de zoon].

j. In de zomer van 2001 is Implanon in opspraak geraakt nadat was gebleken dat een aantal vrouwen bij wie het middel was toegediend, zwanger was geraakt.(2)

k. Op 22 april 2003 heeft de gynaecoloog drs. D.G.C. van Seumeren op verzoek van [eiseres] een onderzoek ingesteld naar de vraag of een anticonceptiemiddel in de vorm van Implanon nog aantoonbaar aanwezig was. Van Seumeren heeft verklaard dat in de linkerarm van [eiseres] geen staafje te voelen was, dat met de echo geen Implanon kon worden aangetoond en dat de etonogestrelconcentratie in het serum van [eiseres] lag beneden de detectielimiet. Van Seumeren komt aan de hand van een en ander tot de conclusie dat Implanon niet aanwezig is bij [eiseres].

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 21 mei 2002 heeft [eiseres](3) - onder meer en voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de rechtbank Alkmaar a) voor recht verklaart dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade, en b) [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van (im)materiële schade, op te maken bij staat. [eiseres] heeft daartoe gesteld dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de met haar gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd primair: dat [verweerder] het staafje niet heeft ingebracht, subsidiair: dat [verweerder] niet heeft gecontroleerd (i) of het staafje in de naald aanwezig was, (ii) of het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was en (iii) door palperen of het staafje in de arm van [eiseres] aanwezig was, en meer subsidiair: dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht ten aanzien van de (on)betrouwbaarheid van het middel.(4)

1.3 Bij tussenvonnis van 11 februari 2004(5) oordeelt de rechtbank dat [verweerder] op de primair geformuleerde grondslag aansprakelijk is.(6) [eiseres] mocht er volgens de rechtbank van uitgaan dat [verweerder] er in ieder geval voor in stond dat het staafje in haar lichaam zou worden ingebracht (rov. 5.10); het is aan haar te stellen en zonodig te bewijzen dat het staafje niet is ingebracht (rov. 5.11). De rechtbank overweegt in dit verband:

"5.12 [Eiseres] heeft daartoe gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat in elk geval kan worden aangenomen dat eind mei 2000 het implantaat niet in haar arm aanwezig was. Zij heeft daartoe onbetwist gesteld dat zij in die periode zwanger is geraakt en voorts voldoende gemotiveerd naar voren gebracht dat er geen gevallen bekend zijn waarbij ná het (deugdelijk) inbrengen van het implantaat zwangerschappen zijn opgetreden. Aan de onvoldoende geconcretiseerde betwisting door [verweerder] daarvan gaat de rechtbank voorbij.

5.13 Voorts heeft zij naar voren gebracht dat uit de door haar ingebrachte producties is gebleken dat op 24 oktober 2000 alsmede op 22 april 2003 geen implantaat in haar arm is aangetroffen. Ook deze feiten zijn door [verweerder] onvoldoende betwist."

De rechtbank leidt uit dit samenstel van feiten af dat het implantaat eind mei 2000 niet in het lichaam van [eiseres] aanwezig was en verbindt daaraan het vermoeden dat het op 11 april 2000(7) niet door [verweerder] is ingebracht, behoudens door [verweerder] te stellen en aannemelijk te maken feiten waaruit het tegendeel zou blijken. Met betrekking tot de door [verweerder] in dit verband gestelde (onbemerkt gebleven) expulsie van het (ingebrachte) implantaat overweegt de rechtbank dat die in de gebruiksaanwijzing uitsluitend wordt genoemd in relatie tot een onjuiste insertie. In geval van een onjuiste insertie zou er reeds uit dien hoofde sprake zijn van een tekortkoming, aldus de rechtbank. Zij houdt het er dan ook voor dat het implantaat ofwel niet is ingebracht ofwel op onjuiste wijze en dat daardoor het implantaat vervolgens door het lichaam is uitgestoten, hetgeen in beide gevallen een [verweerder] toerekenbare tekortkoming oplevert (rov. 5.14-5.15).

De rechtbank overweegt dat voor het antwoord op de vraag welke schade in welke omvang voor vergoeding in aanmerking komt van belang is of [eiseres] - zoals zij stelt, hetgeen [verweerder] betwist - had gekozen voor een kinderloos leven (rov. 5.16). [eiseres] wordt toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij voor 5 april 2000 definitief had gekozen voor het nimmer krijgen van kinderen.

1.4 Bij eindvonnis van 24 mei 2006 oordeelt de rechtbank dat [eiseres] erin is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren, waarmee vaststaat dat de (materiële) schade waarvan [eiseres] vergoeding vordert geen kosten betreft die zij op een later tijdstip zou hebben gemaakt als [verweerder] niet toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, zodat het verweer van [verweerder] dat een rechtens relevant causaal verband tussen zijn tekortkoming en de gestelde schade ontbreekt, faalt (rov. 2.22). De rechtbank verklaart voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de materiële schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerder] in de nakoming van de tussen partijen gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst en veroordeelt [verweerder] tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat.

1.5 [Verweerder] komt van beide vonnissen in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam. Bij tussenarrest van 24 januari 2008(8) acht het hof de gestelde primaire grondslag van de tekortkoming niet bewezen (rov. 2.5.1 en 2.5.2). In het kader van de subsidiaire grondslag draagt het hof [eiseres] op te bewijzen (door getuigen) dat [verweerder] niet heeft gecontroleerd: (i) of het staafje in de naald aanwezig was; (ii) of het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was; (iii) door palperen of het staafje in de arm aanwezig was. Voor het geval [eiseres] in dat bewijs slaagt, wordt [verweerder] toegelaten te bewijzen dat het staafje na de insertie op 11 april 2000 ongemerkt is verloren (rov. 2.6 tot en met 2.6.3). De meer subsidiaire grondslag heeft het hof voorshands niet draagkrachtig geoordeeld; partijen worden in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten (rov. 2.7 tot en met 2.7.3). Voor het geval dat vast komt te staan dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt, oordeelt het hof dat hij 80% van de materiële schade van [eiseres] dient te vergoeden (rov. 2.10.4).

1.6 Bij eindarrest van 24 maart 2009 oordeelt het hof dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en verwerpt het de subsidiaire grondslag van de vordering (rov. 2.10). Ook de meer subsidiaire grondslag acht het hof niet succesvol (rov. 2.13). Het hof vernietigt de vonnissen van de rechtbank en wijst, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] af.

1.7Tegen beide arresten van het hof heeft [eiseres] tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ieder van partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft gerepliceerd. [Verweerder] heeft afgezien van dupliek.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen met subonderdelen. De daarin vervatte klachten bestrijden achtereenvolgens 1) 's hofs oordeel dat spontane expulsie niet uit te sluiten valt, zodat niet vaststaat dat [verweerder] het staafje niet heeft ingebracht, 2) zijn oordeel dat de memorie van antwoord een (impliciete) eisvermeerdering bevat die in strijd is met de goede procesorde, 3) het oordeel dat [verweerder] 80% van de schade dient te vergoeden, 4) 's hofs waardering van getuigenbewijs en het passeren van een bewijsaanbod, en 5) de innerlijke tegenstrijdigheid van het tussenarrest en het eindarrest. Het laatste onderdeel bevat enkel voortbouwende klachten.

2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.5.1 van het tussenarrest. Daarin bespreekt het hof de grieven II en IV, waarmee [verweerder] zich volgens 's hofs vaststelling richt tegen het vermoeden van de rechtbank dat het staafje op 11 april 2000 niet door hem bij [eiseres] is ingebracht en de aanname van de rechtbank dat expulsie uitsluitend kan plaatsvinden na onjuiste insertie.(10) Het hof overweegt:

"2.5.1 Met juistheid heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen (rov. 5.11) dat op [eiseres] de bewijslast rust van haar stelling dat [verweerder] het staafje niet heeft ingebracht.

De omstandigheden dat [eiseres] in mei 2000 zwanger is geraakt en dat bij onderzoeken nadien geen staafje in haar arm is aangetroffen, zijn op zich onvoldoende om, zoals de rechtbank heeft gedaan, tot op tegenbewijs als vaststaand aan te nemen dat [verweerder] het staafje niet (deugdelijk) bij [eiseres] heeft ingebracht. Niet uit te sluiten is immers, zo blijkt ook uit de in de gedingstukken besproken casus [A], dat spontane expulsie heeft plaatsgevonden. Die mogelijkheid wordt volgens partijen ook in de bijsluiter genoemd. De stelling van [eiseres] dat geen gevallen bekend zijn waarin na deugdelijk inbrengen van het staafje zwangerschappen zijn opgetreden, was wellicht vol te houden in het geval juist was dat - zoals Organon aanvankelijk in haar publicaties meedeelde - de Pearl-index 0,0 is. Nu echter gebleken is dat bij gebruik van Implanon 0,03 zwangerschappen per 100 vrouwenjaren ontstaan, kan dit niet zonder meer als juist worden aanvaard. Het hof komt daarom tot de slotsom dat (nog) niet tussen partijen vaststaat dat [verweerder] het staafje niet heeft ingebracht. De tweede en de vierde grief slagen dus."

Geklaagd wordt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat niet uit te sluiten is dat spontane expulsie heeft plaatsgevonden. Daardoor is ook het voortbouwende oordeel dat (nog) niet tussen partijen vaststaat dat [verweerder] het staafje niet heeft ingebracht (en dat de tweede en de vierde grief van [verweerder] slagen) onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aldus onderdeel 1.

2.3 Het onderdeel gaat er in de eerste plaats vanuit dat het bestreden oordeel - dat niet uit te sluiten is dat spontane expulsie heeft plaatsgevonden - geheel berust op de overwegingen a) dat de mogelijkheid van spontane expulsie blijkt uit de in de gedingstukken besproken casus [A], en b) dat die mogelijkheid volgens partijen in de bijsluiter wordt genoemd. Volgens het middel zijn die laatste twee overwegingen onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van partijen en de stukken van het geding.(11)

Ook indien die laatste kwalificatie moet worden gevolgd - en de genoemde vindplaatsen bieden daarvoor zeker steun - kan het onderdeel echter geen doel treffen. Het ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel (dat spontane expulsie niet uitgesloten is) kennelijk en niet onbegrijpelijk reeds op andere argumenten - de overgelegde deskundigenrapportages(12) - heeft gebaseerd, voor welk oordeel het hof, gelet op het herhaald gebruik van het woord "ook", in de overwegingen a) en b) kennelijk slechts een bevestiging vindt (vgl. "zo blijkt ook uit de casus [A]" en "die mogelijkheid wordt volgens partijen ook in de bijsluiter genoemd"). Uit de overweging valt niet af te leiden dat het hof bij afwezigheid van de argumenten a) en b) tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Een slagende klacht tegen de overwegingen a) en b) kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.4 Het onderdeel berust voorts op de lezing dat het hof zijn oordeel - dat spontane expulsie mogelijk is - mede baseert op het gegeven dat bij gebruik van Implanon in een enkel geval toch een zwangerschap kan ontstaan (Pearl-index 0,03). Geklaagd wordt dat dit gegeven 's hofs oordeel niet kan dragen, omdat niet vast staat noch uit de gedingstukken volgt dat in bedoelde gevallen de staafjes op de juiste wijze zijn ingebracht.

Op dit punt faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. De door het hof in rov. 2.4 vermelde en in rov. 2.5.1 verworpen stelling van [eiseres] dat geen gevallen bekend zijn waarbij na het deugdelijk inbrengen van het implantaat zwangerschappen zijn opgetreden, is door [eiseres] niet aangevoerd - en door de rechtbank in rov. 5.12 van het tussenvonnis(13) niet beoordeeld - in het kader van het expulsie-vraagstuk, maar ten betoge dat haar zwangerschap niet het gevolg kan zijn van een (anderszins) gebrekkige anticonceptieve werking van het middel.(14) In de thans bestreden rov. 2.5.1 legt ook het hof geen verband tussen de Pearl-index en het expulsievraagstuk. Het constateert uitsluitend dat de stelling van [eiseres] niet langer(15) zonder meer als juist kan worden aanvaard, kennelijk met het doel te betogen dat die stelling bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het door de rechtbank aangenomen vermoeden geen rol kan spelen.

2.5 Onderdeel 2, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 2.8 van het tussenarrest, waarin het hof overweegt:

"2.8 In haar memorie van antwoord heeft [eiseres] nog gesteld, zo begrijpt het hof, dat [verweerder] niet de kennis bezat om het staafje in te brengen (§ 5) en dat de armklachten waarvoor [eiseres] [verweerder] op 2 juni 2000 heeft geconsulteerd hadden moeten leiden tot nader onderzoek dat de zwangerschap aan het licht had kunnen brengen op een moment dat abortus provocatus nog mogelijk was (§ 29).

Deze beide stellingen heeft [eiseres] in eerste aanleg niet aan haar vordering ten grondslag gelegd zo blijkt uit de weergave van de grondslagen in het tussenvonnis. Het hof acht deze, vrijwel impliciete, vermeerdering van de grondslagen van de vordering van [eiseres] in dit stadium van het geding in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het zal deze daarom buiten beschouwing laten."

2.6 Subonderdeel 2a bevat een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel dat de 'vrijwel impliciete' vermeerdering van de grondslagen van de vordering van [eiseres] in dit stadium van het geding in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 130 Rv door de uitbreiding van de grondslag van de vordering van [eiseres] in haar memorie van antwoord niet toe te staan(16), althans is die weigering met de enkele overweging dat de vermeerdering 'in dit stadium van het geding in strijd met de eisen van een goede procesorde' is, niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aldus het subonderdeel.

2.7 In art. 130 lid 1 Rv is bepaald dat eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, in beginsel bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen (tezamen ook: zijn eis te wijzigen). Wijziging van de gronden ziet zowel op de juridische als de feitelijke grondslag van het gevorderde.(17) De rechter kan op het bezwaar van de wederpartij of ambtshalve een eiswijziging buiten beschouwing laten op grond dat de wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Dit criterium is ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad en impliceert de voormalige criteria onredelijke bemoeilijking van de verdediging en onredelijke vertraging van het geding. De ambtshalve bevoegdheid van de rechter is te beschouwen als uitwerking van zijn verplichting om te waken tegen onredelijke vertraging van het geding (art. 20 lid 1 Rv).(18) In de literatuur wordt verdedigd dat de rechter terughoudend met deze bevoegdheid moet omgaan. Daartoe wordt aangevoerd dat in art. 130 lid 1 Rv de mogelijkheid van de wederpartij al dan niet bezwaar te maken voorop wordt gesteld, hetgeen strookt met de gedachte van partij-autonomie, en dat vanuit het perspectief van de rechtspleging een eiswijziging in het algemeen te prefereren valt boven een nieuwe procedure.(19)

2.8 Op grond van art. 353 lid 1 jo art. 130 lid 1 Rv is de oorspronkelijk eiser, hetzij als appellant, hetzij als geïntimeerde, ook in hoger beroep bevoegd zijn eis te wijzigen. Anders dan uit art. 130 lid 1 Rv zou volgen, betreft het in deze fase echter geen tot aan het eindarrest uit te oefenen (door de eisen van een goede procesorde begrensde) bevoegdheid. Volgens vaste rechtspraak wordt art. 130 Rv in hoger beroep uitgelegd overeenkomstig de eisen van het grievenstelsel en dient de eiswijziging derhalve in beginsel te geschieden bij memorie van grieven (door appellant) of memorie van antwoord (door geïntimeerde). Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld en indien de eiswijziging niet als een grief moet worden aangemerkt.(20) Bij dit laatste valt te denken aan een door geïntimeerde bij memorie van antwoord aangevulde subsidiaire grondslag voor zijn in eerste aanleg toegewezen vordering; hierbij is immers geen verandering in het dictum van het vonnis beoogd.(21) Aan te nemen valt dat ook indien de eiswijziging tijdig in de eerste memorie is geschied, het hof bevoegd is de eiswijziging op het bezwaar van de wederpartij of ambtshalve aan de eisen van een goede procesorde te toetsen.(22) De eiswijziging kan betrekkelijk verscholen geschieden.(23)

2.9 Tegen de achtergrond van het voorgaande is subonderdeel 2a gegrond. Op grond van art. 353 lid 1 jo 130 lid 1 Rv was [eiseres] als oorspronkelijk eiseres bevoegd tot aanvulling van de gronden van haar vordering in hoger beroep. De memorie van antwoord was daarvoor de eerste en in beginsel enige gelegenheid. Indien het bestreden oordeel van het hof berust op het uitgangspunt dat een vermeerdering van de grondslagen van de vordering door de oorspronkelijk eiser (later geïntimeerde) in strijd is met de goede procesorde op de enkele grond dat deze eerst bij memorie van antwoord in hoger beroep heeft plaatsgevonden, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting is zijn oordeel dat de vermeerdering van de gronden van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde niet toereikend gemotiveerd. Voor zover het hof zijn oordeel baseert op de enkele door het hof vastgestelde omstandigheid dat de eisvermeerdering 'vrijwel impliciet' is geschied, is die vaststelling onbegrijpelijk met betrekking tot de stelling dat [verweerder] op 2 juni 2000 niet goed heeft gecontroleerd. Deze vermeerdering van gronden is in de memorie van antwoord expliciet aangekondigd, waarvoor ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2b. Tot slot kan worden aangetekend dat deze eiswijziging een reactie vormt op een eerst bij memorie van grieven geponeerde stelling van [verweerder].(24)

2.10 Subonderdeel 2b keert zich tegen 's hofs kwalificatie van de tweede stelling (dat de armklachten hadden moeten leiden tot nader onderzoek dat de zwangerschap aan het licht had kunnen brengen op een moment dat abortus provocatus nog mogelijk was) als een 'vrijwel impliciete' vermeerdering van de grondslag van de vordering.(25) Ten betoge dat deze kwalificatie onbegrijpelijk is, wordt verwezen naar de alinea's 11 en 15 van de memorie van antwoord, waarin is gesteld (onderstreping toegevoegd):

"11. (...) In deze beroepsprocedure breidt geïntimeerde haar verwijten uit met het niet goed controleren op 2 juni 2000. Zij komt hierop terug. (...)

15. (...) Appellant stelt nu dat de armklachten kunnen duiden op een afstotingsreactie die expulsie tot gevolg kan hebben gehad(26), maar hij heeft op dat bewuste moment verzuimd vast te stellen dat het implantaat zich niet in de arm van geïntimeerde bevond. Geïntimeerde acht dit verwijtbaar. In die zin breidt zij de grondslag van de vordering uit. Indien het ontbreken van het staafje en de zwangerschap in juni al waren ontdekt had geïntimeerde abortus kunnen overwegen. (...)"

Voorts wordt verwezen naar de alinea's 29, 36 en 44, waarin, zoals het onderdeel aangeeft, bedoeld verwijt nader wordt onderbouwd. Gelet op de aangegeven stellingen acht ik de klacht gegrond.

2.11 Subonderdeel 2c klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs overweging dat [eiseres] de stelling dat [verweerder] niet de kennis bezat om het staafje in te brengen (en daardoor verwijtbaar heeft gehandeld) in eerste aanleg niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Voor zover daar wegens gegrondbevinding van subonderdeel 2a nog belang bij bestaat, is de klacht, gelet op de gedingstukken in eerste aanleg(27), gegrond. Hieraan doet niet af dat het hof de gewraakte vaststelling ontleent aan de - in appel niet bestreden - weergave van de grondslagen in het tussenvonnis van de rechtbank(28); op grond van de devolutieve werking van het appel diende het hof immers de nog niet besproken grondslagen van de vordering van geïntimeerde [eiseres] te inventariseren en te beoordelen.

2.12 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.10.4 van het tussenarrest, waarin het hof, voor het geval op de subsidiaire of meer subsidiaire grondslag zou komen vast te staan dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt, een oordeel geeft over de omvang van diens verplichting tot schadevergoeding. Bij dit onderdeel bestaat derhalve uitsluitend belang indien een van de andere, tegen 's hofs afwijzing van aansprakelijkheid gerichte middelonderdelen slaagt.

2.13 In de bestreden overweging beoordeelt het hof grief VIII, waarmee [verweerder] de rechtbank verwijt er geen rekening mee te hebben gehouden dat (de ten tijde van de implantatie 25-jarige) [eiseres] zou kunnen terugkomen op haar keus om geen kinderen te krijgen.(29) Daartoe wordt onder meer aangevoerd (i) dat de gemiddelde leeftijd waarop vrouwen in Nederland kinderen krijgen 29 jaar is en (ii) dat bekend is dat velen op latere leeftijd terugkomen op hun aanvankelijke keus om geen kinderen te willen. Daarbij wordt gewezen op een brochure van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, waarin met betrekking tot sterilisatie op jonge leeftijd is vermeld: "Uit onderzoek blijkt dat 20% van de vrouwen onder de dertig jaar later spijt heeft van de ingreep, tegenover 6% van de vrouwen die bij de sterilisatie dertig jaar of ouder waren."(30) Tevens wordt gewezen op (iii) de tekst van het geboortekaartje van [de zoon]: "Sommige wensen gaan in vervulling voordat je wist dat je ze wenste." Betoogd wordt dat de rechtbank de vordering had moeten afwijzen althans tot ten hoogste 80% had moeten toewijzen.(31) Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief:

"2.10.4 In het geval [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt, heeft hij [eiseres] de kans ontnomen om òf te volharden in haar besluit geen kinderen te krijgen òf - wellicht op latere leeftijd - op dat besluit terug te komen. De omstandigheden die [verweerder] heeft aangedragen maken aannemelijk dat het niet ondenkbaar is dat [eiseres] op haar aanvankelijk besluit zou zijn teruggekomen. [Eiseres] was nog jong en van de vrouwen uit haar leeftijdsgroep die hebben gekozen voor sterilisatie, wat toch een verdergaande ingreep is dan het plaatsen van Implanon, krijgt - naar onbestreden is - 20 % spijt van die ingreep. De kans dat [eiseres] op haar besluit zou zijn teruggekomen, ligt ook besloten in de tekst van het geboortekaartje. Dat zij het opstellen van deze tekst, die niet op [betrokkene 1] kan slaan, geheel aan hem heeft overgelaten, zoals zij betoogt, overtuigt niet alleen niet, maar de tekst vindt ook zijn bevestiging in de mededeling van [eiseres] ter gelegenheid van de in eerste instantie gehouden pleidooien: 'maar [[de zoon]] is er en ik ben heel gelukkig met hem'. Het hof zal daarom indien en voor zover [verweerder] aansprakelijk is voor de materiële schade van [eiseres], de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht zodanig wijzigen dat [verweerder] 80% van die schade van [eiseres] dient te vergoeden. In zoverre slaagt de achtste grief. "

2.14 Ten eerste klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, de kans dat vrouwen spijt krijgen van een sterilisatie gelijk stelt met de kans dat [eiseres] zou terugkomen op haar aanvankelijke besluit om geen kinderen te willen, althans de door het hof aan de statistieken over sterilisatie toegekende betekenis voor de situatie van [eiseres] zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaat dat het hof de kans dat vrouwen spijt krijgen van sterilisatie gelijkstelt met de kans dat [eiseres] van haar aanvankelijk besluit zou terugkomen. Het hof overweegt dat sterilisatie een 'verdergaande ingreep' is dan het plaatsen van Implanon en brengt hiermee kennelijk tot uitdrukking dat de kans dat [eiseres], bij wie een slechts tijdelijk werkend anticonceptiemiddel is ingebracht, op haar besluit zou terugkomen, in ieder geval niet kleiner moet worden geacht dan de kans dat een vrouw van haar leeftijd spijt krijgt van sterilisatie. Dit feitelijk oordeel kan niet met een rechtsklacht worden bestreden. Anders dan het onderdeel stelt, is het voorts niet onbegrijpelijk dat het hof aan de (algemene) statistische gegevens omtrent sterilisatie in voormelde zin betekenis toekent voor zijn oordeel omtrent de (individuele) kans dat [eiseres] op haar besluit zou terugkomen.(32) Dit laatste oordeel, dat mede berust op de tekst van het geboortekaartje en de mededeling van [eiseres] ter zitting, behoeft geen nadere motivering.

2.15 Ten tweede wordt in het onderdeel met een rechts- en een motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] slechts 80 % van de materiële schade van [eiseres] dient te vergoeden. Volgens de rechtsklacht is 's hofs oordeel - er op neer komende dat de kans dat vrouwen spijt krijgen van sterilisatie rechtstreeks doorwerkt in de schadevergoedingsplicht - onjuist omdat bedoelde omstandigheid niets afdoet aan (i) de fout van [verweerder], (ii) de toerekenbaarheid en (iii) het causaal verband. Voorts wordt aangevoerd dat vast staat dat [eiseres] ten tijde van de ingreep geen zwangerschap wenste en dat [verweerder] er voor in stond dat het staafje zou worden ingebracht.

2.16 De rechtsklacht faalt. Zij strekt kennelijk tot betoog dat nu aan alle aansprakelijkheid scheppende voorwaarden (toerekenbaar tekortschieten, schade, causaal verband) is voldaan, [verweerder] gehouden is tot vergoeding van de gehele schade. De klacht ziet er echter aan voorbij dat het hof in de bestreden overweging een oordeel geeft omtrent de vraag of en, zo ja, in hoeverre [eiseres] daadwerkelijk schade lijdt en zal lijden als gevolg van de gestelde beroepsfout. De beantwoording van die vraag vergt een vergelijking tussen de (werkelijke) situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden en de hypothetische situatie zonder schadeveroorzakende gebeurtenis. Daarbij begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is; kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (art. 6:97 BW). De rechter komt daarbij een grote vrijheid toe.(33)

2.17 Het hof zag zich in casu geconfronteerd met onzekerheid omtrent de toekomstige hypothetische situatie zonder beroepsfout. Zoals in de eerste volzin van de bestreden overweging besloten ligt, is volgens het hof niet zeker dat [eiseres] in die situatie nimmer een kind zou hebben gehad, doch moet - in het voor [eiseres] meest gunstige geval - worden uitgegaan van een kans (ad 80%) dat [eiseres] in haar besluit zou hebben volhard. Het hof heeft in dit verband kennelijk aansluiting gezocht bij de zogenoemde leer van de kansschade en als schade aangemerkt het verlies van de kans dat [eiseres] in haar aanvankelijke besluit zou hebben volhard. Deze schade heeft het hof vervolgens begroot op, zo valt de laatste volzin van rov. 2.10.4 te begrijpen, (het met voormelde kans corresponderende percentage ad) 80% van de schade die [eiseres] zou hebben geleden wanneer wordt vergeleken met de hypothetische situatie dat zij nimmer een kind zou hebben gehad. Deze benadering is in de rechtspraak en literatuur aanvaard en geeft, naar het voorkomt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(34)

2.18 Anders dan het onderdeel stelt, biedt de bestreden rechtsoverweging voldoende inzicht in de gedachtegang en de gronden van de beslissing van het hof, zodat ook de motiveringsklacht faalt.

2.19 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.7 van het eindarrest, waarin het hof, na in rov. 2.6 te hebben overwogen dat de (partij)getuigenverklaring van [eiseres] geen bewijs oplevert van de haar te bewijzen opgedragen stelling dat [verweerder] niet door palperen heeft gecontroleerd of het staafje in de arm aanwezig was, overweegt:

"2.7 In haar akte na enquête heeft [eiseres] gesteld dat uit de getuigenverklaring van [verweerder] blijkt dat hij niet op deugdelijke wijze heeft gepalpeerd.

Het hof is van oordeel dat [eiseres] in dit opzicht geen (steun)bewijs aan de verklaring van [verweerder] kan ontlenen op grond waarvan aan haar getuigenverklaring bewijskracht toekomt. [verweerder] heeft immers verklaard dat hij heel snel de linker arm van [eiseres] heeft bevoeld en dat hij heeft gevoeld dat er een langwerpige zwelling was ontstaan. Uit deze verklaring noch uit de getuigenverklaring van [eiseres] kan worden afgeleid dat hij daarbij niet het object heeft omvat of vastgepakt, hetgeen volgens [eiseres] deel uitmaakt van een deugdelijke palpatie. Het nadere bewijsaanbod van [eiseres] wordt dan ook als niet ter zake dienend gepasseerd."

2.20 Subonderdeel 4a klaagt dat uit de verklaring van [verweerder] (dat hij de arm heel snel heeft bevoeld) moet worden afgeleid dat hij niet deugdelijk heeft gepalpeerd, zodat de overweging van het hof dat [eiseres] aan de verklaring van [verweerder] geen (steun)bewijs kan ontlenen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

De klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat uit de getuigenverklaring van [verweerder] niet kan worden afgeleid dat hij niet - zoals een goede palpatie volgens de stelling van [eiseres] vereist - het object van palpatie heeft omvat of vastgepakt. Deze bewijswaardering, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, is niet onbegrijpelijk.

2.21 Subonderdeel 4b richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat het nadere bewijsaanbod van [eiseres] als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. Bedoeld aanbod had betrekking op de stelling dat bij palperen gebruikelijk is dat het object wordt omvat en soms zelfs als het ware wordt vastgepakt.(35) Uit hetgeen hiervoor onder 2.20 is opgemerkt, volgt dat ook deze klacht geen doel kan treffen.

2.22 Onderdeel 5 klaagt dat rov. 2.9 en de daarop voortbouwende rov. 2.10 van het eindarrest onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat de overwegingen in rov. 2.9 van het eindarrest en rov. 2.6.1 van het tussenarrest innerlijk tegenstrijdig zijn. In de kern gaat het om onverenigbaarheid van de overweging in het eindarrest:

"2.9 (...) Als [verweerder] de naald na het inbrengen van het staafje niet heeft gecontroleerd wil dat niet zeggen dat [verweerder] daarmee een fout heeft gemaakt."

met de overweging in het tussenarrest:

"2.6.1 [Eiseres] stelt dat [verweerder] niet heeft gecontroleerd of:

(...) (ii) het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was; (...)

Indien een of meer van die feiten juist is, heeft [verweerder] inderdaad - zoals [eiseres] stelt - een kunstfout gemaakt, omdat niet in geschil is dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot bedoelde controles zou hebben verricht."

De klacht faalt. Naar aanleiding van het bezwaar van [eiseres] tegen de haar gegeven bewijsopdracht - namelijk dat [verweerder] nooit heeft weersproken dat hij de naald achteraf niet heeft gecontroleerd, zodat dit reeds vast staat - heeft het hof alsnog het verweer van [verweerder] gehonoreerd dat een dergelijke controle, kort gezegd, op dat moment ook niet van hem verlangd mocht worden. Daarmee is het hof kennelijk teruggekomen op zijn in het tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing dat het nalaten de naald te controleren een beroepsfout oplevert. Het onderdeel bevat echter geen klachten(36) van de strekking dat zulks het hof niet vrijstond, of althans niet vrijstond zonder de argumenten daarvoor in zijn uitspraak te vermelden en/of partijen in de gelegenheid te stellen op zijn voornemen tot heroverweging te reageren.(37)

2.23 Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 2 gegrond is bevonden. Voor zover onderdeel 6 hierop voortbouwt met een klacht tegen het dictum van het eindarrest behoeft het geen afzonderlijke bespreking.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 2.14 van het eindarrest ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd voorbij gaat aan de bewijsaanbiedingen van [eiseres] ter zake van de mogelijkheden van expulsie (verwezen wordt naar MvA sub 37) en ter zake van een deugdelijke palpatie (verwezen wordt naar akte na enquête sub 6). Nu het onderdeel deze klachten echter verbindt aan de eventuele gegrondbevinding van de middelonderdelen 1 respectievelijk 4(38), kan het niet tot cassatie leiden. Voorts volgt ook reeds uit de bespreking van subonderdeel 4b dat de klacht betreffende het passeren van laatstgenoemd bewijsaanbod geen doel treft.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en verwijzing ter verdere afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.1.3 en rov. 2.2 t/m 2.2.6 van het tussenarrest van het hof Amsterdam d.d. 24 januari 2008 i.v.m. rov. 2 sub a t/m s van het tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar d.d. 11 februari 2004.

2 Zie voor de procedures tussen vijftien vrouwen en Organon/de artsen: Rb 's-Hertogenbosch 26 maart 2008, LJN BC7489; Hof 's-Hertogenbosch 28 augustus 2007, LJN BB2385; Rb 's-Hertogenbosch 15 juni 2005, LJN AT7353, JBPr 2005, 75 m.nt. J.S. Kortmann; Rb 's-Hertogenbosch 15 juni 2005, LJN AT7382. Zie ook Hof 's-Gravenhage 14 oktober 2004, LJN AR5850, NJF 2004, 573, en Rb Arnhem 11 juni 2003, LJN AG0130.

3 In eerste aanleg heeft ook [betrokkene 1] geprocedeerd, maar zijn vorderingen zijn afgewezen. In hoger beroep en cassatie spelen zijn vorderingen geen rol meer.

4 Volgens weergave van het hof in rov. 2.3 van het tussenarrest van 24 januari 2008.

5 LJN AO3453, NJ 2004, 205.

6 Vgl. 's hofs weergave in het tussenarrest, rov. 2.4.

7 Abusievelijk is in rov. 5.14 vermeld: 10 april 2000.

8 LJN BC9815, NJF 2008, 223.

9 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 24 juni 2009.

10 Rov. 5.12-5.14 van het tussenvonnis van 11 februari 2004, aangehaald hiervoor onder 1.3.

11 Verwezen wordt naar de pleitaantekeningen in eerste aanleg d.d. 16 februari 2006, p. 2-3; MvA alinea's 9, 16-17, 23, 25-26, 30-31, 35, 37-39; productie 1a bij de inleidende dagvaarding; productie 3 a-d bij MvA.

12 Zie de (aan andere procedures ontleende) rapporten van prof. C. van Weel en prof. dr. A.B. van Vugt, in de onderhavige procedure overgelegd als prod. VIII en IX bij antwoordconclusie d.d. 25 augustus 2004.

13 Aangehaald onder 1.3 hiervoor.

14 Rov. 5.12 van het tussenvonnis van 11 februari 2004 heeft kennelijk betrekking op de stellingen van [eiseres] in CvR sub 4.10 en pleitnotities zijdens [eiseres] d.d. 17 november 2003, sub 2.5.

15 Zie MvA sub 21, verwijzend naar een verklaring van dr Korver d.d. 30 maart 2007, waarin een Pearl-index van 0,03 wordt vermeld.

16 Verwezen wordt naar HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders; HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009, 21, m.nt. H.J. Snijders en HR 6 maart 2009, LJN BG5051, RvdW 2009, 393.

17 Ynzonides & Van de Hel-Koedoot 2010 (T&C Rv) art. 130, aant. 1.

18 MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 322, met verwijzing naar HR 12 oktober 1990, LJN AC2672, NJ 1991, 186, rov. 3.2.

19 B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004, p. 231.

20 Zie HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010, 154, m.nt. H.J. Snijders; tevens in JBPr 2009, 39, m.nt. B.T.M. van der Wiel; HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009, 21, m.nt. H.J. Snijders. Zie voorts losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (Heemskerk), art. 130, aant. 12; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 164; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 187 jo 162, 189; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 11 en 38. Zie ook E.J. Bellaart, Herdefiniëring van het grievenstelsel, MvV 2008/10, p. 231-234.

21 B.T.M. van der Wiel, noot onder HR 19 juni 2009, LJN BI8771, JBPr 2009, 39. Vgl. F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, 2005, p. 225.

22 Zie L. Lieverse, Eiswijziging in appel, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009-4, p. 102, met verwijzing naar HR 19 juni 2009, LJN BI8771, rov. 2.4.4. Vgl. Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 165-166.

23 Zie Snijders/Wendels, 2009, nr. 187, met vermelding van jurisprudentie.

24 Zie MvG onder 6.3 sub c i.s.m. 6.6 onder het kopje 'armklachten': "Het verloop van de klachten die [eiseres] enige tijd na de insertie van haar arm ontwikkelde, kunnen achteraf beschouwd worden verklaard door een (milde) afstotingsreactie die uiteindelijk tot verlies van het staafje heeft geleid."

25 Volgens art. 2.6 van het Landelijk procesreglement civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven d.d. 26 mei 2008 dient een eiswijziging in de kop van het processtuk te worden vermeld. Deze bepaling was nog niet van toepassing op de onderhavige memorie van antwoord d.d. 26 april 2007, die in de kop niet dergelijke vermelding bevat.

26 Zie MvG sub 6.6, aangehaald in voetnoot 24.

27 Verwezen wordt naar CvR sub 1.4-1.5 en 6.3, en naar de pleitnotities zijdens [eiseres] in eerste aanleg d.d. 17 november 2003 sub 2-2.1 en 5.

28 Zie tussenvonnis d.d. 11 februari 2004, rov. 3.3 t/m 3.5.

29 Vgl. rov. 2.10.2 van het tussenarrest.

30 Vgl. rov. 2.10.3 van het tussenarrest.

31 MvG sub 10.4-10.6.

32 Vgl. s.t. zijdens [eiseres] sub 51.

33 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 339.

34 Zie HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007, 256 m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007, 63; HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998, 257 m.nt. PAS, en Hof Amsterdam 4 januari 1996, LJN AB8629, NJ 1997, 213. Zie o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 79, 80; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief), 2009, nr. 201; C.J.M. Klaassen, Mon. BW B35, 2007, nr. 57; C.J.M. Klaassen, Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans, NJB 2007, i.h.b. p. 1351-1352, allen met verdere vermelding van literatuur. Zie over de begroting van de schade o.m. P.A. Stein, noot onder HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, met verwijzing naar de conclusie van A-G Bakels voor het arrest, onder 3.3-5.

35 Akte na enquête sub 6.

36 [Eiseres] betwist immers dat het hof terugkomt op zijn eerdere beslissing, zie schriftelijke repliek sub 4.

37 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 156, 158. Vgl. o.m. HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008, 553 m.nt. HJS.

38 Zie ook s.t. zijdens [eiseres] sub 85.