2.8 Conclusie

In dit hoofdstuk is bindend advies nader gekarakteriseerd en gekwalificeerd. Evenals arbitrage is bindend advies aan te merken als rechtspraak die is gebaseerd op een overeenkomst, waarbij partijen aan derden de opdracht hebben gegeven een beslissing te nemen in een rechtsgeschil (§ 2.5). Niet alle geschillen die door de overheidsrechter worden beslecht, kunnen echter aan een arbiter of een bindend adviseur worden voorgelegd, maar het toepassingsgebied van arbitrage en bindend advies is gelijk (§ 2.6). Hierdoor is bindend advies op het eerste gezicht niet te onderscheiden van arbitrage.1

Toch moeten arbitrage en bindend advies van elkaar worden onderscheiden. Arbitrage is een tussenvorm van overheidsrechtspraak en bindend advies.2 Arbitrage kent, anders dan bindend advies, een formele regeling in Boek IV Rv waardoor arbitrage niet enkel door het overeenkomstenrecht wordt beheerst. Bindend advies wordt daarentegen geheel door het overeenkomstenrecht beheerst en kent geen formele wettelijke regeling ten aanzien van de procedure van bindend advies. In geval van bindend advies ontstaan er twee rechtsverhoudingen, waarbij de rechtsverhouding tussen partijen onderling moet worden aangemerkt als een bijzondere vorm van de vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW) waardoor bindend advies een wettelijke basis heeft gekregen in titel 7.15 (§ 2.2) en de rechtsverhouding tussen partijen en de bindend adviseur een overeenkomst van opdracht is (art. 7:400 BW) (§ 2.3). Dit heeft tot gevolg dat algemene regels uit het overeenkomstenrecht naast de bijzondere regelingen van titel 7.7 BW (overeenkomst van opdracht) en titel 7.15 BW (vaststellingsovereenkomst) van betekenis zijn voor de totstandkoming van een bindend advies. Bij de algemene regels uit het overeenkomstenrecht moet worden gedacht aan de regels voor de totstandkoming van overeenkomsten (artt. 3:33, 3:35 en 6:217 BW), maar ook aan de algemene regels die zien op de nietigheid en vernietigbaarheid van overeenkomsten (art. 3:40 BW, art. 3:44, art. 6:228 BW en art. 6:236 sub n BW). Deze regels zijn ook van toepassing op de overeenkomst tot arbitrage, maar is beperkt of kunnen een andere invulling krijgen als gevolg van de bepalingen neergelegd in Boek IV Rv die als lex specialis kunnen derogeren aan de bepalingen uit het vermogensrecht. Voor bindend advies is echter, anders dan voor arbitrage, in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen formele regeling opgenomen, waardoor de waarborgen waarmee de bindend-adviesprocedure moet zijn omgeven niet wettelijk zijn geregeld.

De afwezigheid van een wettelijke formele regeling voor bindend advies heeft geleid tot een aantal verschillen tussen arbitrage en bindend advies, waardoor arbitrage meer op één lijn kan worden geplaatst met overheidsrechtspraak dan met bindend advies. Een voor de praktijk belangrijk verschil is dat een partij met een arbitraal vonnis op een eenvoudige wijze een executoriale titel kan verkrijgen doordat de voorzieningenrechter op verzoek van één van partijen verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis verleent (art. 1062 en art. 1063 Rv). Dit vormt in de praktijk een belangrijke reden om voor de beslechting van een geschil arbitrage boven bindend advies te kiezen. Dit verschil speelt echter alleen wanneer de beslissing een veroordeling tot het verrichten van een bepaalde prestatie inhoudt en er dus iets te executeren valt. Andere verschillen tussen arbitrage en bindend advies waaraan moet worden gedacht, zijn dat een bindend advies dispositieve werking heeft (art. 7:901 BW), terwijl een rechterlijke uitspraak of een arbitraal vonnis declaratoire werking heeft en dat enkel een arbiter (art. 3:305) beschikt over de aan de overheidsrechter toegekende bevoegdheden om tot reële executie over te gaan, neergelegd in artt. 3:296-3:301 BW. Ook bestaat een verschil in toetsing tussen een arbitraal vonnis (art. 1065 Rv) en een bindend advies (art. 7:904 lid 1 BW) door de overheidsrechter. Dit laatste verschil verdient wel enige nuancering. Het verschil in toetsing van een bindend advies en arbitraal vonnis is minimaal geworden. De verschillen tussen arbitrage en bindend advies kunnen redenen vormen om bepaalde kwesties niet voor te leggen aan een bindend adviseur, maar aan een arbiter.

Voorts vormt het ontbreken van een wettelijke formele regeling voor bindend advies een verklaring voor het verschil in rechtsgevolg van een beroep op een arbitrageovereenkomst en het beroep op een bindend-adviesovereenkomst. Een beroep op een bindend-adviesovereenkomst leidt tot niet-ontvankelijkheid van de eiser, omdat voor een onbevoegdheidsverklaring een wettelijke grondslag is vereist. Wanneer partijen een overeenkomst tot arbitrage hebben gesloten, leidt dat tot onbevoegdheid van de overheidsrechter (art. 1022 Rv). Voor een onbevoegdheidsverklaring is een wettelijke grondslag vereist. Een wettelijke grondslag ontbreekt voor bindend advies. Een dergelijke procesrechtelijke bepaling pas mijns inziens ook niet in titel 7.15 BW waarin bindend advies een wettelijke basis heeft gekregen. Het verschil in rechtsgevolg heeft tot gevolg dat een beroep op de overeenkomst tot arbitrage een exceptief verweer is dat, op straffe van verval, uiterlijk bij conclusie van antwoord moet zijn gevoerd (art. 128 lid 3 Rv). Een beroep op de bindend-adviesovereenkomst is een principaal verweer, waardoor dit verweer ook nog na de conclusie van antwoord of in appel kan worden gevoerd.

Op basis van gesprekken, gevoerd met bindend adviseurs en advocaten die partijen hebben bijgestaan in een bindend-adviesprocedure, bestaat de indruk dat partijen door het ontbreken van een wettelijke regeling de bindend-adviesprocedure als informeler ervaren dan de arbitrale procedure. Arbitrage biedt echter ook ruimte voor een informele regeling ondanks het bestaan van een formele regeling in Boek IV Rv door art. 1036 Rv, waarin is bepaald dat partijen in beginsel de wijze bepalen waarop de arbitrale procedure wordt gevoerd, en door art. 1039 Rv, waarin is bepaald dat de arbiter vrij is in de toepassing van de regels van bewijsrecht. Kennelijk wordt in de praktijk wellicht mede als gevolg van uitgebreide arbitragereglementen, de arbitrale procedure formalistisch ingevuld. Dit heeft als nadeel dat arbitrage evenals overheidsrechtspraak lang duurt en weinig flexibel is. Voorts kan een meer formele procedure de verhoudingen tussen partijen op scherp zetten. Dit is onwenselijk wanneer tussen partijen een duurzame relatie bestaat. Een ander voordeel van het ontbreken van een wettelijke formele regeling is dat de niet-juridisch geschoolde deskundige beter overweg kan met arbitrage dan met bindend advies.

Het ontbreken van een wettelijke formele regeling betekent echter niet dat de procedure volledig vrij is. Nu bindend advies het karakter van rechtspraak heeft, dient de procedure met een aantal waarborgen te zijn omgeven. In de volgende hoofdstukken wordt de vraag beantwoord in hoeverre de wezenlijke regels van procesrecht die gelden in de civiele procedure bij de overheidsrechter, worden gewaarborgd in de bindend-adviesprocedure.