Rb. Alkmaar, 11-02-2004, nr. 60177/HAZA02-519

VONNIS VAN DE RECHTBANK TE ALKMAAR

MEERVOUDIGE KAMER voor de behandeling van burgerlijke zaken

In de zaak met zaak- en rolnummer 60177/HA ZA 02-519 van:

voorwaardelijke toevoeging nr. 4DD1902

1. [eiseres] en

2. [eiser],

beiden wonende te Alkmaar,

EISERS bij dagvaarding van 21 mei 2002,

procureur mr. H.R.M. Jenné,

advocaat mr. C.J. Vermaase te Amsterdam,

tegen:

[GEDAAGDE HUISARTS],

wonende te Heerhugowaard,

GEDAAGDE,

procureur mr. H.B. de Regt,

advocaat mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht.

Eisers zullen verder gezamenlijk worden genoemd [eiseres] c.s. en afzonderlijk [eiseres] en [eiser]. Gedaagde zal worden genoemd [gedaagde huisarts].

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING

Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het griffiedossier bevindende gedingstukken:

- voornoemde dagvaarding;

- akte overlegging producties;

- conclusie van antwoord met producties;

- conclusie van repliek tevens akte vermeerdering eis met producties;

- akte depot videoband [eiseres] c.s.;

- akte overlegging productie [eiseres] c.s.;

- conclusie van dupliek met producties;

- akte depot applicator met implantaat [gedaagde huisarts];

- akte uitlating producties [eiseres] c.s..

Partijen hebben ter zitting van 17 november 2003 hun standpunten doen toelichten, waarbij van beide zijden een pleitnotitie is overgelegd. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd. De inhoud van alle bovengenoemde stukken geldt als hier ingelast.

2. DE VASTSTAANDE FEITEN

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de producties, het volgende vast:

a. Op 5 april 2000 heeft [eiseres] (geboren op 8 november 1974) het spreekuur van [huisarts] bezocht met het verzoek Implanon (verder ook: implantaat, het staafje of het middel) in te brengen.

b. Implanon is in het najaar van 1999 op de Nederlandse markt geïntroduceerd door Organon B.V.

c. Implanon is een middel dat na inbrengen langdurig, tenminste drie jaar, bescherming biedt tegen zwangerschap. Het middel bestaat uit een klein, enigszins buigzaam kunststof staafje van 4 cm lang en 2 mm in doorsnee waarin zich de werkzame stof (een hormoon waardoor de eisprong uitblijft) bevindt en wordt geleverd in een wegwerp applicator.

d. De applicator bestaat uit twee onderdelen: een obturator (met handgreep) en een canule (met naald). Onderdelen die schijnbaar één geheel vormen maar na het verbreken van de verzegeling los van elkaar kunnen bewegen. De verzegeling wordt verbroken door op de handgreep van de obturator te drukken. Voorts is er een beschermhuls voor de naald. Het staafje bevindt zich in de naald van de canule.

e. Het staafje wordt door middel van een zogenoemde omgekeerde injectietechniek geplaatst: de naald wordt direct onder de huid ingebracht, de applicator wordt parallel aan het huidoppervlak gehouden waarna door het indrukken van de handgreep van de obturator de verzegeling c.q. vergrendeling wordt verbroken en de obturator en de canule los van elkaar kunnen bewegen. De handgreep van de obturator wordt 90 graden gedraaid ten opzichte van de canule. Vervolgens wordt de handgreep (en daarmee ook de obturator) op de arm gefixeerd en de canule (met naald) gelijktijdig teruggetrokken, waardoor het staafje in de arm blijft.

f. Implanon is uitsluitend op recept verkrijgbaar en het inbrengen mag alleen worden uitgevoerd door een arts die bekend is met de procedure.

g. Door [huisarts] is aan [eiseres] een recept verstrekt voor Implanon, waarna [eiseres] het middel heeft aangeschaft bij de apotheek. Hierbij is [eiseres] tevens een zogeheten Implanonkaart verstrekt alsmede een bijsluiter met informatie voor de gebruikster. Op deze bijsluiter staan aan de achterzijde de instructies voor het inbrengen vermeld.

h. Op 11 april 2000 heeft [eiseres] zich bij [huisarts] vervoegd om het staafje te laten inbrengen.

i. [Huisarts] heeft voorafgaand aan het verrichten van de handelingen tot het inbrengen van Implanon de voornoemde 'Informatie voor de gebruikster' doorgenomen. Hij had Implanon voorheen niet eerder toegediend.

j. [Eiser] (geboren op [datum] 1981) was destijds de partner van [eiseres]. Op 31 juli 2000 zijn hij en [eiseres] vertrokken naar Australië.

k. Op 23 oktober 2000 heeft [eiseres] in Australië een arts bezocht die de diagnose zwangerschap stelde.

l. Bij een echografisch onderzoek uitgevoerd aldaar, op 24 oktober 2000, bleek de zwangerschapsduur reeds tweeëntwintig en een halve week te bedragen.

m. Bij een echo, gemaakt van de arm op diezelfde datum, is het implantaat niet aangetroffen.

n. Op 15 december 2000 zijn [eiseres] c.s. naar Nederland teruggekeerd.

o. Op 27 februari 2001 is [eiseres] bevallen van een zoon. [Eiser] is de vader.

p. Op 22 april 2003 is door mevrouw drs. D.G.C. van Seumeren, gynaecologe verbonden aan het UMC Utrecht, geconstateerd dat in de linkerarm van [eiseres] geen Implanon te voelen was.

q. Ook is op die dag in het UMC Utrecht met behulp van de daarvoor noodzakelijke transducer en echo-apparatuur, een echo gemaakt van de linkerarm. Daarbij is geen Implanon geconstateerd.

r. Uit onderzoek van het op 22 april 2003 afgenomen bloed van [eiseres] is gebleken dat de ethonogestrelconcentratie in het serum van [eiseres] beneden de detectielimiet van de assay lag.

s. In de zomer van 2001 is Implanon in Nederland in opspraak geraakt nadat was gebleken dat een aantal vrouwen bij wie het middel was toegediend, zwanger waren geraakt omdat het staafje niet bleek te zijn ingebracht.

3. DE VORDERING

3.1 [eiseres] c.s. vorderen - na vermeerdering van eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. te verklaren voor recht dat [huisarts] aansprakelijk is voor de door [eiseres] c.s. geleden en nog te lijden schade;

b. [huisarts] te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

c. [huisarts] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van 46.191,54 euro aan [eiseres] en van 15.875 euro aan [eiser];

d. [huisarts] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten die op een bedrag van in totaal 4.181,70 euro plus 148,75 euro, zijnde 4.330,45 euro, worden gesteld;

e. alsmede veroordeling van [huisarts] in de kosten van de procedure.

3.2 [Eiseres] c.s. hebben daartoe gesteld dat [huisarts] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de met [eiseres] c.s. gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst en dat hij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.

3.3 De toerekenbare tekortkoming wordt primair gegrond op schending van de resultaatsverbintenis doordat het implantaat niet is ingebracht

3.4 Subsidiair wordt de toerekenbare tekortkoming gebaseerd op schending van de inspanningsverbintenis, door niet voorafgaand aan het inbrengen van de naald te controleren of het implantaat in de naald aanwezig was, door na terugtrekken van de naald niet te controleren of het implantaat uit de naald verwijderd was én door na het terugtrekken van de naald middels palperen niet te controleren of het implantaat zich in de arm van [eiseres] bevond.

3.5 Meer subsidiair hebben [eiseres] c.s. gesteld dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming omdat [huisarts] niet voldaan heeft aan zijn informatieplicht inzake de eventuele onbetrouwbaarheid van het middel.

3.6 Met betrekking tot het causaal verband stellen [eiseres] c.s. dat door het ontbreken van het implantaat de zwangerschap kon en is ontstaan en ten gevolge van deze zwangerschap en de geboorte van het kind door hen schade is en zal worden geleden.

3.7 Voor het geval de rechtbank tot de conclusie zou komen dat uitsluitend tussen [huisarts] en [eiseres] en niet tussen [huisarts] en [eiser] een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen, heeft [eiser] zijn vordering gebaseerd op artikel 6:162 BW, te weten het door [huisarts] jegens hem in strijd handelen met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4. HET VERWEER

4.1 [Huisarts] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst tot het inbrengen van het implantaat dient te worden aangemerkt als een inspanningsverbintenis en niet als een resultaatsverbintenis en heeft hij voorts betwist dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming zijnerzijds.

4.2 Door hem is naar voren gebracht dat niet vast staat dat het staafje niet is ingebracht, althans dat dat niet zondermeer volgt uit het feit dat het staafje niet (meer) aanwezig is, omdat niet kan worden uitgesloten dat het staafje zich aanvankelijk wel in de bovenarm van [eiseres] bevond maar dat (ongemerkt) expulsie is opgetreden.

4.3 Voor zover niettemin zou komen vast te staan dat het staafje niet is ingebracht, heeft hij aangevoerd dat hij heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts mag worden verwacht en dat hem in dat geval geen verwijt te maken valt.

4.4 Door hem is voorts naar voren gebracht dat hij ten tijde van de verrichte handelingen niet bedacht hoefde te zijn op eventuele 'methode failures' en dat ook in die zin hem geen verwijt te maken valt.

4.5 Voor zover mocht blijken dat sprake is geweest van een gebrekkige hulpzaak (de applicator) voert [huisarts] aan dat de daardoor ontstane tekortkoming hem niet kan worden toegerekend omdat dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.

4.6 [Huisarts] betwist tevens dat hij een informatieplicht zou hebben geschonden.

4.7 Voorts betwist [huisarts] de causaliteit tussen de gevorderde schade en de gestelde tekortkoming.

4.8 Ook betwist [huisarts] - meer subsidiair - de aard en de omvang van de gestelde schade alsmede de redelijkheid van de gevorderde voorschotten.

4.9 Ten slotte maakt [huisarts] bezwaar tegen toewijzing van de buitengerechtelijke kosten.

4.10 Voor zover de vordering namens [eiser] is ingesteld heeft [huisarts] naar voren gebracht dat tussen hem en [eiser] geen behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen en voorts dat het enkele feit dat [eiser] wellicht een persoonlijk belang had bij de behandeling onvoldoende is om aan te nemen dat [huisarts] jegens [eiser] een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd.

5. BEOORDELING VAN HET GESCHIL

5.1 Tussen partijen staat vast dat tussen [eiseres] en [huisarts] een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Partijen verschillen echter van mening omtrent het antwoord op de vraag of ook [eiser] als partij bij die overeenkomst dient te worden aangemerkt. De rechtbank overweegt met betrekking tot dit geschilpunt als volgt.

5.2 Vast staat dat [eiseres] op 5 april 2000 het spreekuur van [huisarts] heeft bezocht en [huisarts] toen heeft verzocht Implanon bij haar in te brengen, dat [huisarts] zich daartoe bereid heeft verklaard en [eiseres] ter verkrijging van het middel een recept heeft meegeven. [Eiseres] heeft het middel aangeschaft en heeft zich op 11 april 2000 weer bij [huisarts] vervoegd om het implantaat te laten inbrengen.

5.3 De op 11 april 2000 door [huisarts] verrichte handelingen tot inbrengen van het implantaat dienen te worden gezien als uitvoeringshandelingen van de al op 5 april 2000 tussen [eiseres] en [huisarts] gesloten behandelingsovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] aanwezig was bij deze op 5 april 2000 gesloten overeenkomst. Ook gesteld noch gebleken is dat [eiseres] op 5 april 2000 [huisarts] heeft laten weten dat zij de overeenkomst mede namens [eiser] aanging. Door [eiseres] en [eiser] is gesteld dat zij op 11 april 2000 gezamenlijk naar [huisarts] zijn gegaan om het middel te laten plaatsen, dat zij samen met [huisarts] hebben gesproken over Implanon en over de reis naar Australië en voorts dat het inbrengen op beider verzoek plaatsvond. Die feiten zijn echter onvoldoende voor de conclusie dat [huisarts] had moeten begrijpen dat [eiser] wilde toetreden tot de op 5 april 2000 met [eiseres] gesloten behandelingsovereenkomst in die zin dat hij naast [eiseres] als tweede opdrachtgever moest worden beschouwd. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de vordering van [eiser], voor zover gegrond op de gestelde behandelingsovereenkomst, bij gebrek aan feitelijke grondslag dient te worden afgewezen.

5.4 Ten aanzien van de inhoud en strekking van de tussen [huisarts] en [eiseres] tot stand gekomen overeenkomst overweegt de rechtbank als volgt.

5.5 De verbintenissen die voor een arts voortvloeien uit een geneeskundige behandelingsovereenkomst worden veelal aangemerkt als zogenaamde inspanningsverbintenissen. De ratio hiervoor is dat het bij een geneeskundige behandeling meestal niet mogelijk is een bepaald resultaat te garanderen omdat het menselijk lichaam in het (genezings)proces een ongewisse factor vormt; zelfs bij onberispelijk medisch handelen kan het beoogde resultaat uitblijven.

5.6 Dit uitgangspunt laat onverlet dat in sommige gevallen ook bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst sprake kan zijn van een zogenaamde resultaatsverbintenis. Die situatie doet zich voor indien partijen bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling hebben gehad dat de hulpverlener voor een bepaald en duidelijk omschreven resultaat diende in te staan, dan wel dit geacht moet worden te zijn overeengekomen gelet op hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst jegens elkaar hebben verklaard, de betekenis die zij in de gegeven omstandigheden over en weer aan het verklaarde mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.7 Door [eiseres] is onbetwist gesteld dat zij er vanuit ging dat het staafje zou worden ingebracht. De vraag die echter voorligt is of [eiseres] er vanuit mocht gaan dat [huisarts] voor plaatsing instond en dat hij zich niet slechts verbond tot het doen van de nodige inspanningen daartoe.

5.8 Bij de beantwoording van deze vraag komt onder meer betekenis toe aan de mate van gecompliceerdheid van de te verrichten handelingen. Tussen partijen is niet in geschil dat het hier een voor een bekwaam en zorgvuldig handelend arts eenvoudige feitelijke handeling betrof.

5.9 Voorts komt betekenis toe aan de mate van waarschijnlijkheid dat de te verrichten handelingen, mits goed uitgevoerd, tot het beoogde resultaat leiden. Met betrekking tot die factor gaat het er dan in dit kader om van welke mate van waarschijnlijkheid [eiseres] mocht uitgaan, waarbij mede betekenis toekomt aan hetgeen door [huisarts] tijdens het consult van 5 april 2000 omtrent de kans van slagen al dan niet is meegedeeld. Partijen hebben zich omtrent hetgeen tijdens dat consult is besproken niet expliciet uitgelaten. Niettemin moet het er, gelet op de onbetwiste stelling van [eiseres] dat zij niet gewaarschuwd is omtrent de mogelijkheid dat er bij de ingreep iets mis zou kunnen gaan en voorts gelet op het standpunt van [huisarts] dat hij ten tijde van de ingreep niet bedacht hoefde te zijn op eventuele "methode failures" omdat het middel pas in 2001 in opspraak is geraakt, voor worden gehouden dat de mogelijkheid dat het inbrengen zou mislukken, op 5 april 2000 en ook nadien op 11 april 2000 niet aan de orde is gekomen.

5.10 Derhalve komt de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, tot de slotsom dat [eiseres] er vanuit mocht gaan dat [huisarts] er in ieder geval voor in stond dat het staafje in haar lichaam zou worden ingebracht.

5.11 Uitgaande van deze vaststelling is het aan [eiseres], aangezien zij zich op de rechtsgevolgen van het niet nakomen van deze verbintenis beroept, te stellen en zonodig te bewijzen dat het staafje inderdaad niet is ingebracht.

5.12 [Eiseres] heeft daartoe gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat in elk geval kan worden aangenomen dat eind mei 2000 het implantaat niet in haar arm aanwezig was. Zij heeft daartoe onbetwist gesteld dat zij in die periode zwanger is geraakt en voorts voldoende gemotiveerd naar voren gebracht dat er geen gevallen bekend zijn waarbij ná het (deugdelijk) inbrengen van het implantaat zwangerschappen zijn opgetreden. Aan de onvoldoende geconcretiseerde betwisting door [huisarts] daarvan gaat de rechtbank voorbij.

5.13 Voorts heeft zij naar voren gebracht dat uit de door haar ingebrachte producties is gebleken dat op 24 oktober 2000 alsmede op 22 april 2003 geen implantaat in haar arm is aangetroffen. Ook deze feiten zijn door [huisarts] onvoldoende betwist.

5.14 De rechtbank komt met [eiseres] tot de slotsom dat uit dit samenstel van feiten moet worden afgeleid dat het implantaat eind mei 2000 niet in haar lichaam aanwezig was. Dit wettigt vervolgens het vermoeden dat het implantaat op 10 april 2000 door [huisarts] niet is ingebracht in de arm van [eiseres], behoudens door [huisarts] te stellen en aannemelijk te maken feiten waaruit het tegendeel zou blijken. In dit verband is door [huisarts] gesteld dat er een - zij het onwaarschijnlijke - mogelijkheid bestaat van (onbemerkt gebleven) expulsie van het implantaat nadat dit was ingebracht. [Huisarts] heeft die stelling ontleend aan de gebruiksaanwijzing. Daarin wordt die mogelijkheid weliswaar genoemd doch uitsluitend in relatie tot een onjuiste insertie. In geval van een onjuiste insertie zou aan de zijde van [huisarts] echter reeds uit dien hoofde van een tekortkoming sprake zijn. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat het implantaat ofwel niet is ingebracht ofwel op onjuiste wijze en dat daardoor het implantaat vervolgens door het lichaam is uitgestoten. In beide gevallen is sprake van een tekortkoming door [huisarts].

5.15 Daarmee staat tevens vast dat er sprake is van een tekortkoming die [huisarts] in beginsel kan worden toegerekend. Door [huisarts] zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. De rechtbank komt tot de conclusie dat [huisarts] toerekenbaar tekort is geschoten en dat hij (nu nakoming blijvend onmogelijk is geworden) aansprakelijk is voor de door [eiseres] ten gevolge van deze tekortkoming geleden schade.

5.16 Voor wat betreft deze schade is, zowel voor het antwoord op de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt alsmede voor het antwoord op de vraag in welke omvang, van belang of [eiseres], naar zij stelt en [huisarts] betwist, had gekozen voor een kinderloos leven.

5.17 [eiseres] heeft ter onderbouwing van deze stelling een aantal verklaringen ingebracht. Uit deze verklaringen blijkt niet zondermeer, zoals ook door [huisarts] is betoogd, dat aan de door [eiseres] in het verleden aan die personen gedane mededelingen de verstrekkende betekenis kan worden toegekend dat zij definitief had besloten dat zij nimmer kinderen wilde. [Eiseres] zal dan ook in de gelegenheid worden gesteld deze stelling te bewijzen, waarbij de rechtbank nog opmerkt dat bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] in de bewijslevering is geslaagd, rekening zal worden gehouden met de omstandigheid dat [eiseres] ten gevolge van de tekortkoming van [huisarts] de mogelijkheid is ontnomen zekerheid te verschaffen omtrent het antwoord op de vraag naar haar toekomstige kinderloosheid in de (hypothetische) situatie waarin de tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden.

5.18 In afwachting van de resultaten van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing met betrekking tot de door [eiseres] ingestelde vordering worden aangehouden.

5.19 Ten aanzien van [eiser] overweegt de rechtbank dat door hem onvoldoende feitelijk is onderbouwd dat hij nimmer kinderen wilde. Door hem zijn, anders dan door [eiseres], geen verklaringen van derden in het geding gebracht. En ook overigens heeft hij deze stelling niet nader geadstrueerd, hetgeen gelet op de uitdrukkelijk betwisting van [huisarts], wel op zijn weg had gelegen. Derhalve komt de rechtbank tot de conclusie dat ook in het geval zal komen vast te staan dat [huisarts] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, [eiser] geen aanspraak kan maken op vergoeding van de door hem gemaakte en te maken kosten van verzorging en opvoeding.

5.20 De rechtbank acht het doelmatig de beantwoording van de vraag of [huisarts] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, in afwachting van de onder 5.17 genoemde bewijslevering, aan te houden.

6. BESLISSING

De rechtbank:

- laat [eiseres] toe te bewijzen dat zij voor 5 april 2000 definitief had gekozen voor het nimmer krijgen van kinderen;

- bepaalt dat, indien bewijs door getuigen wordt verlangd, de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van de rechter mr. E.M. van de Linde, die hierbij tot rechter-commissaris wordt benoemd;

- bepaalt voorts dat de procureur van [eiseres] zich ter rolle van 25 februari 2004 zal uitlaten of en zo ja, hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht met vermelding van de verhinderdata van beide partijen, hun raadslieden en zo mogelijk de getuigen in de maanden maart, april, mei en juni 2003. De rechter zal het tijdstip voor het verhoor vaststellen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. L. Janse, voorzitter, mr. E. M. van de Linde en mr. D.M. de Feijter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 11 februari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.