HR, 09-06-2020, nr. 19/00371 P

Nummer 19/00371 P

Zitting 17 maart 2020

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 21 januari 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 77.920,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mrs. G.A. Jansen en Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel komt er in de kern op neer dat het hof ten onrechte de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd op verklaringen van (de betrokkene en) medeverdachten die zijn afgelegd met schending van het recht op toegang tot rechtsbijstand.

4. Het middel valt uiteen in een viertal deelklachten die zich lenen voor gezamenlijke bespreking. De deelklachten houden het volgende in:

(i) het hof heeft geoordeeld dat een verdachte geen recht heeft op de aanwezigheid van een raadsman tijdens het (politie)verhoor, zulks ten onrechte blijkens het recent door het EHRM gewezen arrest Van de Kolk/Nederland;1.

(ii) het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de schutznorm in de weg staat aan een geslaagd beroep op schending van het recht op toegang tot rechtsbijstand indien het gaat om het verhoor van een medeverdachte;

(iii) het hof mocht het arrest in de hoofdzaak niet aan de beslissing in de ontnemingszaak ten grondslag leggen nu die strafrechtelijke veroordeling in beslissende mate is gebaseerd op verklaringen van de betrokkene en zijn medeverdachten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] die zijn afgelegd met schending van het recht op toegang tot rechtsbijstand (in januari 2010);

(iv) het hof mocht zodoende het wederrechtelijk verkregen voordeel niet baseren op de bij de politie afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] .

Inleiding en procesverloop

5. In de aan deze ontnemingszaak onderliggende strafzaak (de hoofdzaak) is bij arrest van 17 juli 2015 bewezenverklaard dat de betrokkene en zijn medeverdachten in hun ambtelijke functie van marktmeester, jarenlang giften in de vorm van geldbedragen hebben aangenomen van marktkooplieden op Amsterdamse markten. Daar stond als prestatie tegenover dat de marktkooplieden een (goede of betere) verkoopplek op de markt kregen of hun (goede) plek konden behouden. In de hoofdzaak hebben in januari 2010 onder meer de medeverdachten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] bij de politie verklaringen afgelegd. De verdediging had in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerd dat het (de betrokkene en) deze medeverdachten daarbij heeft ontbroken aan rechtsbijstand. Dit verweer werd door het hof verworpen met onder meer de overweging dat

“de verdachte en zijn medeverdachten voorafgaand aan elk politieverhoor [zijn] gewezen op hun recht om geen vragen te beantwoorden. Daarnaast hebben zij tijdig gebruik kunnen maken van hun recht om een advocaat te raadplegen. Het hof wijst erop dat de medeverdachten voorafgaand aan hun eerste verklaring hebben kunnen spreken met hun raadslieden – en dit ook in de meeste gevallen hebben gedaan – en dat zij ook na het afleggen van de belastende verklaringen contact hebben gehad met hun raadslieden”.2.

Het hof overwoog daarnaast dat de betrouwbaarheid van de verklaringen niet in het geding is en dat deze bruikbaar zijn voor het bewijs.

6. Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld en zijn de hierboven onder (i)3.en (ii) geformuleerde deelklachten aan de Hoge Raad voorgelegd. Op 28 februari 2017 heeft de Hoge Raad de zaak afgedaan met toepassing van artikel 81 RO.4.Over deze procesgang is een klacht ingediend bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg. De klacht is daar op dit ogenblik nog in behandeling.

7. Op 21 januari 2019 deed het hof de thans bestreden uitspraak in de ontnemingszaak. De ontnemingsrechter nam daarbij de vaststellingen van het hof in de hoofdzaak als uitgangspunt en baseerde de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer op de door de verdediging gehekelde verklaringen van de medeverdachten. Tegen die uitspraak is eveneens cassatie ingesteld: dat cassatieberoep is hier aan de orde. Daarbij zijn gedeeltelijk dezelfde klachten ter beoordeling aan de Hoge Raad voorgelegd als in het kader van het cassatieberoep in de hoofdzaak. De reden daarvoor is volgens de stellers van het middel (zo leid ik daaruit af) onder meer gelegen in gewijzigde EHRM-rechtspraak.

8. Eerst iets meer over de context van het door de stellers van het middel opgeworpen probleem. Ik roep de juridische stand van zaken met betrekking tot het recht op toegang tot rechtsbijstand hier in herinnering.

Bestendige rechtspraak inzake het recht op toegang tot rechtsbijstand: tot 17 december 2019

9. Wat betreft het politieverhoor kent het recht van de verdachte op toegang tot rechtsbijstand grosso modo twee verschijningsvormen: (1) het recht op de raadpleging van een raadsman voorafgaande aan het politieverhoor (hierna ook: het consultatierecht), en (2) het recht op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor (hierna ook: het recht op verhoorbijstand). Na de uitspraak van het EHRM in de zaak Salduz5.in 2008 onderschreef de Hoge Raad alleen het consultatierecht: de (aangehouden) verdachte dient de gelegenheid te krijgen om voorafgaand aan het politieverhoor een advocaat te raadplegen. Wordt die gelegenheid binnen redelijke grenzen onvoldoende geboden, dan levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv. Dat verzuim zal in de regel leiden tot bewijsuitsluiting op de grond dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.6.In 2015 vulde de Hoge Raad het recht van de verhoorde verdachte op toegang tot rechtsbijstand aan, wederom naar aanleiding van EHRM-rechtspraak, en aanvaarde voortaan ook het recht op de aanwezigheid van een raadsman tijdens het politieverhoor, tenzij dwingende redenen daaraan in de weg staan. Uiteraard kan de verdachte afstand doen van dat recht. Niet naleving van het recht op verhoorbijstand zal in beginsel eveneens een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv opleveren, zij het dat de Hoge Raad een dergelijk verzuim in de regel minder ernstig acht dan de veronachtzaming van het consultatierecht. Aan dit verzuim hoeft dan ook niet noodzakelijk hetzelfde rechtsgevolg – bewijsuitsluiting – verbonden te worden. De Hoge Raad gunde in zijn uitspraak de strafrechtspraktijk een overgangsperiode. Vanaf 1 maart 2016 diende toepassing te worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor.7.Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kon de rechter in aanmerking nemen of de verhorende opsporingsambtenaren van deze aanscherping van de regels op de hoogte waren.8.In een arrest van 6 september 2016 oordeelde de Hoge Raad dat geen terugwerkende kracht toekomt aan het (in het arrest van 22 december 2015 uitgekristalliseerde) recht op verhoorbijstand, zodat daarop eerst voor politieverhoren vanaf 22 december 2015 een beroep kon worden gedaan. Dit alles leidde ertoe dat het ontbreken van de gelegenheid tot verhoorbijstand pas vanaf 22 december 2015 een vormverzuim opleverde en pas vanaf 1 maar 2016 kon leiden tot bewijsuitsluiting. Nadien heeft de Hoge Raad dit oordeel geregeld tot uitdrukking gebracht in zijn rechtspraak.9.

Een nieuwe weg vanaf 17 december 2019

10. Recent heeft de Hoge Raad deze rechtspraak herijkt aan jurisprudentie van het EHRM. In HR 17 december 2019, E:1985,10.oordeelde de Hoge Raad dat het recht op verhoorbijstand ook heeft gegolden voor verhoren die plaatsvonden vóór 22 december 2015.11.Aan deze uitspraak ging een uitgebreide conclusie van A-G Hofstee vooraf, waarnaar de Hoge Raad in zijn arrest verwijst en waarin Hofstee het volgende heeft opgemerkt over de zich op dit punt evoluerende rechtspraak van het EHRM (de voetnoten zijn weggelaten):

“16. De uitleg van het recht op “legal assistance” als bedoeld in art. 6, derde lid onder c, EVRM in het strafrechtelijk vooronderzoek, is al enige tijd in beweging. Voornamelijk drie uitspraken van de Grote Kamer van het Europese Hof hebben hun uitwerking niet gemist: Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk, Simeonovi/Bulgarije en Beuze/België. Naar mijn inzicht moet worden aangenomen dat de interpretatie van het Europees Verdrag, waarvan nieuwe rechtspraak van het Europese Hof heeft doen blijken, niet alleen voor de toekomst geldt maar tevens een bevestiging is van wat voor die tijd ook al heeft gegolden. Dit brengt mee dat uitspraken waarin het Europese Hof de bakens verzet op betrekkelijk grote schaal consequenties (kunnen) hebben voor lopende strafzaken in het vooronderzoek waarvan de nieuwe rechtspraak eerder nog niet in acht kon worden genomen. Het Europese Hof realiseert zich dat zich ook zulke complicaties ten gevolge van de rechtspraak over de raadsman en het politieverhoor in menig Partijstaat (kunnen) voordoen, zo laat het in sommige uitspraken expliciet weten.

17. Voor de onderhavige zaak van belang is dat het Europese Hof – thans meer dan in eerdere uitspraken – uitdrukkelijk, in algemene bewoordingen en ondubbelzinnig te kennen geeft dat het door art. 6 EVRM beschermde recht op “legal assistance” mede een recht op fysieke aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor omvat. Bovendien is deze invulling van het recht op rechtsbijstand inmiddels – en anders dan voorheen – gegeven in een uitspraak van de Grote Kamer van het Europese Hof. In zijn uitspraak in de zaak Beuze/België kondigt de Grote Kamer ter inleiding op zijn “general principles” aan onder meer duidelijkheid te zullen verschaffen over de inhoud en het bereik van het recht op toegang tot een raadsman. De zaak “allows the Court to clarify whether the lawyer's physical presence is required in the course of any questioning or other investigative acts carried out during the period of police custody and that of the pre-trial investigation […].” Met de toegezegde opheldering vangt het Hof aan door te herhalen dat de Partijstaten verplicht zijn te verzekeren dat het recht op rechtsbijstand praktisch en effectief is. Het Hof legt vervolgens uit dat toewijzing van een advocaat niet voldoende is om effectieve rechtsbijstand te verzekeren: “to that end, [...] minimum requirements must be met.” Onder die minimumvoorwaarden verstaat het Hof ten eerste het recht op consultatiebijstand (§ 133). Ten tweede verwijst de Grote Kamer naar een aantal zaken waarin het Hof concludeerde dat “suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre-trial proceedings” (§ 134). In de toepassing van zijn “general principles” op de concrete omstandigheden van de zaak Beuze, merkt de Grote Kamer het ontbreken van de fysieke aanwezigheid van de raadsman bij verhoren en onderzoeken dan ook aan als een “restriction” van het recht op rechtsbijstand (§ 156).

18. Indien al de overwegingen in Beuze/België nog in die zin zouden kunnen worden gelezen dat verhoorbijstand voor een effectief recht op rechtsbijstand geen tweede minimumvoorwaarde naast consultatiebijstand vormt, en de Grote Kamer hier slechts overweegt dat een recht op fysieke aanwezigheid van de raadsman in voorkomende gevallen in het recht op rechtsbijstand besloten ligt, hebben kleinere samenstellingen van het Europese Hof die gedachte nadien ontkracht. In Doyle/Ierland overweegt het Hof op 23 mei 2019 dienaangaande:

“Second, suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre‑trial proceedings. Such physical presence must enable the lawyer to provide assistance that is effective and practical rather than merely abstract, and in particular to ensure that the defence rights of the interviewed suspect are not prejudiced […].”

En op 4 juni 2019 in Farrugia/Malta:

“It must [...] be possible for a suspect to consult with his or her lawyer prior to an interview or even where there is no interview and that suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre‑trial proceedings […]”

Deze algemene bewoordingen van het Hof, alsmede de toepassing ervan in de diverse zaken, zijn mijns inziens moeilijk anders te verstaan dan dat zich ook een restriction van het recht op rechtsbijstand voordoet indien weliswaar sprake is geweest van consultatiebijstand voorafgaand aan het eerste verhoor, maar de verdachte bij het verhoor niet de aanwezigheid van zijn raadsman heeft kunnen inroepen.

19. Over zo een ook in de rechtspraak van de Hoge Raad gelegen restrictie van het recht op rechtsbijstand beklaagt Van de Kolk zich in Straatsburg: “The applicant argued that he had not had a fair trial in that he had wrongly been denied the assistance of a lawyer during police interviews.” Van de Kolk is in augustus 2009 door de politie verhoord op verdenking van het verspreiden van kinderporno. De destijds 19-jarige verdachte stelt zich in hoger beroep en in cassatie op het standpunt dat hij toentertijd recht had op aanwezigheid van een advocaat bij het verhoor, in het bijzonder omdat hij vanwege psychische problemen de mentale capaciteiten van een 15- of 16-jarige had. Het tegen de verwerping van dit verweer gerichte cassatiemiddel wordt door de Hoge Raad afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het Europese Hof hield de zaak aan tot na de beslissing van de Grote Kamer in Beuze/België en heeft de klacht daarna behandeld in een “committee” van drie rechters, een samenstelling van het Hof die volgens art. 28, eerste lid onder b, EVRM is gereserveerd voor zaken waarin vragen over de uitleg en toepassing van het Verdrag worden beantwoord die “already the subject of well-established case-law of the Court” zijn. Op 28 mei 2019 is Nederland door het driemanschap veroordeeld wegens schending van art. 6, eerste lid, in verbinding met art. 6, derde lid onder c, EVRM. Het Hof overweegt onder verwijzing naar de uitspraak van de Grote Kamer in Beuze/België onder meer dat “[a]s such, the guarantees laid down in Articles 6 §§ 1 and 3 (c) as interpreted by the Court entailed that he had, inter alia, a right to be assisted by a lawyer during police interviews (see Beuze [...], §§ 133-34), unless there were compelling reasons to restrict that right (see Beuze, [...] §§ 142-43).” In zijn beoordeling of sprake is van een restrictie van het recht op rechtsbijstand, besteedt het Hof aldus niet kenbaar aandacht aan bijzondere omstandigheden van de zaak, ook niet aan de gestelde verhoogde kwetsbaarheid van de verdachte ten tijde van zijn politieverhoren.”

11. De Hoge Raad heeft als volgt overwogen omtrent het voorheen bestendige uitgangspuntpunt dat aan het recht op bijstand van een raadsman geen terugwerkende kracht wordt verleend:

“Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 17 tot en met 19 genoemde recente rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het arrest in de zaak Beuze tegen België waarin is beslist dat “the right of access to a lawyer” mede inhoudt “that suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre-trial proceedings” (EHRM 9 november 2018, nr. 71409, § 134), kan ook met betrekking tot verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 22 december 2015 de vraag aan de orde komen of de omstandigheid dat een verdachte in een concreet geval geen verhoorbijstand heeft gekregen, meebrengt dat de veroordeling van de verdachte niet berust op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Indien in dat geval geen sprake was van dwingende redenen als bedoeld in 3.2.1, zal die vraag moeten worden beantwoord met inachtneming van onder meer de factoren genoemd in de rechtspraak van het EHRM, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk). Indien langs die weg wordt vastgesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet is geschonden, doet zich dus evenmin een geval voor als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4, waarin “bewijsuitsluiting (...) noodzakelijk [kan] zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven”.”

12. In het voetspoor van enkele door de grote kamer van het EHRM gewezen arresten,12.aanvaardt dus ook de Hoge Raad thans dat het recht op verhoorbijstand heeft gegolden voor verhoren die zijn afgenomen vóór 22 december 2017. Is voor die datum een verhoor afgenomen waarbij niet de gelegenheid is geboden voor de aanwezigheid van een raadsman, dan levert dat in beginsel een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op. Dat kan leiden tot bewijsuitsluiting wegens de schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. Het beslissingsschema dat gevolgd moet worden om te beoordelen of artikel 6 EVRM is geschonden, bevat twee stappen: in de eerste plaats rijst de vraag of er een goede reden was voor de afwezigheid van een raadsman bij het verhoor; indien er geen goede reden was moet worden getoetst aan factoren die onder meer voortvloeien uit Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk.13.

13. Met deze uitspraak wordt de beoordeling van een beweerde schending van het recht op verhoorbijstand in alle gevallen op dezelfde wijze beoordeeld als een gestelde schending van het consultatierecht. Wel kan naar mijn idee nog altijd het onderscheid tussen beide van belang zijn voor de vraag tot welk rechtsgevolg het vormverzuim moet leiden.

Verhouding hoofdzaak en ontnemingszaak

14. In de voorliggende zaak schuilt (nog) een complicatie. De zaak betreft voordeelsontneming en is het sequeel van een strafzaak die inmiddels onherroepelijk is. Als grondregel geldt dat in ontnemingszaken de vaststellingen in de hoofdzaak tot uitgangspunt worden genomen. Op basis van die vaststellingen wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend.14.In dit geval wordt in het middel aangevoerd dat die vaststellingen in de hoofdzaak niet meer houdbaar zijn: de bestendige rechtspraak die bij de beoordeling in cassatie van de hoofdzaak tot uitgangspunt is genomen, is niet in lijn met de uitleg van het EVRM door het EHRM. De vaststellingen in de hoofdzaak steunen op verklaringen die in strijd met het recht op rechtsbijstand tot stand zijn gekomen. Met andere woorden, de klachten in de hoofdzaak zijn beoordeeld volgens inmiddels achterhaalde maatstaven. Zodoende moeten niet alleen de klachten in de hier voorliggende ontnemingszaak worden benaderd aan de hand van de nieuwe rechtspraak, ook dient de Hoge Raad zich daarbij “in weerwil van de rechtsregel dat het veroordelend arrest leidend is, wel een oordeel te vormen over de vaststellingen van het hof in de hoofdzaak”, aldus de stellers van het middel (onder punt 23 van de schriftuur).

15. Dit standpunt van de stellers van het middel leidt, zij het over de band van de ontnemingszaak, in feite tot een – uitgesloten – tweede beoordeling in cassatie van het arrest van 17 juli 2015. Ook de Hoge Raad verzet zich tegen een dergelijke ‘herbeoordeling’ van hetgeen in de hoofdzaak is vastgesteld. In HR 8 juni 1999, E:ZD1501,15.oordeelde de Hoge Raad dat

“de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel moet oordelen is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat evenwel onverlet dat aan de rechter oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.”

16. Kortom, een inhoudelijke toets van het recht op rechtsbijstand in de ontnemingsprocedure leidt tot de onwenselijke situatie dat de(zelfde) bij de politie afgelegde verklaringen van de medeverdachten aan de hand van twee verschillende toetsingskaders worden beoordeeld: in het kader van de hoofdzaak via de ‘oude’ rechtspraak, in het kader van de ontnemingszaak langs de weg van de ‘nieuwe’ rechtspraak van 17 december 2019. Dat komt mij onwenselijk voor. Daarvoor zie ik alleen ruimte ingeval de nieuwe rechtspraak blootlegt dat de betrouwbaarheid van de tot het bewijs gebruikte verklaringen ernstig in het geding is.

17. De voorliggende zaak is niet zo’n geval. De betrouwbaarheid van de verklaringen is in de hoofdzaak in ogenschouw genomen en het hof heeft daaraan (weliswaar kort maar desondanks expliciet) een overweging gewijd waarnaar de ontnemingsrechter in hoger beroep verwijst.16.Ik kom daarop terug.

Bespreking van het middel

18. Op deze lange voorbeschouwing die betrekking heeft op de context van de zaak en de aan de Hoge Raad voorgelegde klachten, volgt een – ik werp alvast een blik vooruit – inhoudelijk weinig enerverende verwerping van het middel. Dat heeft er in de eerste plaats mee te maken dat een politieverklaring van de betrokkene slechts in een voor hem gunstige zin voor de berekening van het voordeel is gebruikt. Ik zal dat laten zien door uiteen te zetten op welke wijze en op basis van welke feitelijke uitgangspunten het voordeel is berekend.

19. Dat de verdachte zich gedurende de bewezenverklaarde periode schuldig heeft gemaakt aan, én voordeel heeft genoten uit, (kort gezegd) medeplegen van ambtelijke omkoping, heeft het hof in de hoofdzaak – blijkens zijn bewijsoverwegingen en de aanvulling van het verkorte arrest – afgeleid uit de verklaringen van de marktkooplieden (getuigen) [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , en van de marktmeesters (medeverdachten) [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] . Het hof heeft het voordeel dat de betrokkene uit deze omkoping (wederrechtelijk) heeft verkregen, geschat aan de hand van het (rekenkundig) product van het gemiddelde voordeel van de betrokkene per week en het aantal als marktmeester gewerkte weken. De hoogte van het gemiddelde voordeel per week heeft het hof in de ontnemingszaak afgeleid uit de politieverklaringen van de marktmeesters [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ,17.zulks in het voordeel van de betrokkene naar beneden afgerond tot 210 euro. Wat betreft de duur van de in aanmerking genomen periode (en daarmee het aantal weken) volgt het hof in de ontnemingszaak de bewezenverklaring in de hoofdzaak. Met name aan bewijsmiddel 15, de informatie van het bureau integriteit van de gemeente Amsterdam, heeft het hof (in de hoofdzaak) ontleend dat de betrokkene marktmeester was vanaf 1 januari 2001.18.

20. In de hoofdzaak heeft het hof niettemin als bewijsmiddel gebruikgemaakt van de verklaring van de betrokkene, te weten (bewijsmiddel 12, ik citeer de betrokkene volledig): “Zoals ik al zei ik krijg weleens een fooitje. Het was een briefje van 5 euro denk ik.” Die – in essentie ontkennende – verklaring vervult in de bewijsvoering in de hoofdzaak echter klaarblijkelijk geen rol van betekenis.

21. De verklaring die de betrokkene in de ontnemingszaak heeft afgelegd (inhoudende dat hij al negentien jaar werkzaam was als marktmeester waarvan negen jaar in het centrum van Amsterdam), wordt slechts in zijn voordeel gebruikt omdat het hof daaruit heeft afgeleid dat hij tijdens de inwerkperiode (van 1 april 2001 tot en met 30 juni 2001) niet meer dan beperkt deelde in de opbrengsten (á raison van 50 euro per week, in plaats van 210 euro per week). Bovendien heeft het hof in de ontnemingszaak ten gunste van de betrokkene rekening gehouden met periodes van ziekte, waarin de betrokkene dus niet als marktmeester werkzaam was.

22. Alleen al om deze reden kan het middel niet slagen voor zover dat het oog heeft op de politieverklaring van de betrokkene zelf. Ook wanneer die politieverklaring is gemankeerd door het verzuim van toegang tot rechtsbijstand, verzaakt de rechter de verplichtingen van artikel 6 EVRM niet ingeval de rechter de gewraakte politieverklaring van de betrokkene niet in zijn nadeel gebruikt.

De klacht over het gebruik van de verklaringen van de medeverdachten

23. In de ontnemingszaak worden zoals gezegd de verklaringen van de medeverdachten gebruikt voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft in dat kader meer specifiek het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“De volgende verklaringen van de marktmeesters die zijn afgelegd bij de politie over de hoogte van de opbrengsten zullen gebruikt worden. Dit betreft de volgende verklaringen:

- [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij elke week een envelop ontving met een bedrag tussen € 200,- en € 250,-. Er zaten soms betere weken tussen, alsmede mindere weken. [betrokkene 1] verklaarde dat het zou kunnen kloppen dat hij gemiddeld € 250,- per week had ontvangen.

- [betrokkene 2] heeft verklaard gemiddeld ongeveer € 180,- per week te hebben overgehouden, maar er waren ook weken waarin de marktmeesters € 250,00 per week overhielden. [betrokkene 2] verklaarde dat hij ongeveer € 1.000,- per maand aan steekpenningen had ontvangen.

- [betrokkene 3] heeft per week ongeveer € 250,- ontvangen.”

24. De medeverdachten [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben nadat zij bij de politie een verklaring aflegden ook later, respectievelijk op 16 oktober 2014, 23 oktober 2013 en op 19 augustus 2014, als getuige een verklaring afgelegd in de strafzaken tegen de andere verdachten. Bij die laatste verhoren waren hun raadslieden, anders dan bij het eerste politieverhoor, wel aanwezig. De medeverdachten kwamen bij de rechter-commissaris alle drie terug op de hoogte van de giften die zij wekelijks zouden hebben ontvangen, in die zin dat zij aangaven dat de ontvangen bedragen minder hoog waren dan aanvankelijk door hen bij de politie was verklaard. Het hof heeft ervoor gekozen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel desondanks te baseren op de verklaringen die eerder zonder verhoorbijstand waren afgelegd. Het hof merkt daarover in de ontnemingszaak het volgende op:

“De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de rechtbank bij de schatting van de weekopbrengst en het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van de bij de politie afgelegde verklaringen van de voormalige marktmeesters [betrokkene 1] , [betrokkene 4] , [betrokkene 3] en [betrokkene 2] . Deze verklaringen dienen wegens schending van artikel 6 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) van het bewijs te worden uitgesloten, nu de marktmeesters zijn gehoord zonder dat zij voorafgaand aan het verhoor consultatiebijstand hebben ontvangen. Bovendien verkeerden zij onder grote stress en hebben zij verklaringen afgelegd om zo snel mogelijk weer naar huis te kunnen.

Bij de beoordeling van het verweer stelt het hof voorop dat schending van het recht op rechtsbijstand van een verdachte ten aanzien van een medeverdachte in de regel geen gevolg heeft, tenzij door dat vormverzuim bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed. Door het hof is in de strafzaak reeds overwogen dat de door de medeverdachten bij de politie afgelegde verklaringen voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Ook is door het hof geoordeeld dat niet is gebleken van ontoelaatbare druk van de kant van de politie of van concrete aanwijzingen dat de verklaringen van de marktmeesters niet in vrijheid zijn afgelegd. Het hof verenigt zich met dit oordeel en ziet geen aanleiding voor een andere afweging in de ontnemingszaak.”

25. Ik werp in de eerste plaats de volgende kwestie van cassatie-technische aard op. Zoals blijkt uit het hierboven opgenomen citaat en uit de pleitnotities van de raadsvrouw, richtte het verweer zich tegen gestelde tekortkomingen in de uitoefening van het consultatierecht (van de medeverdachten). Het hof heeft dat verweer op feitelijke gronden verworpen. In de hoofdzaak had het hof immers vastgesteld dat de medeverdachten tijdig gebruik hebben kunnen maken van hun recht om een advocaat te raadplegen en dat de medeverdachten voorafgaand aan hun eerste verklaring ook hebben kunnen spreken met hun raadslieden. Indien de uitoefening van het recht op toegang tot rechtsbijstand was gemankeerd, betrof dat dus niet het consultatierecht maar de verhoorbijstand. Daarover was in feitelijke aanleg echter geen verweer gevoerd. De vraag rijst dus of over ‘s hofs oordeel op dat punt (dan wel: de afwezigheid van een oordeel) in cassatie een klacht kan worden opgeworpen. Het middel vereist dat de cassatierechter als feitenrechter optreedt.

26. Ik zie niettemin aanleiding de voorgaande opwerping te laten voor wat zij is, en over te gaan tot de bespreking van de juridische grondslag van de klacht. De kernvraag is namelijk of een vormverzuim als hier bedoeld in de zaak van een medeverdachte, doorwerkt in de zaak van de verdachte c.q. de betrokkene.

27. De stellers van het middel beantwoorden die vraag bevestigend. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Borg /Malta.19.In die zaak leidde een schending van het recht op rechtsbijstand ten aanzien van de verdachte zelf tot een schending van artikel 6 EVRM. De tweede klacht die Borg aan het Europese Hof had voorgelegd zag op het effect van de in zijn zaak afgelegde verklaringen van twee medeverdachten bij wie het eveneens aan rechtsbijstand had ontbroken.

28. Ik kom echter niet tot een andere conclusie dan mijn ambtgenoot Hofstee in de aan deze ontnemingsprocedure voorafgaande hoofdzaak.20.De ‘victim status’ waarnaar het EHRM (in paragraaf 71 van Borg/Malta) verwijst, is onderdeel van de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor het indienen van een klacht bij het EHRM.21.Worden meer klachten aan het EHRM voorgelegd, dan zullen die elk afzonderlijk op hun ontvankelijkheid moeten worden beoordeeld. Voor ontvankelijkheid moet degene die een klacht indient volgens artikel 34 EVRM aanvoeren zelf slachtoffer te zijn van een beweerde schending van het EVRM. Ik citeer het EHRM:

“According to the Court’s established case-law, the concept of “victim” must be interpreted autonomously and irrespective of domestic concepts such as those concerning an interest or capacity to act (see Gorraiz Lizarraga and Others v. Spain, no. 62543/00, § 35, ECHR 2004-III). The word “victim”, in the context of Article 34 of the Convention, denotes the person or persons directly or indirectly affected by the alleged violation (see SARL du Parc d’Activités de Blotzheim v. France, no. 72377/01, § 20, 11 July 2006). Hence, Article 34 concerns not just the direct victim or victims of the alleged violation, but also any indirect victims to whom the violation would cause harm or who would have a valid and personal interest in seeing it brought to an end (see, mutatis mutandis, Defalque v. Belgium, no. 37330/02, § 46, 20 April 2006, and Tourkiki Enosi Xanthis and Others v. Greece, no. 26698/05, § 38, 27 March 2008).”22.

29. Deze ontvankelijkheidsvraag staat in beginsel los van de inhoudelijke beoordeling (‘the merits’) van de zaak. Onjuist is dan ook de opvatting van de stellers van het middel dat de toekenning van de victim status reeds ook een inhoudelijk oordeel bevat, te weten dat het gebruik van verklaringen van medeverdachten die in strijd met het recht op rechtsbijstand zijn afgelegd van invloed is op de fairness van het proces tegen de verdachte zelf. Hooguit kan uit dit ontvankelijkheidsoordeel worden afgeleid dat het gebruik van dergelijke verklaringen tot het bewijs tegen de verdachte van invloed kan zijn op de eerlijkheid van het proces tegen de verdachte. Ik zal uiteenzetten waarom de rechtspraak van de Hoge Raad met dat oordeel van het EHRM verenigbaar is.

30. Als al kan worden aangenomen dat het gebrek aan verhoorbijstand heeft geleid tot een vormverzuim in de zaken van de medeverdachten van de betrokkene, is het de vraag of dat verzuim derdenwerking heeft. In beginsel staat de schutznorm daaraan in de weg. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 juni 2011, E:BP2740,23.evenwel een waarborg ingebouwd om te voorkomen dat de verdachte wordt geraakt in zijn recht op een eerlijk proces wanneer een in strijd met artikel 6 EVRM afgelegde verklaring van een medeverdachte in zijn zaak wordt gebruikt:

“indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, [zal] de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing laten”.24.

31. Naar mijn inzicht is dit een alleszins redelijke benadering. Zij laat de verklaring van de medeverdachte in beginsel toe tot het bewijs maar legt de grens in situaties waarin de wijze waarop een verklaring tot stand is gekomen de betrouwbaarheid ervan wezenlijk aantast.25.Het EHRM verplicht (vooralsnog) niet tot een andere benadering.

32. De beroepsrechter heeft in de hoofdzaak nog opgemerkt dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat de verklaringen die de verdachte en de medeverdachten bij de politie hebben afgelegd niet door hen in vrijheid zijn afgelegd en dat van ontoelaatbare druk van de kant van de politie niet is gebleken. Het hof komt tot de slotsom dat de verklaringen niet onrechtmatig zijn verkregen en dat de verklaringen bruikbaar zijn voor het bewijs. In hoger beroep in de ontnemingszaak verwijst het hof naar deze overweging in de hoofdzaak, en acht de verklaringen die bij de politie zijn afgelegd eveneens in de ontnemingszaak bruikbaar. Beide hoven zijn dus de betrouwbaarheid van de verklaringen nagegaan, alvorens ze voor het bewijs te gebruiken. Weliswaar staat met de recente uitspraak van 17 december 2019 vast dat het gebrek aan verhoorbijstand in de zaak van de medeverdachten bij nader inzien in beginsel had moeten worden aangemerkt als een vormverzuim, maar dat lijkt mij, ook gezien de overige vaststellingen van het hof, geen reden om aan te nemen dat dit gebrek de betrouwbaarheid van de verklaringen van de medeverdachten wezenlijk heeft beïnvloed.

33. Het middel faalt.

34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG