2.4.4.2 Art. 7:904 lid 1 BW

Op grond van art. 7:904 lid 1 BW kan een beslissing van een partij of een derde worden vernietigd wanneer gebondenheid aan een beslissing van een partij of een derde in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Art. 7:904 lid 1 BW ziet dan ook enkel op de beslissing en niet op de vaststellingsovereenkomst. Dit betekent dat deze bepaling slechts ziet op de bindende partijbeslissing en het bindend advies en niet op de vaststellingsovereenkomst waarin het resultaat van bijvoorbeeld een geslaagde mediation is neergelegd. Bij mediation omvat de vaststellingsovereenkomst immers de beslissing van partijen.1 De vaststellingsovereenkomst waarin het resultaat van een geslaagde mediation is neergelegd, kan echter wel op grond van art. 6:248 lid 2 BW aan de redelijkheid en billijkheid worden getoetst.2

In art. 7:904 lid 1 BW wordt wat betreft de maatstaf aansluiting gezocht bij art. 6:248 BW. Het is een lex specialis van art. 6:248 lid 2 BW.3 Belangrijk verschil tussen deze artikelen is dat art. 7:904 lid 1 BW leidt tot vernietigbaarheid van de beslissing van een partij of een derde, terwijl op grond van art. 6:248 lid 2 BW de beslissing door partijen gezamenlijk buiten toepassing wordt gelaten. De wetgever heeft ter wille van de rechtszekerheid gekozen voor de vernietigbaarheid van het bindend advies.4 Art. 7:904 lid 1 BW codificeert de onder het oude recht in de rechtspraak5 geldende leer dat op grond van art. 1374 lid 3 BW (oud) een partij niet is gebonden aan een bindend advies of een bindende partijbeslissing indien de beslissing, hetzij uit hoofde van haar inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze waarop zij tot stand is gekomen, zo zeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de wederpartij in strijd met de goede trouw handelt door zijn wederpartij hieraan gebonden te houden.6

Bij het formuleren van art. 7:904 lid 1 BW heeft de wetgever de maatstaf zo geredigeerd dat ook rekening kan worden gehouden met onvoorziene omstandigheden. De toetsing op grond van deze bepaling is een marginale toetsing.7 Uitgangspunt is de bindende kracht van de beslissing. Slechts in uitzonderingsgevallen, als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen zijn overschreden, vindt vernietiging van het bindend advies plaats. Enkel ernstige gebreken in de beslissing leiden tot aantastbaarheid van het bindend advies.8

Art. 7:904 lid 1 BW kent een tweetal toetsingsgronden. Allereerst kan de inhoud van een bindend advies aan de redelijkheid en billijkheid worden getoetst. Een beslissing kan naar zijn inhoud de redelijkheidstoets niet doorstaan wanneer geen redelijk handelend bindend adviseur tot een dergelijke beslissing had kunnen komen.9 Dit kan het geval zijn wanneer de bindend adviseur buiten zijn opdracht is getreden.10 Daarnaast kan de wijze van totstandkoming van een bindend advies worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid. De eisen die worden gesteld aan de wijze van totstandkoming van het bindend advies, dienen te bewerkstelligen dat het bindend advies wordt gegeven met een redelijke en billijke inhoud. De wijze van totstandkoming van een bindend advies kan van invloed zijn op de inhoud van het bindend advies. Een bindend advies kan onder andere worden vernietigd wanneer bij de totstandkoming van het bindend advies de beginselen van behoorlijk procesrecht, zoals het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel, niet in acht zijn genomen (Hoofdstuk 3).11 Overigens leidt niet iedere procedurefout tot vernietiging van een bindend advies. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad vloeit voort dat hierbij mede van belang is of, en zo ja in welke mate door de procedurefout nadeel is toegebracht. Dit stemt overeen met de bedoeling van de wetgever die het onpraktisch achtte een bindend advies te vernietigen wanneer deze door een beslissing van gelijke inhoud zou worden vervangen.12 In het arrest Amsterdam/Honnebier werkt de Hoge Raad dit ‘nadeelscriterium’ verder uit. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het hof van een juist uitgangspunt is uitgegaan door te oordelen dat formele gebreken in een bindend-adviesprocedure slechts tot het oordeel kunnen leiden dat gebondenheid aan een bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, indien een bindend advies door die gebreken nadelig is uitgevallen voor de belanghebbende.13 Er dient dus een causaal verband te bestaan tussen de procedurefout en de inhoud van het bindend advies. Hiermee lijkt nadeel daadwerkelijk een voorwaarde te zijn voor de vernietiging van een bindend advies. Indien het ‘nadeelscriterium’ op deze wijze wordt uitgelegd, betekent dit dat de belanghebbende moet stellen en zo nodig bewijzen dat de bindend adviseur anders zou hebben beslist indien hij wel de beginselen van behoorlijk procesrecht in acht zou hebben genomen, wil een vordering tot vernietiging van het bindend advies ex art. 7:904 lid 1 BW slagen. Met Snijders ben ik van mening dat het ongewenst is dat een bindend advies slechts zou kunnen worden aangetast wegens schending van een beginsel van behoorlijk procesrecht als de belanghebbende ten overstaan van de overheidsrechter kan aantonen dat deze schending nadeel heeft veroorzaakt. Het is voor een belanghebbende immers lastig om aan te tonen dat de bindend adviseur anders zou hebben beslist indien wel de beginselen van behoorlijk procesrecht in acht zouden zijn genomen. Dit is bezwaarlijk omdat dit tot gevolg heeft dat een schending van een beginsel van behoorlijk procesrecht zelden consequenties heeft. Door het ontbreken van een formele wettelijke regeling ten aanzien van de procedure van bindend advies zijn juist de beginselen van behoorlijk proces van groot belang om de kwaliteit van een bindend advies te waarborgen en de mogelijkheid tot vernietiging wegens schending van een beginsel van behoorlijk procesrecht draagt bij aan de naleving van deze beginselen bij de totstandkoming van een bindend advies (Hoofdstuk 3). Naar mijn mening zou dan ook een zogenaamd bewijsvermoeden moeten worden aangenomen, waarbij als uitgangspunt geldt dat vanwege de schending van één van de beginselen van behoorlijk procesrecht bij de belanghebbende nadeel is geleden. Dit bewijsvermoeden kan worden ontzenuwd door de wederpartij indien hij ten overstaan van de overheidsrechter aantoont dat de schending van het beginsel van behoorlijk procesrecht geen invloed heeft gehad op de inhoud van het bindend advies.14 Dit heeft tot gevolg dat een bindend advies bij schending van een beginsel van behoorlijk procesrecht enkel in stand blijft wanneer de wederpartij erin slaagt het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Door aan het ‘nadeelscriterium’ op deze wijze invulling te geven, wordt het voor de belanghebbende niet onmogelijk om een bindend advies te vernietigen wegens schending van een beginsel van behoorlijk procesrecht, welke beginselen een belangrijke rol vervullen bij de totstandkoming een bindend advies, en wordt voor een deel van de gevallen voorkomen dat een bindend advies wordt vervangen door een beslissing met dezelfde inhoud. In de arresten De Jong/Quaade15 en Van de Lely/VDH16 is in een procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis (art. 1065 Rv) het verweer gevoerd dat arbiters niet anders zouden hebben beslist indien het beginsel van hoor en wederhoor wel in acht zou zijn genomen. De Hoge Raad laat zich in deze arresten niet uitdrukkelijk uit over de vraag of het arbitraal vonnis ook moet worden vernietigd wanneer het arbitraal vonnis qua inhoud hetzelfde zou zijn gebleven na toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor. Volgens Sanders is de aanname van een ‘nadeelscriterium’ voor vernietiging van een arbitraal vonnis ex art. 1065 Rv in strijd met het rechtskarakter van arbitrage en Sanders gaat uit van de formele benadering dat schending van het beginsel van hoor en wederhoor leidt tot vernietiging van het arbitraal vonnis.17 Snijders ziet daarentegen wel enige ruimte voor een ‘nadeelscriterium’ in het kader van de vernietiging van een arbitraal vonnis. Snijders stelt zich op het standpunt dat vernietiging van een arbitraal vonnis achterwege moet blijven indien absoluut vaststaat dat de afloop hetzelfde zou zijn geweest indien het beginsel van hoor en wederhoor wel in acht zou zijn genomen.18 Met dit voorstel van Snijders wordt eveneens de belanghebbende niet opgezadeld met de stelplicht en zo nodig de bewijslast betreffende het causaal verband tussen schending van het beginsel van hoor en wederhoor en de inhoud van het arbitraal vonnis.

In de literatuur wordt aangenomen dat de toetsing van een bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW ruimer is dan de toetsing van een arbitraal vonnis op grond van art. 1065 Rv.19 In art. 1065 Rv zijn voor het arbitraal vonnis een beperkt aantal vernietigingsgronden neergelegd. Het gaat hier om vernietigingsgronden van formele aard. De overheidsrechter mag een arbitraal vonnis niet inhoudelijk toetsen. De controle van een bindend adviseur door de overheidsrechter is ruimer doordat niet enkel de wijze van totstandkoming, maar ook de inhoud van het bindend advies wordt getoetst aan de redelijkheid en billijkheid.20 Dit kan een voordeel zijn, omdat dan een controle van de beslissing door de overheidsrechter plaatsvindt.21 De ruimere toetsingsmogelijkheid bij bindend advies kan echter ook worden gezien als een nadeel, omdat de kans dat een arbitraal vonnis wordt vernietigd, kleiner is door de beperkte inhoudelijke toetsing en dus de kans groter dat met een arbitraal vonnis daadwerkelijk een einde aan het geschil komt.22

Hierbij moet echter wel worden opgemerkt dat het verschil in toetsing minimaal is.23 Een eerste oorzaak hiervan is dat een bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW slechts marginaal wordt getoetst en enkel wordt vernietigd bij ernstige gebreken.24 Daarnaast speelt de door de Hoge Raad gegeven invulling aan art. 1065 Rv een belangrijke rol. Zo hanteert de Hoge Raad een maatstaf voor de vernietiging van een arbitraal vonnis wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet-onpartijdig en het niet-onafhankelijk zijn van de arbiter die doet denken aan de formulering die wordt gehanteerd bij de vernietiging van een bindend advies.25 Volgens de Hoge Raad is een arbitraal vonnis vernietigbaar wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet-onpartijdig en niet-onafhankelijk zijn van een arbiter:

Dit stemt overeen met de toetsingsmaatstaf neergelegd in art. 7:904 lid 1 BW. Volgens deze bepaling is een beslissing vernietigbaar wanneer gebondenheid aan de beslissing in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarnaast lijkt de Hoge Raad een lichte inhoudelijke toetsing van de motivering van een arbitraal vonnis toe te staan, waardoor de toetsingsmaatstaf voor de motivering van een bindend advies en de toetsingsmaatstaf voor de motivering van een arbitraal vonnis naar elkaar zijn toegegroeid (§ 3.6).27

Op de vernietiging van het bindend advies op grond van art. 7:904 lid 1 BW zijn de algemene regels omtrent de vernietiging van rechtshandelingen neergelegd in titel 3.2 van toepassing. Hierdoor kan een bindend advies zowel gerechtelijk als buitenrechtelijk worden vernietigd (artt. 3:49-­3:51 BW) en is de rechtsvordering tot vernietiging van een bindend advies aan verjaring onderworpen (art. 3:52 BW). Ook kan art. 3:55 BW, de bevestiging, volgens de toelichting op het voorontwerp in een tweetal situaties bij de vernietiging van het bindend advies een rol spelen. De bevestiging heeft tot gevolg dat partijen niet langer een beroep kunnen doen op de vernietigingsgrond. De eerste situatie ziet op art. 3:55 lid 2 BW. De wederpartij stelt een redelijke termijn waarbinnen een beroep kan worden gedaan op de vernietigingsgrond van art. 7:904 lid 1 BW. Door verloop van deze termijn wordt het bindend advies bevestigd.28 Er wordt wel aangenomen dat wanneer in de bindend-adviesovereenkomst een mogelijkheid tot hoger beroep is opgenomen, maar is nagelaten hiervan gebruik te maken, er sprake is van een bevestiging van het bindend advies op grond van art. 3:55 lid 1 BW.29 Dit lijkt in strijd met het arrest Blenzo/Hedeman waarin de Hoge Raad de stelling heeft verworpen dat het enkele feit dat de mogelijkheid van een hogere voorziening niet is benut tot gevolg heeft dat het bindend advies voor de burgerlijke rechter altijd onaantastbaar is. Het is volgens de Hoge Raad wel een omstandigheid die moet worden betrokken bij de beoordeling in het kader van het huidige art. 7:904 lid 1 BW.30 De mogelijkheid van hoger beroep met de daarbij behorende termijn speelt mijns inziens echter wel een rol bij de vraag of een partij ontvankelijk is in de procedure tot vernietiging van het bindend advies ex art. 7:904 lid 1 BW. Evenals bij arbitrage (art. 1064 lid 3 Rv), zouden partijen enkel een vernietigingsactie moeten kunnen instellen wanneer het bindend advies in ‘gezag van gewijsde’ is gegaan. Dus enkel in het geval het bindend advies niet (meer) vatbaar is voor hoger beroep of tegen een in hoger beroep gewezen bindend advies.