HR, 28-02-2012, nr. S 10/05361 P

28 februari 2012

Strafkamer

nr. S 10/05361 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 juli 2010, nummer 20/000277-09, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. F.J.E. Hogewind, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat er geen sprake is geweest van een eerdere oogst.

2.2.1. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vaststelling van de betalingsverplichting het volgende in:

"Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van 16 november 2006 van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch, onder parketnummer 01-827087-06, veroordeeld tot straf, zakelijk weergegeven ter zake van (1. primair) het op 27 juli 2006 medeplegen met een ander van het opzettelijk aanwezig hebben van 763 hennepplanten en 2900 hennepstekken, (2. primair) het in de periode van 1 maart 2006 tot en met 26 juli 2006 medeplegen met een ander van het opzettelijk telen van hennep, meermalen gepleegd, en (3. primair) het in voormelde periode medeplegen van diefstal van elektriciteit, meermalen gepleegd.

Gebaseerd op die veroordeling ontleent het hof aan de inhoud van de hierboven bedoelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel moet worden geschat op EUR 20.765,21. Het hof heeft dit bedrag als volgt berekend.

Uit de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen volgt dat door de politie in een door veroordeelde gehuurd pand - op de eerste en tweede verdieping van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Eindhoven - 2900 hennepstekken werden aangetroffen alsmede vier in werking zijnde hennepkwekerijen met in totaal 763 hennepplanten. Tevens volgt daaruit dat veroordeelde vóór de politie-inval één keer eerder heeft geoogst en dat hij uit die oogst enig voordeel heeft genoten. Het hof gaat bij de berekening derhalve uit van een eerdere oogst van 763 planten.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een eerdere teelt dan die welke op 27 juli 2006 werd aangetroffen en dat de vordering derhalve dient te worden afgewezen.

Het hof overweegt hieromtrent dat hij is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak (vgl. HR 8 juni 1999, LJN ZD1501). Gelet op de door de politierechter onder 2. primair bewezen verklaarde feiten met de daarbij horende door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen, dient het hof bij de berekening van het geschatte bedrag uit te gaan van één eerdere oogst, welke heeft bestaan uit het bewezen verklaarde aantal van 763 hennepplanten. Het hof verwerpt het verweer."

2.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Die houdt het volgende in:

"Het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de stelling dat er minimaal 1 keer moet zijn geoogst.

De aanname dat er minimaal 1 keer geoogst is, is gebaseerd op een proces-verbaal van bevindingen (bladzijde 14) dat de plantenresten aangetroffen op de droogrekken en in de aangetroffen potgrond volgens de ESA test hash/THC bevatten.

Dit enkele gegeven acht ik onvoldoende om de conclusie te dragen dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden. In een zaak als deze waar een aanzienlijk bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geclaimd mag worden verlangd dat ten aanzien van de verslaglegging van de opsporing en met name ook van de ambtshandelingen in het onderzoek uiterste zorgvuldigheid in acht wordt genomen ten einde de rechter en de verdediging in de gelegenheid te stellen de resultaten van het onderzoek te toetsen. In de onderhavige zaak brengt dit algemene uitgangspunt met zich mee dat er een proces-verbaal van inbeslagname, een proces-verbaal van monsterneming en een NFI rapport voorhanden had moeten zijn van de potgrond/droogrekken c.q. de daarin en daarop aangetroffen plantenresten om zo de verdediging in staat te stellen de resultaten te controleren, te toetsen en te weerspreken. Dit is niet het geval. Ik meen dan ook dat slechts op grond van het voornoemde proces-verbaal van bevindingen niet mag worden geconcludeerd dat er sprake was van gebruikte potgrond en hennepresten. Nu deze constatering het enige bewijs vormt dat er een eerdere oogst zou hebben plaatsgevonden in dat pand moet alleen al hierom de vordering worden afgewezen. Wat betreft het betoog dat een enkele ESA test onvoldoende is om te oordelen dat de geteste plantenresten THC/hash bevatten verwijs ik naar een uitspraak van uw hof van 23 september 2004 (bijlage 1).

Indien uw hof zou uitgaan van de aanwezigheid van hennepresten op de drooghekken en in de potgrond dan stelt cliënt subsidiair dat dit te verklaren is nu de eigenaar van de hennepkwekerij, een persoon met de naam [betrokkene 1], van gebruikte materialen de hennepkwekerij heeft opgezet. Cliënt heeft dit vanaf het allereerste begin zo verklaard. Zie zijn op 9 augustus bij de politie afgelegde verklaring.

De verdediging stelt voorts uitdrukkelijk dat gebruikte potgrond niet als afval kan worden aangemerkt. Gebruikte potgrond is net zo goed als ongebruikte potgrond en misschien zelfs beter doordat gebruik gemaakt kan worden van het aanwezige bodemleven wat in de vorige kweek is opgebouwd. In de natuur wordt immers ook niet bij ieder nieuw opgroeiend gewas nieuwe grond gebruikt. Cliënt betwist dan ook uitdrukkelijk dat de gebruikte potgrond als afval dient te worden beschouwd. Het feit dus dat er gebruikte potgrond zou zijn aangetroffen is dus geen bewijs dat er eerder een hennepkwekerij op het adres [a-straat] te Eindhoven heeft plaatsgevonden.

Tot slot wordt aangevoerd dat indien u uitgaat van plantenresten bevattende hash die plantenresten ook afkomstig kunnen zijn van de bestaande kweek. In de aangetroffen kwekerij werden ook volwassen hennepplanten aangetroffen. Zonder duidelijke foto, test is niet vast te stellen of de resten zodanig oud/droog waren dat dit wijst op een eerdere kweek in het bedrijfspand van cliënt of dat deze hennepresten afkomstig zijn van de bestaande kweek.

Er is dan ook geen enkele reden om niet van cliënts verhaal uit te gaan dat een man met de naam [betrokkene 1] eerst op 1 juni 2006 begonnen is met de opbouw van de kwekerij. Dit verhaal vindt steun in het feit dat er op 9 maart, 19 mei en 7 juni 2006 nog controles van de milieupolitie en arbeidsinspecties zijn uitgevoerd en dat men op genoemde data kennelijk niets heeft geconstateerd dat er op zou duiden dat er een hennepkwekerij in het pand aanwezig zou zijn. Als toen de ramen al waren dichtgeplakt en de afzuiging had aangestaan dan hadden deze diensten zeker dezelfde conclusie getrokken als [verbalisant] van de politie Brabant. Kortom: het is dus veel aannemelijker dat de kwekerij pas begin juni 2006 is opgezet en dat de op

26 juli 2006 aangetroffen planten de eerste oogst zou worden. Ook hierom verzoek ik u de vordering af te wijzen."

2.3.1. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, gebonden is aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak.

2.3.2. Met de onherroepelijke veroordeling in de hoofdzaak staat vast dat de betrokkene in de bewezenverklaarde periode tezamen en in vereniging met een ander 763 hennepplanten en 2900 hennepstekken aanwezig heeft gehad en tezamen en in vereniging met een ander een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep heeft geteeld en/of bewerkt en/of verwerkt. Ook staat daardoor vast dat het aan die veroordelingen ten grondslag gelegde proces-verbaal van bevindingen van 16 augustus 2006 omtrent een nader onderzoek aangaande de aangetroffen planten en plantenresten, voldoende betrouwbaar is geoordeeld. Daarover kan in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd.

2.3.3. Hetgeen hiervoor onder 2.3.1 is overwogen, laat onverlet dat aan de rechter, oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat (vgl. HR 8 juni 1999, LJN ZD1501, NJ 1999/589).

2.3.4. Blijkens de hiervoor weergegeven inhoud van de pleitnota is door de verdediging subsidiair bij pleidooi aangevoerd dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om te kunnen vaststellen of er een eerdere oogst is geweest en dat er alternatieve verklaringen zijn voor de aanwezigheid van de plantenresten. Het betoog van de verdediging dienaangaande kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat betrekking heeft op de schatting en vaststelling van de omvang van het ontnemingsbedrag en dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door bij de berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld moet worden, uit te gaan van een eerdere oogst. Het Hof heeft evenwel, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

2.4. Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 28 februari 2012.