HR, 07-06-2011, nr. 10/00432

HR, 07-06-2011, nr. 10/00432

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 07‑06‑2011

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, na terugwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 14 november 2006, nr. 01939/05, wegens ‘moord’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 jaren en 4 maanden. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2.

Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt over de motivering van de verwerping van het verweer, dat uit de derdenwerking van de in EHRM 27 november 2008, appl.no. 36391/02 (Salduz v. Turkey) vervatte normen voortvloeit dat de belastende verklaringen van medeverdachte [medeverdachte], niet voor het bewijs gebezigd mogen worden omdat niet blijkt dat [medeverdachte] erop is gewezen dat hij voor en/of ten tijde van het afleggen van die verklaringen zijn raadsman kon raadplegen.

4.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

‘Diverse kwesties met betrekking tot het gebruik van de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte]

‘Derdenwerking’ van de Salduz-rechtspraak

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het verhoor op 8 oktober 2003 van [medeverdachte], de zwager van de verdachte, niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit het proces-verbaal van dat verhoor niet blijkt dat [medeverdachte] erop is gewezen dat hij voorafgaand aan zijn verhoor en/of tijdens het verhoor zijn raadsman, dan wel de vervanger van zijn raadsman mr. De Klerk kon raadplegen, hetgeen gezien de recente Salduz-rechtspraak een schending oplevert van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) jegens [medeverdachte].

Blijkens recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en dan met name de uitspraken van 18 december 2008, Lutsenko tegen Oekraine en van 7 juli 2009, Tagaç e.a. tegen Turkije, heeft een dergelijke schending van de zogenoemde Salduz-normen bij het verhoor van een medeverdachte derdenwerking. Deze derdenwerking brengt met zich dat de door [medeverdachte] op 8 oktober 2003 als verdachte afgelegde verklaring ook in de strafzaak van de verdachte [verdachte] uitgesloten moet worden van het bewijs, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft kennis genomen van de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie van het EHRM: Tagaç e.a. tegen Turkije en Lutsenko tegen Oekraine.

In eerstgenoemde zaak is sprake van een vijftal klagers. In al deze zaken neemt het EHRM een schending aan van artikel 6 EVRM omdat het had ontbroken aan effectieve rechtsbijstand voorafgaand aan de verhoren van betrokkenen. Het EHRM komt tot deze beslissing onder verwijzing naar het Salduz-arrest. Naar het oordeel van het hof kan in het arrest echter niet gelezen worden dat het EHRM het normatieve kader verruimt zoals betoogd door de raadsman. In de paragrafen 35 en volgende waarin het EHRM het toetsingskader weergeeft wordt op geen enkele wijze een dergelijke verruiming geformuleerd. Het EHRM laat zich evenmin op enigerlei wijze uit over eventuele rechtsgevolgen van de schending van Salduz-normen in de zaken van de medeverdachten van klagers. Het enkele feit dat het EHRM in één arrest beslist op naar aard en strekking overeenkomende klachten in vijf zaken kan niet tot de conclusie leiden die de raadsman hieraan wil verbinden.

In de zaak die leidde tot de klacht van Lutsenko tegen Oekraïne stond de vraag centraal of er nog sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 EVRM als een verklaring, afgelegd door een medeverdachte in een fase waarin hij als getuige wordt beschouwd, in beslissende mate bijdraagt aan een bewezenverklaring, terwijl deze getuige niet op een openbare terechtzitting door de verdediging is ondervraagd. Deze getuige had aanvankelijk belastend voor de verdachte verklaard maar kort daarna zijn verklaring ingetrokken, stellend dat deze onder druk was afgelegd, en was daarna als verdachte steeds bij deze intrekking gebleven.

Het EHRM oordeelt dat aan de verdachte een eerlijk proces is onthouden, mede doordat onvoldoende behoedzaam is omgegaan met de belastende verklaring. Daarbij betrekt het diverse omstandigheden van de zaak waaronder het feit dat de belastende verklaring was afgelegd door een persoon in zijn hoedanigheid van getuige waarbij op indringende wijze was kenbaar gemaakt door de autoriteiten dat op hem de plicht rustte de gehele waarheid te vertellen op straffe van strafrechtelijke sancties. Het EHRM overweegt daarbij dat het een gegeven is dat deze persoon vanwege zijn status als getuige in die fase geen recht op rechtsbijstand had. Dit gegeven noopte, aldus het EHRM, mede tot behoedzaamheid.

Het hof stelt vast dat dit arrest in het geheel niet in de sleutel staat van de Salduz-problematiek en is derhalve van oordeel dat dit arrest niet gelezen kan worden als een beslissing waarin geoordeeld wordt over de toelaatbaarheid van het gebruik van verklaringen van medeverdachten, afgelegd zonder voorafgaande consultatie van een advocaat. Het ontbreken van rechtsbijstand vormt in dit arrest niet meer dan een feitelijk kenmerk van de totstandkoming van de getuigenverklaring. De daarop volgende gang van zaken in de procedure van de betrokkene leidt vervolgens tot het oordeel als hiervoor weergegeven.

De verweren van de verdediging die ertoe strekken dat zogeheten derdenwerking van de Salduz-normen zou moeten worden aangenomen zijn derhalve gebaseerd op een onjuiste lezing van de daartoe aangehaalde arresten van het EHRM.

Naar het oordeel van het hof volgt noch uit artikel 6 van het EVRM noch uit de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie dan wel enige andere jurisprudentie dat niet langer zou mogen worden uitgegaan van de zogeheten Schutznorm. De ratio daarvan is daarin gelegen dat de verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van rechtsnormen, voor zover die normen jegens een ander dan de verdachte zijn geschonden. Anders dan door de raadsman is betoogd is door het jegens medeverdachte [medeverdachte] begane vormverzuim, zou daarvan al sprake zijn, naar het oordeel van het hof geen inbreuk gemaakt op de rechtens te beschermen belangen van de verdachte.

Hieruit volgt dat de door [medeverdachte] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaringen in beginsel als getuigenverklaringen kunnen worden gebezigd voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.’

5.

Het middel stelt de vraag aan de orde of uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat belastende verklaringen van een medeverdachte voor het bewijs gebezigd mogen worden indien deze er niet op is gewezen dat hij voor en/of ten tijde van het afleggen van die verklaringen zijn raadsman kon raadplegen.

6.

In EHRM 18 december 2008, appl.no. 30663/04 (Lutsenko v. Ukraine) was de verdachte van moord veroordeeld op — in feite — verklaringen die een getuige N.L. had afgelegd tegenover de politie, kort gezegd inhoudende dat hij de verdachte had ingehuurd om de moord te plegen. Deze getuige was erop gewezen dat hij strafbaar was als hij als getuige niet alle informatie gaf waarover hij beschikte. Hem werd niet de gelegenheid geboden een advocaat te raadplegen. Toen hij vervolgens voor het aanzetten tot moord in staat van beschuldiging werd gesteld en een raadsman zou hebben geraadpleegd, trok hij zijn bekentenis in en ontkende zijn eigen en verdachtes betrokkenheid bij de moord. Tijdens het proces tegen de verdachte bleek N.L. onvindbaar. Verdachtes raadsman stemde er mee in dat het proces tegen verdachte buiten tegenwoordigheid van N.L. werd gevoerd en maakte geen bezwaar tegen het voorlezen van diens voor verdachte belastende verklaring tegenover de politie. Toen verdachtes veroordeling in hoogste instantie stand had gehouden beklaagde verdachte zich bij het EHRM dat hij geen eerlijk proces had gehad omdat zijn veroordeling — kort gezegd — in feite geheel en alleen berustte op de verklaring van N.L. tegenover de politie terwijl niet was voorzien in processuele waarborgen voor N.L.'s recht als verdachte zichzelf niet te behoeven belasten, en bovendien was voorbijgegaan aan diens latere ontkenning.

7.

Nadat het EHRM had vastgesteld dat de verklaring van N.L., hoewel dat niet uit de veroordelende uitspraak bleek, een belangrijke rol speelde bij de veroordeling van de verdachte overwoog het EHRM:

‘1.

The Court must, therefore, examine whether the use of these depositions was consistent with the requirements of fairness laid down in Article 6 § 1 of the Convention.

2.

In this regard the Court reiterates that in determining whether the proceedings as a whole were fair, the quality of the evidence must be taken into consideration, including whether the circumstances in which it was obtained cast doubts on its reliability or accuracy.

3.

The Court has previously found that where the domestic judicial authorities are confronted by several conflicting versions of truth offered by the same person, their final preference for a statement given to the investigative authorities over one given in an open court does not in itself raise an issue under the Convention where this preference is substantiated and the statement itself was given of the person's own volition (see Camilleri v. Malta (dec.), no. 51760/99, 16 March 2000). On the other hand, the reliability of evidence would be compromised where it was obtained in breach of the right to silence and the privilege against self-incrimination. The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without recourse to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see, inter alia, Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, § 68, Reports 1996-VI, and Jalloh, cited above, § 100). Where doubts arise as to reliability of a certain source of evidence, the need to corroborate it by evidence from other sources is correspondingly greater (see mutatis mutandis Jalloh, cited above, § 96).

4.

As regards the facts of the present case, the Court recalls that Mr N.L. gave his confessional depositions when questioned as a witness. In the absence of any conclusive evidence concerning his ill-treatment, the Court cannot establish beyond a reasonable doubt that he gave his testimony under duress. On the other hand, the Court notes that, unlike a suspect or an accused, who enjoyed a right to remain silent according to the applicable law, a witness was under obligation to reveal all information known to him on pain of criminal punishment. Moreover, unlike a suspect or an accused, a witness had no statutory right to consult a lawyer before the first interrogation.

5.

Although the issue in the present case is not the conviction of the author of the confessions, but that of his co-accused, the Court finds that the underlying principles are broadly similar, and these statements, obtained in the absence of procedural guarantees, should have been treated with extreme caution, regard being had, in particular, to the fact that Mr N.L. had promptly retracted them, complaining before the competent authorities that he had given them under duress. Further, Mr N.L. had consistently denied his initial confessions not only during his first trial in open court, but yet at the stage of the pre-trial investigation.

6.

Regard being had to the fact that, as noted above, the confessional depositions of Mr N.L., whom the applicant was unable to confront in an open court, given by him in the absence of procedural guarantees against self-incrimination, were used to a decisive degree for establishing the facts material for the qualification of the applicant's actions, the Court finds that the rights of the defence were restricted to an extent which compromised the fairness of the proceedings as a whole.

7.

There was, therefore, a breach of Article 6 § 1 of the Convention.’

8.

In EHRM 27 november 2008, appl.no. 36391/02 (Salduz v. Turkey) overwoog het EHRM ten aanzien van de verklaringen van een verdachte, afgelegd tegenover de politie, terwijl de verdachte geen ‘access’ had tot een advocaat:

‘The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.’1.

Zo stellig drukt het EHRM zich niet uit ten aanzien van het gebruik voor het bewijs van een verklaring van een medeverdachte afgelegd zonder dat deze de gelegenheid was geboden een raadsman te raadplegen. Het EHRM zet het gebruik van de verklaring van de medeverdachte met name in de sleutel van een eerlijk proces, er daarbij de nadruk op leggend dat het gebruik van een dergelijke verklaring voor het bewijs buitengewone voorzichtigheid vergt. Die eis van voorzichtigheid vult het EHRM in door voor zijn oordeel dat verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden, mede waarde toe te kennen aan de omstandigheid dat verdachtes veroordeling in hoofdzaak berustte op de verklaring van de medeverdachte, een verklaring waarmee de verdachte N.L. niet ter openbare terechtzitting kon confronteren en afgelegd zonder dat voorzien was in het waarborgen van N.L.'s recht zichzelf niet te hoeven beschuldigen. Aldus ziet het EHRM als belangrijk element van een eerlijk proces dat het zo is ingericht dat het voorziet in deugdelijke waarheidsvinding. In Salduz v. Turkey komt dit element slechts terzijde aan de orde waar in par. 53 slot wordt opgemerkt dat bijstand van een raadsman ook kan bijdragen aan het voorkomen van ‘miscarriages of justice’.

9.

EHRM 7 juli 2009, appl.no. 71864/01 (Tagaç and others v. Turkey) maakt het voorgaande mijn inziens niet anders. Daar kwam het Hof niet toe aan de vraag van gebruik van een verklaring van een medeverdachte voor het bewijs in verdachtes zaak omdat in alle zaken ten aanzien van ieder der verdachten art. 6 lid 3 onder c EVRM niet in acht was genomen en het Hof opmerkt dat de in die zaken aan de orde zijnde vraag reeds was beantwoord in de zaak Salduz v. Turkey.2.

10.

Het oordeel van het Hof dat de uitspraak in de zaak van Salduz tegen Turkije geen derdenwerking heeft begrijp ik aldus dat de hiervoor onder 8 aangehaalde regel uit die uitspraak niet geldt ten aanzien van het bezigen voor het bewijs van verklaringen van medeverdachten. In het licht van hetgeen ik hiervoor onder 8 heb uiteengezet geeft dit oordeel, anders dan het middel wil, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

11.

Het middel faalt.

12.

Het tweede middel klaagt dat het Hof het verweer, inhoudende dat het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden aangezien de verdediging de getuige [medeverdachte] wiens verklaring voor het bewijs is gebezigd niet adequaat heeft kunnen ondervragen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, zodat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

13.

Het Hof heeft bedoeld verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

‘Schending ondervragingsrecht

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden, aangezien het voor de verdediging niet meer mogelijk is gebleken de medeverdachte [medeverdachte], na zijn belastende verklaring van 8 oktober 2003 adequaat te ondervragen.

Nu van een reële gelegenheid tot ondervragen geen sprake is geweest én de verklaring van [medeverdachte] onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, mag zijn verklaring op grond van het bepaalde in artikel 6 EVRM volgens de raadsman niet voor het bewijs worden gebruikt. Een veroordeling zou immers in beslissende mate steunen op de verklaring van [medeverdachte] hetgeen in het licht van de rechtspraak van het EHRM niet is toegestaan.

Ten aanzien van het standpunt van de raadsman dat de verdachte zijn ondervragingsrecht ingevolge artikel 6 EVRM niet heeft kunnen uitoefenen zodat zijn recht op een eerlijk proces ernstig en onherstelbaar is geschonden, overweegt het hof als volgt.

[Medeverdachte] is op 13 januari 2004 in aanwezigheid van de toenmalige raadsman van de verdachte, mr. Manders, door de rechter-commissaris bij de Rechtbank Rotterdam als getuige gehoord.

Tevens is [medeverdachte] ter terechtzitting in hoger beroep op 12 mei 2009 in aanwezigheid van de verdachte en diens huidige raadsman gehoord.

Bij de rechter-commissaris heeft [medeverdachte] aanvankelijk de vragen van de raadsman beantwoord. Uit het proces-verbaal van dit verhoor blijkt dat de getuige op enig moment geen vragen van de raadsman meer wil beantwoorden. Toch verklaart hij dan nog wel. Het hof gaat ervan uit dat de antwoorden die [medeverdachte] vanaf genoemd moment tijdens dat verhoor op vragen heeft gegeven niet zijn gegeven op vragen die door de verdediging waren gesteld.

Ter terechtzitting in hoger beroep (bij dit hof) heeft de getuige regelmatig als antwoord gegeven dat hij zich zaken niet meer kan herinneren. Eveneens heeft hij enkele malen ontwijkende antwoorden gegeven.

Tijdens beide verhoren heeft de verdediging naar het oordeel van het hof het ondervragingsrecht wel in zekere mate maar niet volledig kunnen uitoefenen. Dit brengt met zich dat die verhoren behoedzaam moeten worden gebruikt, in die zin dat het dossier voldoende compensatie in de vorm van steunbewijs voor betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde dient te bevatten.

Naar het oordeel van het hof is zowel in processuele zin als in bewijsinhoudelijk opzicht de benodige compensatie aanwezig. Deze bestaat uit:

—

het feit dat het hof zelf de audiovisuele registratie van het verhoor van [medeverdachte] van 8 oktober 2003 ter terechtzitting in hoger beroep op 8 september 2009 heeft bekeken;

—

de rapportage van de deskundige Van Koppen van 20 december 2007 over de verklaringen van de getuige [medeverdachte];

—

de inhoud van de hierna in dit arrest onder de bewijsoverwegingen aan te duiden bewijsmiddelen, welke in een zonodig op te stellen aanvulling op dit arrest zullen worden weergegeven.’

14.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende vooropgesteld te worden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring in het licht van het EVRM niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Van onverenigbaarheid als hiervoor bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid en aanhef onder d, EVRM gewaarborgde recht.3.

15.

Zoals HR 5 januari 2010, LJN BJ6932, NJ 2010, 571, m.nt. Borgers nog eens laat zien4. wordt in de visie van de Hoge Raad het ondervragingsrecht zoals dat voortvloeit uit artikel 6 leden 1 en 3, sub d, EVRM reeds gerespecteerd indien de getuige ter terechtzitting verschijnt en de verdediging in de gelegenheid is om vragen te (doen) stellen, ongeacht of de getuige bereid is die vragen te beantwoorden, en een eerder door de getuige afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd ook al steunt het bewijs in belangrijke mate op die verklaring.

16.

Het Hof heeft blijkens het bestreden arrest tot uitgangspunt genomen dat de door [medeverdachte] op 8 oktober 2003 afgelegde getuigenverklaring, onder de gegeven omstandigheden, te weten dat de verdediging tijdens het verhoor van de getuige bij de rechter-commissaris op 13 januari 2004 en ter terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2009 het ondervragingsrecht in zekere mate, maar niet volledig heeft kunnen uitoefenen, alleen voor het bewijs kan worden gebezigd indien het dossier voldoende compensatie in de vorm van steunbewijs voor betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde bevat, en geoordeeld dat de benodigde compensatie aanwezig is. Aldus hanteert het Hof gelet op hetgeen hiervoor onder 14 en 15 is uiteengezet een strengere maatstaf dan de Hoge Raad. Daarbij merk ik op dat in onderhavig geval geen sprake is van een getuige die ter terechtzitting weigert een verklaring af te leggen.

17.

In aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat [medeverdachte] — de persoon die de belastende verklaring heeft afgelegd — zowel op 13 januari 2004 in aanwezigheid van de toenmalige raadsman van verdachte door de rechter-commissaris bij de Rechtbank Rotterdam als getuige is gehoord, en voorts dat [medeverdachte] ter terechtzitting in hoger beroep op 12 mei 2009 in aanwezigheid van de verdachte en diens huidige raadsman als getuige is gehoord, en de verdediging derhalve gelegenheid heeft gehad om de getuige vragen te stellen over diens eerder afgelegde verklaring en daarenboven op de terechtzitting daaromtrent naar voren te brengen wat zij noodzakelijk oordeelde, is van een schending van het ondervragingsrecht van de verdediging als bedoeld in art. 6 derde lid, onder d, EVRM geen sprake, en kon het Hof voor het bewijs gebruik maken van de bij de politie afgelegde verklaring van [medeverdachte].

18.

Gelet op het voorgaande faalt het middel, wat er ook zij van hetgeen het Hof te dien aanzien precies heeft overwogen. De in de toelichting op het middel opgeworpen klachten, welke enkel opkomen tegen hetgeen het Hof over de te bieden compensatie heeft overwogen, kunnen derhalve buiten bespreking blijven.

19.

Het middel faalt.

20.

Het derde middel klaagt dat de voorzitter van het Hof zonder nadere motivering de raadsman van verdachte heeft belet een vraag aan de getuige [getuige 1] te stellen, zodat het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt.

21.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 september 2009 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:

‘(…)

[Getuige 1] verklaart, zakelijk weergegeven:

U vraagt of ik ooit seksueel contact heb gehad met [betrokkene 1]. Hierop antwoord ik dat ik dat nooit heb gehad. Er zijn hierover ook nooit woordenwisselingen geweest met mijn ex-vrouw [betrokkene 2]. U zegt dat dit dus niet de reden kan zijn geweest van de scheiding. Hierop antwoord ik dat ik dat niet weet. U vraagt mij of ik bereid ben mee te werken aan een DNA-onderzoek. Hierop antwoord ik dat ik uiteraard bereid ben mee te werken.

U vraagt mij of ik mij een ruzie tussen mij en de verdachte kan herinneren waarbij een mes is getrokken. Hierop antwoord ik dat ik dat niet meer weet. U wijst mij op mijn bij de politie afgelegde verklaring en zegt mij dat ik toen nog wel van dit voorval wist. U zegt mij dat ik daar heb verklaard over een litteken op mijn hoofd en u vraagt mij of ik dit litteken kan laten zien. Ik zeg u dat ik hier niets meer van weet.

Mr. Spong vraagt aan [getuige 1] zijn litteken te laten zien.

Hierop vraagt mr. Arema of dat ter zake doende is.

Mr. Spong zegt te willen toetsen of [getuige 1] de waarheid spreekt.

De voorzitter belet dat de getuige aan de vraag van mr. Spong gevolg geeft, en verzoekt mr. Spong zijn verhoor te hervatten.

(…)’

22.

Blijkens de toelichting richt het middel zich tegen het oordeel van — de voorzitter namens5. — het Hof dat wordt belet dat de getuige gevolg geeft aan de vraag zijn litteken te tonen.

23.

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 13 januari 1998, NJ 1998, 464:

‘5.4

De enkele omstandigheid dat enige relatie ontbreekt tussen de aan een getuige gestelde vraag en het aan de verdachte telastegelegde vormt onvoldoende grondslag om te beletten dat aan die vraag gevolg wordt gegeven, in aanmerking genomen dat voor de beantwoording van de vraagpunten waarvoor de art. 348 en 350 Sv de rechter stellen ook andere informatie van belang kan zijn dan die, welke in rechtstreekse relatie staat tot het telastegelegde. Die andere informatie kan bijvoorbeeld van belang zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van bewijsmiddelen.’

24.

In het onderhavige geval was de vraag erop gericht de betrouwbaarheid van de getuige te toetsen. In het licht van hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn hiervoor onder 23 aangehaalde arrest vergt het motivering waarom niettemin wordt belet dat aan de vraag van de raadsman gevolg wordt gegeven. Die motivering ontbreekt.

25.

Het middel is terecht voorgedragen.

26.

De vraag rijst of de verdachte gerekend naar de stand van zaken aan het einde van de behandeling van verdachtes zaak door het Hof nog belang heeft bij zijn klacht. De getuige is op verzoek van verdachtes raadsman door het Hof gehoord kennelijk omdat verdachtes raadsman in seksueel misbruik van het slachtoffer door de getuige een motief zag voor moord van het slachtoffer door de getuige. Zo wordt onder punt 19 van de ter terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2009 overgelegde pleitnota in hoger beroep aangevoerd:

Voor de kwestie van het seksueel misbruik is de brief c.q verklaring van de getuige [getuige 2] van belang. [Getuige 2] vermeldt kort samengevat dat [betrokkene 1] hem heeft meegedeeld dat zij meermalen door haar vader zou zijn misbruikt en dat haar vader gedreigd zou hebben haar te vermoorden als zij naar de politie zou stappen.

27.

Kennelijk met het oog daarop heeft verdachtes raadsman aangedrongen op nader DNA-onderzoek. Dit heeft geen ‘match’ opgeleverd van het DNA, aangetroffen in het nagelvuil van het slachtoffer en het DNA van de getuige [getuige 1]. Hieruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat er geen aanknopingspunt voor het plegen van de moord op het slachtoffer door de getuige is, ook al zou de getuige hebben gelogen over seksueel misbruik van het slachtoffer en zijn verklaring dus in elk geval op één punt onbetrouwbaar zou zijn gebleken. Tegen deze achtergrond zou het middel dan niet tot cassatie behoeven te leiden. Een dergelijk oordeel vergt echter een onderzoek van feitelijke aard. Daarvoor is in cassatie geen plaats.

28.

Het middel slaagt.

29.

Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

30.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

31.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 07‑06‑2011

Inhoudsindicatie

1. Art. 293.1 Sv; beletten dat door een getuige aan een hem gestelde vraag gevolg wordt gegeven. 2. Derdenwerking van de Salduz-rechtspraak? Ad 1. Het middel steunt op de opvatting dat door de rechter op de voet van art. 293.1 Sv is belet dat door een getuige aan een hem gestelde vraag gevolg wordt gegeven. Ingevolge art. 290.2 Sv dient een getuige de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, terwijl ingevolge art. 291 Sv de getuige bij zijn verklaring zo veel mogelijk uitdrukkelijk opgeeft wat hij heeft waargenomen en wat zijn redenen van wetenschap zijn. I.c. is belet dat de getuige gevolg zou geven aan de vraag van de verdediging “zijn litteken te laten zien”. Die vraag strekte niet tot het doen van een verklaring in de hiervoor bedoelde zin, maar had ten doel de getuige een bepaalde handeling te laten verrichten. Art. 293.1 Sv is daarop niet van toepassing. Ad 2. De Hoge Raad verwijst naar toepasselijke overwegingen uit HR LJN BH3079. De in dat arrest geformuleerde regel, die strekt tot bescherming van het in art. 6.1 EVRM besloten liggende recht van verdachte op een eerlijk proces en in het bijzonder tot bescherming van diens recht om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken, is gelet op die ratio beperkt tot de verklaring die verdachte in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd en strekt zich niet uit tot verklaringen van bijv. medeverdachten. T.a.v. een eventuele inbreuk op het evenbedoelde recht van een medeverdachte geldt het in HR LJN AM2533, rov. 3.5 verwoorde uitgangspunt: indien het niet verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim. Hierbij verdient opmerking dat indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing zal laten (vgl. HR LJN AM2533, rov. 3.6.4). Gelet op het vorenstaande geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde dat geen nadere motivering.

7 juni 2011

Strafkamer

nr. 10/00432

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 januari 2010, nummer 23/005548-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De IJssel" te Krimpen aan den IJssel.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het derde middel

2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof zonder nadere motivering heeft belet een vraag te stellen aan de getuige [getuige 1].

2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8, 10 en 17 september 2009 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"[Getuige 1] verklaart, zakelijk weergegeven:

U vraagt of ik ooit seksueel contact heb gehad met [betrokkene 1]. Hierop antwoord ik dat ik dat nooit heb gehad. Er zijn hierover ook nooit woordenwisselingen geweest met mijn ex-vrouw [betrokkene 2]. U zegt dat dit dus niet de reden kan zijn geweest van de scheiding. Hierop antwoord ik dat ik dat niet weet. U vraagt mij of ik bereid ben mee te werken aan een DNA-onderzoek. Hierop antwoord ik dat ik uiteraard bereid ben mee te werken.

U vraagt mij of ik mij een ruzie tussen mij en de verdachte kan herinneren waarbij een mes is getrokken. Hierop antwoord ik dat ik dat niet meer weet. U wijst mij op mijn bij de politie afgelegde verklaring en zegt mij dat ik toen nog wel van dit voorval wist. U zegt mij dat ik daar heb verklaard over een litteken op mijn hoofd en u vraagt mij of ik dit litteken kan laten zien. Ik zeg u dat ik hier niets meer van weet.

Mr. Spong vraagt aan [getuige 1] zijn litteken te laten zien.

Hierop vraagt mr. Arema of dat ter zake doende is.

Mr. Spong zegt te willen toetsen of [getuige 1] de waarheid spreekt.

De voorzitter belet dat de getuige aan de vraag van mr. Spong gevolg geeft, en verzoekt mr. Spong zijn verhoor te hervatten."

2.3. Het middel steunt op de opvatting dat in het onderhavige geval door de rechter op de voet van art. 293, eerste lid, Sv is belet dat door een getuige aan een hem gestelde vraag gevolg wordt gegeven.

2.4. Ingevolge art. 290, tweede lid, Sv dient een getuige de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, terwijl ingevolge art. 291 Sv de getuige bij zijn verklaring zo veel mogelijk uitdrukkelijk opgeeft wat hij heeft waargenomen en wat zijn redenen van wetenschap zijn. In het onderhavige geval is belet dat de getuige gevolg zou geven aan de vraag van de verdediging "zijn litteken te laten zien". Die vraag strekte niet tot het doen van een verklaring in de hiervoor bedoelde zin, maar had ten doel de getuige een bepaalde handeling te laten verrichten. Art. 293, eerste lid, Sv is daarop niet van toepassing.

2.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel komt op tegen de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer dat de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte] niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, omdat hij voorafgaand aan het afleggen van die verklaringen geen gelegenheid heeft gehad tot overleg met een raadsman.

3.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Derdenwerking" van de Salduz-rechtspraak

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het verhoor op 8 oktober 2003 van [medeverdachte], de zwager van de verdachte, niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit het proces-verbaal van dat verhoor niet blijkt dat [medeverdachte] erop is gewezen dat hij voorafgaand aan zijn verhoor en/of tijdens het verhoor zijn raadsman, dan wel de vervanger van zijn raadsman mr. De Klerk kon raadplegen, hetgeen gezien de recente Salduz-rechtspraak een schending oplevert van artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) jegens [medeverdachte].

Blijkens recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en dan met name de uitspraken van 18 december 2008, Lutsenko tegen Oekraïne en van 7 juli 2009, Tagaç e.a. tegen Turkije, heeft een dergelijke schending van de zogenoemde Salduz-normen bij het verhoor van een medeverdachte derdenwerking. Deze derdenwerking brengt met zich dat de door [medeverdachte] op 8 oktober 2003 als verdachte afgelegde verklaring ook in de strafzaak van de verdachte [verdachte] uitgesloten moet worden van het bewijs, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft kennis genomen van de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie van het EHRM: Tagaç e.a. tegen Turkije en Lutsenko tegen Oekraïne.

In eerstgenoemde zaak is sprake van een vijftal klagers. In al deze zaken neemt het EHRM een schending aan van artikel 6 EVRM omdat het had ontbroken aan effectieve rechtsbijstand voorafgaand aan de verhoren van betrokkenen. Het EHRM komt tot deze beslissing onder verwijzing naar het Salduz-arrest. Naar het oordeel van het hof kan in het arrest echter niet gelezen worden dat het EHRM het normatieve kader verruimt zoals betoogd door de raadsman. In de paragrafen 35 en volgende waarin het EHRM het toetsingskader weergeeft wordt op geen enkele wijze een dergelijke verruiming geformuleerd. Het EHRM laat zich evenmin op enigerlei wijze uit over eventuele rechtsgevolgen van de schending van Salduz-normen in de zaken van de medeverdachten van klagers. Het enkele feit dat het EHRM in één arrest beslist op naar aard en strekking overeenkomende klachten in vijf zaken kan niet tot de conclusie leiden die de raadsman hieraan wil verbinden.

In de zaak die leidde tot de klacht van Lutsenko tegen Oekraïne stond de vraag centraal of er nog sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 EVRM als een verklaring, afgelegd door een medeverdachte in een fase waarin hij als getuige wordt beschouwd, in beslissende mate bijdraagt aan een bewezenverklaring, terwijl deze getuige niet op een openbare terechtzitting door de verdediging is ondervraagd. Deze getuige had aanvankelijk belastend voor de verdachte verklaard maar kort daarna zijn verklaring ingetrokken, stellend dat deze onder druk was afgelegd, en was daarna als verdachte steeds bij deze intrekking gebleven.

Het EHRM oordeelt dat aan de verdachte een eerlijk proces is onthouden, mede doordat onvoldoende behoedzaam is omgegaan met de belastende verklaring. Daarbij betrekt het diverse omstandigheden van de zaak waaronder het feit dat de belastende verklaring was afgelegd door een persoon in zijn hoedanigheid van getuige waarbij op indringende wijze was kenbaar gemaakt door de autoriteiten dat op hem de plicht rustte de gehele waarheid te vertellen op straffe van strafrechtelijke sancties. Het EHRM overweegt daarbij dat het een gegeven is dat deze persoon vanwege zijn status als getuige in die fase geen recht op rechtsbijstand had. Dit gegeven noopte, aldus het EHRM, mede tot behoedzaamheid.

Het hof stelt vast dat dit arrest in het geheel niet in de sleutel staat van de Salduz-problematiek en is derhalve van oordeel dat dit arrest niet gelezen kan worden als een beslissing waarin geoordeeld wordt over de toelaatbaarheid van het gebruik van verklaringen van medeverdachten, afgelegd zonder voorafgaande consultatie van een advocaat. Het ontbreken van rechtsbijstand vormt in dit arrest niet meer dan een feitelijk kenmerk van de totstandkoming van de getuigenverklaring. De daarop volgende gang van zaken in de procedure van de betrokkene leidt vervolgens tot het oordeel als hiervoor weergegeven.

De verweren van de verdediging die ertoe strekken dat zogeheten derdenwerking van de Salduz-normen zou moeten worden aangenomen zijn derhalve gebaseerd op een onjuiste lezing van de daartoe aangehaalde arresten van het EHRM.

Naar het oordeel van het hof volgt noch uit artikel 6 van het EVRM noch uit de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie dan wel enige andere jurisprudentie dat niet langer zou mogen worden uitgegaan van de zogeheten Schutznorm. De ratio daarvan is daarin gelegen dat de verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van rechtsnormen, voor zover die normen jegens een ander dan de verdachte zijn geschonden. Anders dan door de raadsman is betoogd is door het jegens medeverdachte [medeverdachte] begane vormverzuim, zou daarvan al sprake zijn, naar het oordeel van het hof geen inbreuk gemaakt op de rechtens te beschermen belangen van de verdachte.

Hieruit volgt dat de door [medeverdachte] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaringen in beginsel als getuigenverklaringen kunnen worden gebezigd voor het bewijs. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen."

3.3. In HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Deze regel, die strekt tot bescherming van het in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht van de verdachte op een eerlijk proces en in het bijzonder tot bescherming van diens recht om niet aan zijn eigen veroordeling te hoeven meewerken, is gelet op die ratio beperkt tot de verklaring die de verdachte in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd en strekt zich niet uit tot verklaringen van bijvoorbeeld medeverdachten.

Ten aanzien van een eventuele inbreuk op het evenbedoelde recht van een medeverdachte geldt het in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.5 verwoorde uitgangspunt: indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Hierbij verdient opmerking dat indien door vormverzuimen bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed, de rechter om die reden een dergelijke verklaring buiten beschouwing zal laten (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.4).

Gelet op het vorenstaande geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde dat geen nadere motivering.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 juni 2011.

Beroepschrift 18‑10‑2010

Middel 1

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 6 EVRM. 14 IVBPR. 359, 415 Sv geschonden doordien het hof het verweer inhoudende dat de Salduz-normen derdenwerking hebben, zodat de belastende verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] afgelegd bij de politie, terwijl die niet de gelegenheid heeft voorafgaand aan het afleggen van die verklaringen met een raadsman te overleggen. niet voor het bewijs gebezigd mogen worden heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De bewezenverklaring is op grond hiervan niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.

Het hof heeft voormeld verweer verworpen en daartoe, zakelijk weergegeven.

het volgende overwogen:

‘ ‘Derdenwerking’ van de Salduz-rechtspraak

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat her verhoor op 8 oktober 2003 van [medeverdachte], de zwager van de verdachte, niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Hij heeft daartoe aangevoerd dar uit het proces-verbaal van dat verhoor niet blijkt dat [medeverdachte] erop is gewezen dat hij voorafgaand aan zijn verhoor en/of tijdens het verhoor zijn raadsman, dan wel de vervanger van zijn raadsman Mr. De Klerk kon raadplegen, hetgeen gezien de recente Salduz-rechtspraak een schending oplevert van artikel 5 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) jegens [medeverdachte].

Blijkens recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en dan met name de uitspraken van 18 december 2008, Lutsenko tegen Oekraine en van 7 juli 2009, Tagaç e.a. tegen Turkijke, heeft een dergelijke schending van de zogenoemde Salduz-normen bij het verhoor van een medeverdachte derdenwerking. Deze derdenwerking brengt met zich dat de door [medeverdachte] op 8 oktober 2003 als verdachte afgelegde verklaring ook in de strafzaak van de verdachte [verdachte] uitgesloten moet worden van het bewijs, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft kennis genomen van de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie van het EHRM: Tagaç e.a. tegen Turkije en Lutsenko tegen Oekraïne.

In eerstgenoemde zaak is sprake van een vijftal klagers. In al deze zaken neemt het EHRM een schending aan van artikel 6 EVRM omdat het had ontbroken aan effectieve rechtsbijstand voorafgaand aan de verhoren van betrokkenen. Het EHRM komt tot deze beslissing onder verwijzing naar het Salduz-arrest. Naar het oordeel van het hof kan in het arrest echter niet gelezen worden dat het EHRM het normatieve kader verruimt zoals betoogd door de raadsman. In de paragrafen 35 en volgende waarin het EHRM het toetsingskader weergeeft wordt op geen enkele wijze een dergelijke verruiming geformuleerd. Het EHRM laat zich evenmin op enigerlei wijze uit over eventuele rechtsgevolgen van de schending van Salduz-normen in de zaken van de medeverdachten van klagers. Het enkele feit dat het EHRM in één arrest beslist op naar aard en strekking overeenkomende klachten in vijf zaken kan niet tot de conclusie leiden die de raadsman hieraan wil verbinden.

In de zaak die leidde tot de klacht van Lutsenko tegen Oekraïne stond de vraag centraal of er nog sprake is van4een eerlijk proces als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 EVRM als een verklaring, afgelegd door een medeverdachte in een fase waarin hij als getuige wordt beschouwd, in beslissende mate bijdraagt aan een bewezenverklaring, terwijl deze getuige niet op een openbare terechtzitting door de verdediging is ondervraagd. Deze getuige had aanvankelijk belastend voor de verdachte verklaard maar kort daarna zijn verklaring ingetrokken, stellend dat deze onder druk was afgelegd, en was daarna als verdachte steeds bij deze intrekking gebleven.

Het EHRM oordeelt dat aan de verdachte een eerlijk proces is onthouden, mede doordat onvoldoende behoedzaam is omgegaan met de belastende verklaring. Daarbij betreft het diverse omstandigheden van de zaak waaronder het feit dat de belastende verklaring was afgelegd door een persoon in zijn hoedanigheid van getuige waarbij op indringende wijze was kenbaar gemaakt door de autoriteiten dat op hem de plicht rustte de gehele waarheid te vertellen op straffe van strafrechtelijke sancties. Het EHRM overweegt daarbij dat het een gegeven is dat deze persoon vanwege zijn status als getuige in die fase geen recht op rechtsbijstand had. Dit gegeven noopte, aldus het EHRM, mede tot behoedzaamheid.

Het hof stelt vast dat dit arrest in het geheel niet in de sleutel staat van de Salduz-problematiek en is derhalve van oordeel dat dit arrest niet gelezen kan worden als een beslissing waarin geoordeeld wordt over de toelaatbaarheid van het gebruik van verklaringen van medeverdachten, afgelegd zonder voorafgaande consultatie van een advocaat. Het ontbreken van rechtsbijstand vormt in dit arrest niet meer dan een feitelijk kenmerk van de totstandkoming van de getuigenverklaring. De daarop volgende gang van zaken in de procedure van de betrokkene leidt vervolgens tot het oordeel als hiervoor weergegeven.

De verweren van de verdediging die ertoe strekken dat zogeheten derdenwerking van de Salduz-normen zou moeten worden aangenomen zijn derhalve gebaseerd op een onjuiste lezing van de daartoe aangehaalde arresten van het EHRM.

Naar het oordeel van het hof volgt noch uit artikel 6 van het EVRM noch uit de door de raadsman aangehaalde jurisprudentie dan wel enige andere jurisprudentie dat niet langer zou mogen worden uitgegaan van de zogeheten Schutznorm. De ratio daarvan is daarin gelegen dat de verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van rechtsnormen, voor zover die normen jegens een ander dan de verdachte zijn geschonden. Anders dan door de raadsman is betoogd is door het jegens medeverdachte [medeverdachte] begane vormverzuim, zou daarvan als sprake zijn, naar het oordeel van het hof geen inbreuk gemaakt op de rechtens te beschermen belangen van de verdachten.

Hieruit volgt dat de door [medeverdachte] ten overstaan van verbalisanten afgelegde verklaringen in beginsel als getuigenverklaringen kunnen worden gebezigd voor het bewijs, Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.’

2.

Anders dan het hof van oordeel is wijst het feit dat het EHRM in één uitspraak een schending van art. 6§3 sub d EVRM heeft aangenomen mede vanwege de aard en strekking van overeenkomende klachten in vijf zaken wél op een derdenwerking van de Salduz-normen, nu die klachten in de betrokken vijf zaken klaarblijkelijk relevant werden geacht. Het maakt dus volgens het EHRM niet uit jegens wie de normschending heeft plaatsgehad. Dit gegeven is een belangrijke indicatie voor derdenwerking. Het valt daarnaast ook moeilijk te doorgronden dat een strafproces tegen A schipbreuk lijdt en niet eerlijk in de zin van art. 6 EVRM wordt geacht, terwijl de vruchten van datzelfde oneerlijke proces tegen A in het strafproces tegen B gebruikt zouden mogen worden, in aanmerking genomen dat het recht op rechtsbijstand één van de belangrijkste kenmerken van een eerlijk proces behelst, zoals het EHRM dat ook in zijn uitspraak van 13 oktober 2009 NJ 2010, 92 m.nt. Sch. (Dayanan) benadrukte.

3.

Anders dan het hof meent staat de uitspraak van het EHRM in de zaak Lutsenko wel degelijk in de sleutel van de Salduz-problematiek, nu het EHRM in rov. 51 opmerkt dat ‘the underlying principles are broadly simila r’. Gelet op de laatste zinsnede in rov. 50 (‘Morover, unlike a suspect or an accused, a witness had no statutory right to consult a lawyer before the first interrogation’) is het evident dat hetgeen het EHRM in de daaropvolgende § 51 overweegt betrekking heeft op hetgeen in § 50 is overwogen. De onderliggende ‘principles’ als bedoeld in § 51 betreffen dus de beginselen van de Salduz-problematiek.

4.

In rov. 50 en 51 overwoog het EHRM in de zaak Lutsenko verder het volgende:

‘50.

As regards the facts of the present case, the Court recalls that Mr [naam] gave his confessional depositions when questioned as a witness. In the absence of any conclusive evidence concerning his ill-treatment, the Court cannot establish beyond a reasonable doubt that he gave his testimony under duress. On the other hand, the Court notes that, unlike a suspect or an accused, who enjoyed a right to remain silent according to the applicable law, a witness was under obligation to reveal all information known to him on pain of criminal punishment. Moreover, unlike a suspect or an accused, a witness had no statutory right to consult a lawyer before the first interrogation.

51.

Although the issue in the present case is not the conviction of the author of the confessions, but that of his co-accused, the Court finds that the underlying principles are broadly similar, and these statements obtained in the absence of procedural guarantees, should have been treated with extreme caution, regard being had, in particular, to the fact that Mr [naam] had promptly retracted them, complaining before the competent authorities that he had given them under duress.’

5.

Belangrijk is § 50, omdat ondanks het gegeven dat het EHRM niet heeft vastgesteld dat sprake was van ill-treatment of duress, het bewijst toch oneerlijk wordt bevonden, nu de getuige — de latere medeverdachte — toen hij de belastende verklaring aflegde onder meer geen recht heeft kunnen doen gelden op rechtsbijstand. Voor zover het Amsterdamse hof van oordeel is dat het ontbreken van rechtsbijstand in deze uitspraak niet meer vormt dan een feitelijk kenmerk van de totstandkoming van de getuigenverklaring geeft het hof blijk van een onjuiste lezing van de uitspraak van het EHRM, nu de rechtsoverwegingen in § 50, § 51 en § 52 niet los van elkaar kunnen worden gezien, maar in onderling verband en samenhang moeten worden beschouwd. De getuigenverklaring in kwestie was al uit oogpunt van art. 6 lid 1 en 3 EVRM beschouwd problematisch, want de verklaring was ‘given in the absence of procedural guarantees against self-incrimination’ (zie § 52) en bovendien was de verklaring, evenals de verklaring van [medeverdachte] in deze zaak; gebruikt ‘to a decisive degree for establishing the facts material for the qualification of the ‘applicant's actions’ (§ 52).

6.

In het Lutsenko-arrest plaatst het EHRM de schending van art. 6 EVRM dus met zoveel woorden onder meer in het niet kunnen verwezenlijken van effectieve rechtsbijstand.

7.

Tenslotte kan nog gewezen worden op de uitspraak van het EHRM d.d. 10 juni 2010, nr 75330/01 in de zaak tegen Sharkunov en Mezentsev. Het betrof een moordzaak waarin de verklaring van één van de twee medeverdachten gebruikt is en mocht worden als bewijs in zijn eigen zaak en in die tegen zijn medeverdachte (Sharkunov). Het EHRM stelde immers vast dat sprake was van een geldige afstand (waiver) van rechtsbijstand door een advocaat. Daarom kon de bekennende verklaring van Mezentsev in beide zaken voor het bewijs worden gebruikt. Opmerkelijk is dat het EHRM niet heeft overwogen dat er geen schending in de zaak van de medeverdachte Sharkunov aan de orde is, omdat het niet betreft een jegens hem begane onrechtmatigheid en/of het beweerde verzuim in de zaak van zijn medeverdachte Mezentsev geen inbreuk maakt op de rechtens te beschermen belangen van Sharkunov. Het afwezig zijn van een zodanige op de Schutznorm gebaseerde rechtsoverweging kan gezien worden als een aanwijzing dat het EHRM van toepassing van de Schutznorm in deze Salduz-problematiek niet wil weten en dus derdenwerking op zijn plaats acht.

Middel 2

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 6 EVRM, 14 IVBPR geschonden doordien het hof het verweer dat het ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden, aangezien de verdediging de getuige [medeverdachte], wiens verklaring voor het bewijs is gebezigd, niet adequaat heeft kunnen ondervragen, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De bewezenverklaring is op grond hiervan niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.

Het hof heeft in dit verband, zakelijk weergegeven, overwogen:

‘De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden, aangezien het voor de verdediging niet meer mogelijk is gebleken de medeverdachte [medeverdachte], na zijn belastende verklaring van 8 oktober 2003 adequaat te ondervragen. Nu van een reële gelegenheid tot ondervragen geen sprake is geweest en de verklaring van [medeverdachte] onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, mag zijn verklaring op grond van het bepaalde in artikel 6 EVRM volgens de raadsman niet voor het bewijs worden gebruikt. Een veroordeling zou immers in beslissende mate steunen op de verklaring van [medeverdachte] hetgeen in het licht van de rechtspraak van het EHRM niet is toegestaan.

Ten aanzien van het standpunt van de raadsman dat de verdachte zijn ondervragingsrecht ingevolge artikel 6 EVRM niet heeft kunnen uitoefenen zodat zijn recht op een eerlijk proces ernstig en onherstelbaar is geschonden, overweegt het hof als volgt.

[medeverdachte] is op 13 januari 2004 in aanwezigheid van de toenmalige raadsman van de verdachte, mr. Manders, door de rechter-commissaris bij de rechtbank Rotterdam als getuige gehoord. Tevens is [medeverdachte] ter terechtzitting in hoger beroep op 12 mei 2009 in aanwezigheid van de verdachte en diens huidige raadsman gehoord.

Bij de rechter-commissaris heeft [medeverdachte] aanvankelijk de vragen van de raadsman beantwoord. Uit het proces-verbaal van dit verhoor blijkt dat de getuige op enig moment geen vragen van de raadsman meer wil beantwoorden. Toch verklaart hij dan nog wel. Het hof gaat ervan uit dat de antwoorden die [medeverdachte] vanaf genoemd moment tijdens dat verhoor op vragen heeft gegeven niet zijn gegeven op vragen die door de verdediging waren gesteld.

Ter terechtzitting in hoger beroep (bij dit hof) heeft de getuige regelmatig als antwoord gegeven dat hij zich zaken niet meer kan herinneren. Eveneens heeft hij enkele malen ontwijkende antwoorden gegeven.

Tijdens beide verhoren heeft de verdediging naar het oordeel van het hof het ondervragingsrecht wel in zekere mate maar niet volledig kunnen uitoefenen. Dit brengt met zich dat die verhoren behoedzaam moeten worden gebruikt, in die zin dat het dossier voldoende compensatie in de vorm van steunbewijs voor betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde dient te bevatten.

Naar het oordeel van het hof is zowel in processuele zin als in bewijsinhoudelijk opzicht de benodigde compensatie aanwezig. Deze bestaat uit:

—

het feit dat het hof zelf de audiovisuele registratie van het verhoor van [medeverdachte] van 8 oktober 2003 ter terechtzitting in hoger beroep op 8 september 2009 heeft bekeken;

—

de rapportage van de deskundige Van Koppen van 20 december 2007 over de verklaringen van de getuige [medeverdachte];

—

de inhoud van de hierna in dit arrest onder de bewijsoverwegingen aan e duiden bewijsmiddelen, welke in een zonodig op te stellen aanvulling op dit arrest zullen worden weergegeven.’

2.

Voormelde compensatiemogelijkheden, die kennelijk geïnspireerd zijn door HR 20 mei 2003 NJ 2003, 672 kunnen evenwel, anders dan het hof meent, niet (meer) als voldoende compensatie voor de beperking in de uitoefening van het ondervragingsrecht worden aangemerkt. Uit EHRM 10 mei 2007, A.H. t. Finland, appl.no. 46609/99 en EHRM A.L. t. Finland, appl.no. 23220/44 valt af te leiden dat het tonen van een video-opname over het algemeen geen voldoende compensatie biedt. Die video-opname biedt immers geen mogelijkheid tot het kunnen stellen van vragen (vgl. B. de Wilde, Compensatie voor het uitblijven van een gelegenheid om een minderjarig slachtoffer als getuige te ondervragen, in NJCM, nr. 5 2009, p. 495–511)

3.

's‑Hofs oordeel op dit punt is overigens ook nog onbegrijpelijk, nu het hof verzuimd heeft nader te motiveren waarom en op welke gronden het hof het bekijken van de audiovisuele registratie van het verhoor van [medeverdachte] van 8 oktober 2003 als compenserende maatregel beschouwt. Het hof heeft ook blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 september 2009 niet aangegeven op welke onderdelen van het videoverhoor van 8 oktober 2003 specifiek compensatie is gevonden, terwijl de eigen waarneming van de rechter zich niet voor ondervraging leent.

4.

Aangezien de compensatie-maatregel bij niet of niet adequaat ondervraagde getuigen rechtstreeks verband houdt met de waardering van de betrouwbaarheid van de niet, althans onvoldoende ondervraagde getuige, had het hof concreet de feiten en omstandigheden waarin zoals het hof het formuleert ‘in bewijsinhoudelijk opzicht’ de benodigde compensatie aanwezig acht, moeten weergeven in zijn arrest. Ten onrechte heeft het hof dat verzuimd te doen met betrekking tot de audiovisuele registratie van het verhoor van [medeverdachte] alsmede met betrekking tot de rapportage van de deskundige Van Koppen van 20 december 2007. Nu het hof heeft overwogen dat de audiovisuele registratie en de rapportage van Van Koppen ‘in bewijsinhoudelijk opzicht’ de benodigde compensatie geven, had het hof vanwege dit bewijsinhoudelijke aspect de audiovisuele registratie woordelijk weergegeven en de rapportage van Van Koppen moeten opnemen in zijn aanvulling bewijsmiddelen en/of nader moeten motiveren op welke wijze zulks bewijsinhoudelijk als compensatie kan worden beschouwd. Door zulks te verzuimen is de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. Immers nu blijft het gissen op welke gronden en in welke mate beide bewijsmiddelen ‘in bewijsinhoudelijk opzicht’ redengevend voor het hof c.q. het bewijs zijn geweest.

5.

Omdat de rapportage van de deskundige Van Koppen niet heeft kunnen leiden tot het alsnog kunnen stellen van vragen aan [medeverdachte], die blijkens het procesverbaal van de terechtzitting heeft verklaard dat hij niets meer wil zeggen over de ten laste gelegde periode, en dat hij zich niets kan herinneren over zijn uitlating bij de politie inhoudende dat hij niet had gedacht dat verzoeker [betrokkene 1] zou wurgen, kan ook op die grond deze rapportage niet als compensatie gelden voor de beperkte ondervragingsmogelijkheid.

6.

's‑Hofs oordeel dat de bewijsmiddelen die in de bewijsoverwegingen worden genoemd als compensatie kunnen gelden is onbegrijpelijk, aangezien onder die bewijsmiddelen tevens de gewraakte verklaringen van [medeverdachte] en ook diverse verklaringen van verzoeker vallen. Bezwaarlijk kan worden aanvaard dat de verklaringen van [medeverdachte] onder de gegeven, hiervoor weergegeven omstandigheden alsook de verklaringen van verzoeker, waarvan het hof heeft geoordeeld dat die zich moeilijk met elkaar verdragen, als compensatie kunnen gelden voor de beperking van het ondervragingsrecht inzake [medeverdachte]. In wezen krijgt verzoeker hierna, voor wat zijn eigen verklaringen betreft, een sigaar uit eigen doos. 's‑Hofs oordeel impliceert immers dat zijn eigen — uiteenlopende — verklaringen een compensatie voor de beperking van het ondervragingsrecht opleveren. Het één staat evenwel los van het ander. Afgelegde verklaringen van een ontkennende verdachte kunnen niet gelden als compensatie voor een beperking van het ondervragingsrecht van een getuige. Een verdachte kan zichzelf ook moeilijk nader alsnog gaan ondervragen. 's‑Hofs arrest is in zoverre dan ook onbegrijpelijk en/of geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de compensatiemogelijkheden ten aanzien van een beperking van het ondervragingsrecht van een getuige c.q. van een fair hearing als bedoeld in art. 6 EVRM en 14 IVBPR.

Middel 3

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 6 lid 3 sub d EVRM, 14 lid 3 sub 3 IVBPR, 293, 415 Sv geschonden doordien de voorzitter van het hof zonder nadere motivering de raadsman van verzoeker heeft belet een vraag aan de getuige [getuige 1] te stellen. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep lijdt hierdoor aan nietigheid.

Toelichting

1.

Voor zover hier van belang, behelst het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 10 september 2009 zakelijk weergegeven, het volgende:

‘[getuige 1] verklaart, zakelijk weergegeven:

U vraagt of ik ooit seksueel contact heb gehad met [betrokkene 1]. Hierop antwoord ik dat ik dat nooit heb gehad. Er zijn hierover ook nooit woordenwisselingen geweest met mijn ex-vrouw [betrokkene 1]. U zegt dat dit dus niet de reden kan zijn geweest van de scheiding. Hierop antwoord ik dat u dat niet weet. U vraagt mij of ik bereid ben mee te werken aan een DNA-onderzoek. Hierop antwoord ik dat ik uiteraard bereid ben mee te werken. U vraagt mij of ik mij een ruzie tussen mij en de verdachte kan herinneren waarbij een mes is getrokken. Hierop antwoord ik dat ik dat niet meer weet. U wijst mij op mijn bij de politie afgelegde verklaring en zegt mij dat ik toen nog wel van dit voorval wist. U zegt mij dat ik daar heb verklaard over een litteken op mijn hoofd en u vraagt mij of ik dit litteken kan laten zien. Ik zeg u dat ik hier niets meer van weet.

Mr Spong vraag aan [getuige 1] zijn litteken te laten zien.

Hierop vraagt mr. Arema of dat ter zake doende is.

Mr Spong zegt te willen toetsen of [getuige 1] de waarheid spreekt.

De voorzitter belet dat de getuige aan de vraag van mr. Spong gevolg geeft, en verzoekt mr. Spong zijn verhoor te hervatten.’

2.

Het beletten van een vraag van een raadsman aan een getuige behelst een beperking van het ondervragingsrecht van een getuige als bedoeld in art. 6 lid 3 sub d EVRM en 14 lid 3 sub e IVBPR. Daarvoor moeten dus goede redenen zijn. De strekking van het bepaalde in art. 293 eerste lid Sv, waarin de bevoegdheid voor de rechter vragen te beletten is opgenomen, is te voorkomen dat een getuige moet antwoorden op vragen die overbodig zijn, hem nadeel kunnen berokkenen of waardoor diens goede naam en/of anonimiteit in het voorkomend geval wordt aangetast. (zie T&C aant. 1 bij art. 293 Sv).

3.

In HR 22 september 1981 NJ 1981, 648 is in dit verband verder beslist dat in cassatie slechts kan worden getoetst of de door de rechter opgegeven reden tot gebruik van de in dit artikel gegeven bevoegdheid de beslissing kan dragen. Met andere woorden: de rechter is verplicht een reden of motivering op te geven voor het gebruik maken van zijn bevoegdheid een vraag te beletten en daarmee het verdragsrechtelijk gewaarborgde ondervragingsrecht te beperken.

In het algemeen valt te stellen dat verdragsrechten c.q. rechten inzake een eerlijk proces nimmer zonder adequate motivering mogen worden beperkt.

4.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep kan allereerst niet blijken dat de voorzitter van het hof enige motivering of reden heeft opgegeven waarom hij de vraag van Mr Spong met betrekking tot het tonen van het beweerdelijke litteken heeft belet. Reeds op grond hiervan lijdt het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan nietigheid.

5.

In HR 9 maart 2004 NJ 2004, 263 is ook uitgemaakt dat vragen die ertoe strekken informatie te verkrijgen die van belang kan zijn voor de waardering van de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van de verklaring van een getuige niet mogen worden belet. En dat is hier het geval. Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft de raadsman immers desgevraagd verklaard te willen toetsen of [getuige 1] de waarheid spreekt. Ook op grond van voormeld arrest kan mitsdien niet worden aanvaard dat de betrokken vraag is belet, zodat ook op grond hiervan het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan nietigheid lijdt.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr G. Spong, advocaat, kantoorhoudende te Amsterdam, aan de Keizersgracht 278, die bij dezen verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker in cassatie.

Amsterdam, 18 oktober 2010

mr G. Spong

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.