HR, 30-11-2012, nr. 11/04666

HR, 30-11-2012, nr. 11/04666

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 30‑11‑2012

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Zaaknr. 11/04666

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 7 september 2012

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

De stichting Fundacion Lotto pa Deporte

In deze Arubaanse herroepingszaak gaat het om de vraag of art. 80 RO van toepassing is op het cassatieberoep tegen een beschikking van het GEA waarin de herroeping van een eerdere ontbindingsbeschikking is afgewezen.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1

Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is op 1 april 2009, nadat hij jarenlang bestuurslid was geweest, als algemeen directeur in dienst getreden van verweerster in cassatie, Lotto. [Verzoeker] is op 4 januari 2010 door Lotto op non-actief gesteld vanwege een opdracht aan accountantskantoor Ernst & Young om een onderzoek in te stellen naar de gevoerde directie.

1.2

Lotto heeft in juni 2010 de beschikking gekregen over een door Ernst & Young uitgebracht "rapport bijzonder accountantsonderzoek Fundacion Lotto pa Deporte" (hierna: het rapport). Het rapport is op 9 juli 2010 aan [verzoeker] verstrekt.

1.3

Op het op 16 augustus 2010 door Lotto ingediende verzoek heeft het Gerecht van Eerste Aanleg van Aruba (hierna: het GEA) bij beschikking van 14 september 2010 de arbeidsovereenkomst tussen partijen per diezelfde datum wegens gewichtige redenen ontbonden, zonder toekenning aan [verzoeker] van een vergoeding naar billijkheid.

1.4

[Verzoeker] wist reeds vóór de ontbindingsprocedure van het bestaan van alle bonnen of kwitanties (hierna: de kwitanties) en de inhoud daarvan (waarvan hij stelt dat ze door Lotto in de ontbindingsprocedure zijn achtergehouden).

1.5

De bestuurs- en directievergaderingen van Lotto, waarbij [verzoeker] vrijwel altijd aanwezig was, werden steeds genotuleerd. De door [verzoeker] overgelegde notulen van de vergaderingen van Lotto van 3 januari 2008, 31 januari 2008, 14 augustus 2008, 13 november 2008, 27 november 2008, 11 december 2008, 30 december 2008, 27 augustus 2009, 21 september 2009, 30 september 2009 en 29 oktober 2009 vermelden alle onder meer dat [verzoeker] (telkens) aanwezig was.

1.6

De door [verzoeker] overgelegde e-mailcorrespondentie (hierna: de correspondentie) is telkens verstuurd door of (mede) gericht aan [verzoeker].

1.7

Bij inleidend verzoekschrift van 13 december 2010 heeft [verzoeker] het GEA verzocht de onder 1.3 genoemde ontbindingsbeschikking te herroepen.

Lotto heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 7 juni 2011 en is na schorsing op 10 juni 2011 voortgezet.

1.8

Het GEA heeft het verzoek tot herroeping bij beschikking van 22 juli 2011 afgewezen.

1.9

[Verzoeker] heeft tegen deze beschikking tijdig3. cassatieberoep ingesteld.

Lotto heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen ("klachten").

2.2

Lotto heeft allereerst aangevoerd4. dat bij de door [verzoeker] aangevoerde onderdelen in een geval als dit de beperkingen gelden zoals die voor Nederland in art. 80 RO zijn neergelegd en heeft daarbij verwezen naar mijn conclusie in de zaak Ventilex/[A]5..

2.3

Vaste rechtspraak is dat indien een beroep in cassatie wordt gericht tegen een beschikking van de kantonrechter gewezen in een procedure tot herroeping van een beschikking van de kantonrechter, op dit beroep art. 80 lid 1 RO van toepassing is6.. In mijn onder 2.2 genoemde conclusie heb ik voorts uiteengezet dat uit het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2007, LJN AZ14907. kan worden afgeleid dat het eerste lid van art. 80 RO in alle gevallen wordt uitgebreid met de cassatiegrond van schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, indien van een uitspraak van de kantonrechter geen appel openstaat8..

2.4

Samengevat brengt een en ander mee dat in het cassatieberoep tegen de beschikking op het verzoek tot herroeping van een beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst9. de gronden van art. 80 lid 1 onder a tot en met d RO van toepassing zijn en dat daarnaast schending van hoor en wederhoor als cassatiegrond kan worden aangevoerd. Naar vaste opvatting is cassatie wegens schending van het recht dan uitgesloten, evenals cassatie wegens ander vormverzuim dan motiveringsgebreken en wegens het bijbrengen van feitelijke gronden en dient voorts in het geval een klacht over rechtsschending wordt aangevoerd onder de vlag van een motiveringsklacht, verwerping van het cassatieberoep te volgen10..

2.5

Dit betreft de Nederlandse situatie.

De vraag rijst vervolgens of dit stelsel ook geldt indien cassatieberoep wordt ingesteld tegen een beschikking van de Arubaanse rechter in eerste aanleg die het verzoek tot herroeping van een eerdere ontbindingsbeschikking afwijst, nu een dergelijke beschikking niet door een kantonrechter - het Arubaanse rechtsbestel kent geen kantonrechters (meer11.) of een sector kanton- maar door het GEA is gewezen, zodat art. 80 RO naar de letter genomen niet van toepassing is.

2.6

De literatuur geeft geen antwoord op deze vraag12.. Dat antwoord moet dus worden gevonden in het systeem van de cassatierechtspraak in burgerlijke zaken voor Aruba.

2.7

De rechtsmacht van de Hoge Raad is geregeld in art. 23 lid 1 van het Statuut, terwijl de procedureregels zijn bepaald in de op art. 23 van het Statuut gebaseerde Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba13., thans de Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba14..

Laatstgenoemde Rijkswet is op de onderhavige zaak van toepassing nu het inleidend verzoek op 13 december 2010 ter griffie van het GEA is ingediend. Art. 1 lid 1 van de Rijkswet cassatierechtspraak 2010 bevat geen inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van de Cassatieregeling 1961 en houdt in dat de Hoge Raad de burgerlijke zaken van - in dit geval - Aruba in overeenkomstige gevallen, op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige rechtsgevolgen als burgerlijk zaken in Nederland behandelt en beslist, voor zover in de Rijkswet cassatierechtspraak niet anders is bepaald.

2.8

In de toelichting op de oorspronkelijke Cassatieregeling wordt vermeld dat het van belang is dat voor de regeling van de cassatie in Antilliaanse zaken wordt aangesloten bij de regeling die voor cassatie in Nederlandse zaken geldt en dat afwijking slechts gerechtvaardigd is indien afwijkende omstandigheden in de Nederlandse Antillen daartoe nopen15.. Als voordelen van de invoering van het rechtsmiddel van cassatie voor rechtszaken in de Nederlandse Antillen noemt de toelichting het verkrijgen van meer rechtswaarborgen voor de justitiabelen en de bevordering van de concordantie van rechtspraak, die een complement is van de concordantie van wetgeving16..

2.9

In de rechtspraak van de Hoge Raad is het beginsel van concordantie van rechtspraak aanvaard17.. Daarvan is sprake indien en voor zover rechtsvragen in de verschillende delen van het Koninkrijk gelijk worden beantwoord.

Voor zover thans van belang bepaalt art. 1615w BWA het volgende:

"1.

Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het schriftelijk verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Elk beding waardoor deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.

(...)

5.

Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan, dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald.

(...)

8.

Tegen een beschikking krachtens dit artikel is generlei voorziening toegelaten."

De met deze leden corresponderende leden 1, 8, en 11 van art. 7: 685 BW luiden als volgt:

1.

Ieder der partijen is te allen tijde bevoegd zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Elk beding waarbij deze bevoegdheid wordt uitgesloten of beperkt, is nietig. De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 647, 648, 670 en 670a of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.

(...)

8. Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald.

(...)

11. Tegen een beschikking krachtens dit artikel kan hoger beroep noch cassatie worden ingesteld.

2.10

Nu de bewoordingen van beide bepalingen nagenoeg dezelfde zijn en de strekking geheel dezelfde is, dient bij de uitleg van het bepaalde in art. 1615w lid 8 BWA op grond van het concordantiebeginsel rekening te worden gehouden met de Nederlandse opvattingen over het met deze bepaling corresponderende art. 7:685 lid 11 BW. Voorts is van belang dat aan de opheffing van het kantongerecht op Aruba geen juridisch inhoudelijke redenen ten grondslag hebben gelegen18..

Op grond van het voorgaande meen ik dan ook dat op het cassatieberoep tegen een beschikking van het GEA tot herroeping van een ontbindingsbeschikking als bedoeld in art. 1615w BWA de cassatiegronden van art. 80 RO zoals samengevat onder 2.4 van toepassing zijn.

2.11

De onderdelen 2, 3, 4 (gedeeltelijk) en 5 bevatten uitsluitend rechtsklachten en behoeven gezien het voorgaande geen behandeling.

2.12

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 waarin het GEA de grondslag van het verzoek van [verzoeker] weergeeft.

Het onderdeel klaagt dat indien en voor zover de eerste volzin van die rechtsoverweging aldus zou moeten worden gelezen dat het GEA het standpunt van [verzoeker] aldus begrijpt dat [verzoeker] zijn verzoek tot herroeping uitsluitend baseert op art. 382 aanhef en onder a RvA en niet op art. 382 aanhef en onder b en c RvA, dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen het GEA (terecht en in cassatie onbestreden) overweegt in de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.13.

2.13

Het onderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van de beschikking.

Het GEA heeft de grondslag van het verzoek van [verzoeker] samengevat als bedrog en vervolgens daaronder mede begrepen (i) het door toedoen van Lotto achterhouden van stukken van beslissende aard (als bedoeld in art. 382 onder c RvA) en (ii) het overleggen van valselijk opgemaakte stukken waarop de beschikking berust (art. 382 onder b RvA)19..

2.14

Onderdeel 4 lijkt naast een rechtsklacht ook een motiveringsklacht te bevatten. Deze luidt dat het GEA in elk geval zijn oordeel in rechtsoverweging 4.14 onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het niet heeft vastgesteld dat [verzoeker] reeds tijdens de ontbindingsprocedure (voldoende) reden had om valsheid van stukken te vermoeden.

Daargelaten of de klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, klaagt het onderdeel m.i. aldus onder de vlag van een motiveringsklacht over de rechtsopvatting van het GEA met betrekking tot de bekendheid van [verzoeker] met het bedrog (in dit geval als bedoeld in art. 382 onder b RvA) tijdens de ontbindingsprocedure - waaronder mede is te verstaan: had het bedrog bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek tijdens de procedure kunnen worden ontdekt20. en heeft de klacht geen zelfstandige betekenis naast de rechtsklacht van het onderdeel.

Ook deze klacht stuit derhalve af op het bepaalde in art. 80 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 30‑11‑2012

Inhoudsindicatie

Arubaanse zaak; herroeping; cassatieberoep. Vraag of art. 80 lid 1 RO ook van toepassing is op een cassatieberoep tegen een beslissing van de Arubaanse rechter inzake de heropening van een geding tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Concordantiebeginsel. Verwerping klachten met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Partij(en)

30 november 2012

Eerste Kamer

11/04666

EE/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende in Aruba,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

De stichting FUNDACION LOTTO PA DEPORTE,

gevestigd in Aruba,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en Lotto.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak E.J. no. 3444 van 2010 van het gerecht in eerste aanleg van Aruba, van 22 juli 2011.

De beschikking van het gerecht is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het gerecht heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Lotto heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Op verzoek van Lotto heeft het gerecht bij beschikking van 14 september 2010 (hierna: de ontbindingsbeschikking) met ingang van die datum de tussen Lotto en [verzoeker] bestaande arbeidsovereenkomst op grond van art. 1615w BWA wegens gewichtige redenen ontbonden.

(ii)

[Verzoeker] heeft het gerecht bij inleidend verzoekschrift van 13 december 2010 uit hoofde van art. 382 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (hierna: RvA) verzocht deze ontbindingsbeschikking te herroepen.

(iii)

In zijn beschikking van 22 juli 2011 heeft het gerecht dit beroep afgewezen.

3.2

Lotto heeft allereerst betoogd dat de cassatietoetsing van de onderhavige klachten uit hoofde van art. 1 lid 1 Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba (Stb. 2010, 339, hierna: de Rijkswet cassatierechtspraak) onderworpen is aan de beperkingen van art. 80 lid 1 RO omdat een ontbindingsbeschikking als de onderhavige in Nederland door de kantonrechter wordt gegeven en een tegen een dergelijke beschikking gericht herroepingsverzoek eveneens door de kantonrechter wordt beoordeeld.

3.3

Bij de beoordeling van dit verweer stelt de Hoge Raad voorop dat de art. 382 e.v. RvA betreffende herroeping nagenoeg gelijkluidend zijn aan de art. 382 e.v. in het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voorts, dat de mogelijkheid van het instellen van rechtsmiddelen tegen een op grond van art. 387 RvA gegeven beslissing inzake de heropening van een geding tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 1615w BWA, geregeld wordt door art. 388 lid 2 RvA en niet door art. 1615w lid 8 BWA. Waar art. 388 lid 2 RvA, evenals het Nederlandse art. 388 lid 2 Rv, slechts hoger beroep en geen cassatieberoep uitsluit, staat tegen de onderhavige beschikking, die door het middel terecht wordt aangemerkt als een beslissing waarin de verzochte heropening wordt geweigerd, cassatieberoep open.

3.4

Volgens vaste rechtspraak geldt de in art. 80 lid 1 RO geregelde beperking van cassatiegronden mede in geval van een cassatieberoep tegen een door een kantonrechter gegeven beslissing inzake de heropening van een geding (HR 19 december 2003, LJN AN7890, NJ 2005/181 en HR 21 september 2012, LJN BW4896). Het betoog van Lotto stelt de vraag aan de orde of art. 80 lid 1 RO ook van toepassing is op een cassatieberoep op de voet van de Rijkswet cassatierechtspraak tegen een uitspraak als de onderhavige beschikking, die in Nederland in een vergelijkbare zaak door een kantonrechter zou zijn gedaan.

3.5

Die vraag moet in ontkennende zin worden beantwoord. De bepaling van art. 1 lid 1 van de Rijkswet cassatierechtspraak dat de Hoge Raad de burgerlijke zaken van (onder meer) Aruba in overeenkomstige gevallen, op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige rechtsgevolgen als burgerlijke zaken in Nederland behandelt en beslist voor zover in de Rijkswet cassatierechtspraak niet anders is bepaald, brengt niet mee dat in een geval als het onderhavige de beperking van de cassatiegronden van art. 80 lid 1 RO geldt. De in Aruba bestaande rechterlijke organisatie, zoals die is ingericht volgens de in 2010 gehandhaafde Eenvormige Landsverordening op de Rechterlijke Organisatie 1985, kent geen kantonrechter zoals die in de Nederlandse rechterlijke organisatie voorkomt. Art. 2 van de Rijkswet cassatierechtspraak beperkt de mogelijkheid van cassatieberoep in Arubaanse zaken met een gering financieel belang, terwijl die beperking in Nederland op geheel andere wijze is geregeld door het appelverbod van art. 332 Rv in verbinding met art. 80 lid 1 RO. Aruba en Nederland kennen dus verschillende stelsels van rechterlijke organisatie terwijl ook de openstelling tot cassatietoetsing op verschillende wijze is geregeld.

De beantwoording van de vraag in hoeverre beslissingen van de Arubaanse rechter in cassatie kunnen worden getoetst, behoort dus niet te worden bepaald door het antwoord op de vraag in hoeverre cassatietoetsing mogelijk zou zijn in een vergelijkbare zaak waarover in Nederland is geprocedeerd. Een beslissing van het gerecht in eerste aanleg van Aruba behoort dan ook niet op de grond dat die gegeven is in een zaak die in Nederland door de kantonrechter zou zijn beslist, voor de toepassing van art. 80 lid 1 RO te worden gelijkgesteld met een beslissing van de Nederlandse kantonrechter.

In zoverre is de onderhavige zaak geen "overeenkomstig geval" als bedoeld in art. 1 lid 1 Rijkswet cassatierechtspraak en bestaat dus geen ruimte voor toepassing van het concordantiebeginsel.

Het hiervoor in 3.2 bedoelde betoog van Lotto mist dus doel. Het stond [verzoeker] vrij om andere cassatiegronden dan die genoemd in art. 80 lid 1 RO aan te voeren.

3.6

Evenwel kunnen de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lotto begroot op € 781,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 november 2012.

Beroepschrift 24‑10‑2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE (Arubaanse zaak)

Edelhoogachtbaar college,

[verzoeker], wonende in Aruba, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. J.W.H. van Wijk, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door verzoeker is aangewezen om dit verzoekschrift namens hem te ondertekenen en bij Uw Raad in te dienen en om hem ook overigens in cassatie als advocaat te vertegenwoordigen,

stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba, gegeven en uitgesproken ter openbare terechtzitting in Aruba op 22 juli 2011 onder nummer ‘E.J. no. 3444 van 2010’ in de zaak van verzoeker tegen:

de stichting FUNDACION LOTTO PA DEPORTE, gevestigd in Aruba, als verweerster, verschenen bij gemachtigde: de advocaat mevrouw mr. J.L. Peterson, kantoorhoudende in Aruba aan de L.G. Smith Boulevard 22, P.O. Box 125, Oranjestad, Aruba.

Verzoeker verzoekt Uw Raad een datum te bepalen waarop de zaak door zijn advocaat schriftelijk kan worden toegelicht.

Verzoeker wenst tegen voormelde beschikking het volgende middel van cassatie aan te voeren.

Middel van cassatie

Het Gerecht in eerste aanleg in Aruba (hierna: het Gerecht) heeft het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, omdat het Gerecht heeft overwogen en beslist als vermeld in r.o. 4.6 en 4.14 van de bestreden beschikking, en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in de hier als ingelast te beschouwen beschikking waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

Procesverloop
(i)

Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) was tot 14 september 2010 als algemeen directeur in dienst van verweerster in cassatie (hierna: Lotto).

(ii)

Lotto heeft in juni 2010 de beschikking gekregen over een door E&Y uitgebracht ‘rapport bijzonder accountantsonderzoek Fundacion Lotto pa Deporte’ (hierna: het rapport).

(iii)

Het rapport is op 9 juli 2010 verstrekt aan [verzoeker].

(iv)

Lotto heeft op 16 augustus 2010 een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] ingediend ter griffie van het Gerecht.

(v)

Op 2 september 2010 heeft de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek plaatsgevonden.

(vi)

Bij beschikking van het Gerecht van 14 september 2010 is de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Lotto ontbonden per dezelfde datum wegens gewichtige redenen, zonder toekenning van een vergoeding naar billijkheid.

(vii)

Het Gerecht heeft zijn beslissing in de ontbindingsprocedure grotendeels gegrond op in het rapport neergelegde bevindingen, omdat [verzoeker] die niet of onvoldoende had weersproken.

(viii)

Bij verzoekschrift van 13 december 2010 heeft [verzoeker] het Gerecht verzocht de beschikking van 14 september 2010 (hierna: de ontbindingsbeschikking) te herroepen. Lotto heeft verweer gevoerd.

(ix)

In de in dit cassatieberoep bestreden beschikking van 22 juli 2011 heeft het Gerecht het door [verzoeker] verzochte afgewezen en [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten.

Ontvankelijkheid in cassatie

Ingevolge art. 388 lid 2 Rv1. is de beslissing inzake de heropening van het geding niet vatbaar voor hoger beroep. Aangenomen moet worden dat ook een beslissing waarin de verzochte (herroeping en) heropening wordt geweigerd, een beslissing ‘inzake de heropening’ is in de zin van deze bepaling.

Aldus met betrekking tot het identieke art. 388 lid 2 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering:

•

Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, Deventer: Kluwer 2005, p. 145–146;

•

Hof Den Bosch 27 juni 2006, NJF 2006, 474.

Vergelijk ook, met betrekking tot request-civiel:

•

HR 30 november 1956, NJ 1957, 14;

•

HR 24 november 1995, NJ 1996, 146.

Dat betekent dat van de beschikking van 22 juli 2011 geen hoger beroep open staat. Wel staat dan ingevolge art. 1 lid 1 Rijkswet cassatierechtspraak voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba joart. 78 lid 1 en lid 5 Wet RO jo. art. 398 aanhef en sub 1 RvNed cassatieberoep open.

Dit cassatieberoep wordt tijdig ingesteld. Aangezien 22 oktober 2011 een zaterdag was, verstrijkt de cassatietermijn op maandag 24 oktober 2011.2.

Klachten

Inleiding
1

In r.o. 4.5 overweegt het Gerecht dat [verzoeker] zijn verzoek tot herroeping kort gezegd grondt op de stelling dat Lotto bewust een aantal stukken in de ontbindingsprocedure heeft achtergehouden, waarover hij niet kon beschikken, die van essentieel belang waren voor de uitkomst daarvan. Voorts heeft [verzoeker] zich, naar het Gerecht in r.o. 4.5 overweegt, ter zitting op het standpunt gesteld dat Lotto in de ontbindingsprocedure gebruik heeft gemaakt van valselijk opgemaakte stukken. Zo vermeldt het rapport volgens [verzoeker] foutieve vertalingen van passages uit notulen van Lotto en verkeerde berekeningen ter zake van daggeldvergoedingen, aldus nog steeds het Gerecht.

In r.o. 4.6 overweegt het Gerecht dat het Gerecht ‘uit vorenstaande’ (dus uit de in r.o. 4.5 weergegeven gronden van het verzoek tot herroeping) begrijpt, in het licht van artikel 429r Rv, in verbinding met artikel 382 Rv, dat [verzoeker] zich op het standpunt stelt dat Lotto zich in de ontbindingsprocedure schuldig heeft gemaakt aan bedrog, ‘in die zin’ dat zij door haar toedoen stukken van beslissende aard heeft achtergehouden alsmede door overlegging van valselijk opgemaakte stukken, waarop de beschikking berust. Vervolgens stelt het Gerecht voorop dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien aan dat verzoek geen feiten en/of omstandigheden ten grondslag liggen die niet reeds tijdens de voorafgaande procedure ontdekt waren of redelijkerwijze hadden kunnen worden ontdekt.

In r.o. 4.13 en 4.14 behandelt het Gerecht het beroep van [verzoeker] op het valselijk opmaken van het rapport met foutieve vertalingen van passages uit notulen en verkeerde berekeningen ter zake van daggeldvergoedingen, waarbij het Gerecht blijkens r.o. 4.13 in het midden laat:

(1)

of die mogelijke foute vertalingen en berekeningen als vals hebben te gelden in de zin van art. 382 sub b Rv;

(2)

of de ontbindingsbeschikking daarop berust;

(3)

of mogelijk juiste vertalingen en berekeningen tot een andere, voor [verzoeker] gunstige, beslissing van de ontbindingsrechter hadden geleid.

Met dit oordeel staat in cassatie ten minste veronderstellenderwijs het volgende vast:

(1)

het rapport bevat foute vertalingen en berekeningen die als vals hebben te gelden in de zin van art. 382 sub b Rv;

(2)

de ontbindingsbeschikking berust daarop;

(3)

juiste vertalingen en berekeningen zouden tot een andere, voor [verzoeker] gunstige, beslissing van de ontbindingsrechter hebben geleid.

Vervolgens wijst het Gerecht toch het verzoek van [verzoeker] tot herroeping af, door te oordelen in r.o. 4.14 — waar het Gerecht kennelijk het in r.o. 4.6 verwoorde criterium (rechtstreeks, dan wel overeenkomstig) toepast — dat Lotto weliswaar een lijvig rapport heeft ingebracht in de ontbindingsprocedure, maar dat [verzoeker] (kort gezegd) geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid uitstel van de (mondelinge) behandeling te vragen. Daarom kan [verzoeker], aldus het Gerecht, zich thans niet met succes op het standpunt stellen dat hij door tijdgebrek de valsheid niet heeft kunnen ontdekken vóór of ten tijde van de ontbindingsprocedure. [verzoeker] had die valsheid volgens het Gerecht in elk geval redelijkerwijze kunnen ontdekken hangende de ontbindingsprocedure, indien hij gericht en gemotiveerd ‘aan de noodrem had getrokken’. Dit temeer omdat helder gesteld noch gebleken is dat de gestelde valsheid omvangrijk of complex van aard is, wat ontdekking zou kunnen bemoeilijken, aldus nog steeds het Gerecht.

De oordelen van het Gerecht in r.o. 4.6 en r.o. 4.14 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende gemotiveerd.

Klachten en uitwerking
1.1

Indien en voor zover de eerste volzin van r.o. 4.6 aldus zou moeten worden gelezen dat het Gerecht het standpunt van [verzoeker] aldus begrijpt dat [verzoeker] zijn verzoek tot herroeping uitsluitend baseert op art. 382 aanhef en sub a Rv en niet op art. 382 aanhef en sub b en c Rv, is dat oordeel van het Gerecht onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het Gerecht (terecht en in cassatie onbestreden) overweegt in r.o. 4.5 en r.o. 4.13. In r.o. 4.5 overweegt het Gerecht immers (kort samengevat) dat [verzoeker] zijn verzoek tot herroeping grondt op het door Lotto achterhouden van stukken en het door Lotto gebruik maken van valselijk opgemaakte stukken, hetgeen niet anders kan worden begrepen dan als (in ieder geval mede) een beroep op art. 382 aanhef en sub b en c Rv. In r.o. 4.13 verwijst het Gerecht bovendien expliciet naar art. 382 aanhef en sub b Rv.

1.2

Indien en voor zover r.o. 4.6 aldus moet worden gelezen dat volgens het Gerecht ook een vordering3. tot herroeping tegen een uitspraak die — al dan niet naast door de wederpartij gepleegd bedrog in de zin van art. 382 aanhef en sub a Rv — mede berust op door de wederpartij ingebrachte valse stukken (art. 382 aanhef en sub b Rv), niet met succes kan worden ingesteld, indien die valsheid reeds tijdens de voorafgaande procedure redelijkerwijs had kunnen worden ontdekt, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aan het met succes instellen van een dergelijke vordering staat niet in de weg dat de valsheid reeds tijdens de voorafgaande procedure redelijkerwijze had kunnen worden ontdekt. Slechts indien de valsheid reeds tijdens de voorafgaande procedure is ontdekt, staat dat in de weg aan het met succes instellen van een dergelijke vordering. Kortom: voor de b-grond van art. 382 Rv geldt (ook in het geval de aangevoerde feiten en omstandigheden tevens bedrog in de zin van de a-grond van art. 382 Rv opleveren) een subjectieve onbekendheideis en niet een geobjectiveerde onbekendheideis. Gelet op de aard van het aan de wederpartij gemaakte verwijt — dat deze valse stukken in het geding heeft gebracht (wat in de onderhavige zaak in cassatie minst genomen veronderstellenderwijs moet worden aangenomen) — en mede in het licht van de waarheidsplicht (art. 18c Rv),4. geldt in het geval van door de wederpartij ingebrachte valse stukken (art. 382 aanhef en sub b Rv) niet dat onder omstandigheden een onderzoeksplicht op de benadeelde procespartij rust waarvan de niet-naleving vervolgens aan een vordering tot herroeping op die grond in de weg zou kunnen staan, behalve wellicht in de situatie dat de valsheid aanstonds kenbaar is5. (hetgeen in het onderhavige geval gesteld noch gebleken is en ook niet door het Gerecht is vastgesteld).

De hiervoor bedoelde onjuiste rechtsopvatting ligt ook, of in ieder geval, ten grondslag aan r.o. 4.14 waar het Gerecht oordeelt dat [verzoeker] de door hem gestelde valsheid in elk geval redelijkerwijze had kunnen ontdekken hangende de ontbindingsprocedure (indien hij gericht en gemotiveerd aan de noodrem had getrokken). Het Gerecht heeft in r.o. 4.14 ten onrechte een geobjectiveerde onbekendheideis gehanteerd in plaats van een subjectieve onbekendheideis. Het Gerecht heeft miskend dat het (door het Gerecht aangenomen) feit dat [verzoeker] de valsheid in elk geval redelijkerwijze had kunnen ontdekken hangende de ontbindingsprocedure, niet in de weg staat aan toewijzing van het verzoek tot herroeping van [verzoeker] op die grond (art. 382 aanhef en sub b Rv).

1.3

Ook als de in onderdeel 1.2 verdedigde rechtsopvatting onjuist zou zijn en ook voor de b-grond van art. 382 Rv (al dan niet gecombineerd met de a-grond van art. 382 Rv) een geobjectiveerde onbekendheideis zou gelden, heeft het Gerecht in r.o. 4.6 ten onrechte overwogen dat een vordering tot herroeping niet met succes kan worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegd bedrog, indien aan dat verzoek geen feiten en/of omstandigheden ten grondslag liggen die niet reeds tijdens de voorafgaande procedure (ontdekt waren of) redelijkerwijze hadden kunnen worden ontdekt. Het criterium is dan immers niet of het bedrog (c.q. de valsheid van de stukken) redelijkerwijze had kunnen worden ontdekt, maar of het bedrog (c.q. de valsheid van de stukken) bij een redelijkerwijs van de bedrogene (c.q. de wederpartij van degene die valse stukken heeft ingebracht) te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt.6. Dit vitieert ook het oordeel van het Gerecht in r.o. 4.14 — waar het Gerecht kennelijk de in r.o. 4.6 geformuleerde regel (overeenkomstig) toepast — dat [verzoeker] zich thans niet met succes op het standpunt kan stellen dat hij door tijdgebrek de gestelde valsheid niet heeft kunnen ontdekken vóór of ten tijde van de ontbindingsprocedure, nu [verzoeker] die valsheid in elk geval redelijkerwijze had kunnen ontdekken hangende de ontbindingsprocedure, indien hij gericht en gemotiveerd ‘aan de noodrem had getrokken’. Het Gerecht heeft miskend dat de (achteraf geconstateerde) omstandigheid dat een procespartij in de voorafgaande (eerdere) procedure door (het vragen van uitstel voor) een onderzoek de door hem in de herroepingsprocedure gestelde valsheid redelijkerwijze had kunnen ontdekken, onvoldoende is voor het oordeel dat de procespartij zich in de herroepingsprocedure niet met succes op het standpunt kan stellen dat hij door tijdgebrek de gestelde valsheid niet heeft kunnen ontdekken in de voorafgaande (eerdere) procedure. Ten minste is immers vereist dat het (vragen van uitstel voor het) bedoelde onderzoek redelijkerwijs van die procespartij te verwachten was.

1.4

Althans heeft het Gerecht miskend dat van een procespartij eerst indien hij (voldoende) reden heeft om te vermoeden dat door zijn wederpartij valse stukken in het geding zijn gebracht, redelijkerwijze kan worden verwacht dat hij (binnen redelijke grenzen) onderzoek zal doen naar de juistheid van dit vermoeden.7. Dat geldt in een procedure waarin ontbinding van een arbeidsovereenkomst wordt gevorderd temeer, althans in elk geval, omdat in een dergelijke procedure — zoals het Gerecht terecht heeft overwogen in r.o. 4.3 — op korte termijn zekerheid verkregen dient te worden over een voor de betrokken partijen zeer ingrijpend rechtsgevolg (te weten het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst), er bovendien tegen de beslissing in een dergelijke procedure geen gewoon rechtsmiddel open staat, en de rechter (en hetzelfde geldt voor partijen) er in een dergelijke procedure daarom temeer op moet (moeten) kunnen vertrouwen dat partijen zich onthouden van het inbrengen van valselijk opgemaakte stukken.

In elk geval heeft het Gerecht zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het niet heeft vastgesteld dat [verzoeker] reeds tijdens de ontbindingsprocedure (voldoende) reden had om valsheid van stukken te vermoeden.

1.5

Althans heeft het Gerecht met zijn oordelen in r.o. 4.14 miskend dat, zo van een procespartij al (op straffe van afwijzing van de vordering tot herroeping) redelijkerwijze kan worden verwacht dat hij (binnen redelijke grenzen) onderzoek zal doen naar de juistheid van zijn vermoeden dat sprake is van valse stukken, aan dat onderzoek niet zodanig hoge eisen gesteld mogen worden dat van de procespartij verwacht mag worden dat deze een zodanig (lang) uitstel vraagt dat hij de valsheid redelijkerwijze nog hangende de procedure kan ontdekken.8. Het Gerecht heeft voorts miskend dat het enkele feit dat de wederpartij van degene die valse stukken heeft ingebracht geen uitstel van de behandeling van de procedure heeft gevraagd (niet ‘aan de noodrem heeft getrokken’), nog niet meebrengt dat de valsheid bij een redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt. Het Gerecht heeft daarbij miskend dat de aard van het verwijt van het inbrengen van valse stukken, mede in het licht van de waarheidsplicht (art. 18c Rv),9. meebrengt dat het redelijkerwijs van de benadeelde partij te verwachten onderzoek niet aan hoge eisen behoeft te voldoen.10. Het voorgaande geldt in een procedure waarin ontbinding van een arbeidsovereenkomst wordt gevorderd temeer, althans in elk geval, omdat in een dergelijke procedure — zoals het Gerecht terecht heeft overwogen in r.o. 4.3 — op korte termijn zekerheid verkregen dient te worden over een voor de betrokken partijen zeer ingrijpend rechtsgevolg (te weten het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst), er bovendien tegen de beslissing in een dergelijke procedure geen gewoon rechtsmiddel open staat, en de rechter (en hetzelfde geldt voor partijen) er in een dergelijke procedure daarom temeer op moet (moeten) kunnen vertrouwen dat partijen zich onthouden van het inbrengen van valselijk opgemaakte stukken. Dat (zoals het Gerecht heeft aangenomen) niet gesteld of gebleken is dat de valsheid omvangrijk of complex van aard is, maakt het voorgaande niet anders.

Verzoek

Verzoeker richt zich tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de bestreden beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 22 juli 2011 te willen vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 24 oktober 2011

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.